摘要：民法草案规定了知识产权的保护范围，同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入法中，是一个十分令人满意的选择。在多数情况下，知识产权保护适用民法一般原则；在为数不少的重要场合，知识产权保护不适用一般民法原则。与民法起草同步地研究着知识产权在其中的位置及作用，能够促进而不是妨害民法典的不断完善。2002年12月的民法草案，对于我国的知识产权保护，非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。
在我国合同法起草的1996－1998年，我曾多次提出：知识产权合同中的版权合同的许多特点，使其不宜纳入《合同法》中；商标合同正相反，其特点之少使得《合同法》中完全没有必要专列“商标合同”分则；专利合同则虽可以纳入“技术合同”一章，但宜突出“专利单行法律、法规规规定与《合同法》不同者，依其规定”。立法者最终接受了我的意见。但民法学界及其中知识产权学界一部分人至今对我的意见持有异议。对此，国内外实践证明孰是孰非，无庸多言。这部分人所推崇的德国立法经验，似可以多讲几句，以便读者明辨。稍微注意了一点德国《版权法》的人不会不知道：德国版权合同规范一向是其版权法的一部分、而不是德国民法典的一部分。2002年1月在德国国会通过、2002年夏开始实施的最近一次德国《版权法》的较大修订，正是专门为该法中的版权合同规范条款而修订的。德国学者Martin Schippan 博士似乎心知中国部分学者的误解，在其评论2002年德国《版权法》修订案的文章中，开宗明义就以无需争议的一句话，告诉人们：不仅德国，而且“大多数欧洲国家及世界上其他国家”均是把版权合同纳入《版权法》去规范的（参看EIPR 2002年第4期第171页）。与此相应成趣的是：德国民法典面世百年以来，修订了超过百次，近年将其较成熟的一些单行法（诸如《一般交易条件法》、《消费者信贷法》等等）均纳入了民法典，却始终没有把知识产权法纳入。而且如上所说，就连与知识产权有关的合同－－版权合同的规范，也只是在知识产权单行法自身中扩展与完善。不过，不仅仅我自己在2002年1月同意了这项起草工作，在2002年9月法工委召开的民法典专家讨论会上，与会的知识产权专家们，包括已经发表文章明确不赞成将知识产权整体纳入民法典的教授，也都表示了不反对、并且积极参与民法典知识产权篇的起草。这种“知其不可为而为之”的出发点主要是：日后如果发现建议稿中大部分“一般条款”不是能收入民法典总则、就是能收入民诉法，而真正属于“知识产权一般规定”的并不多，起草工作也没有白作。原因是那时的民法、民诉法就将真正被归纳与抽象到能够覆盖知识产权的高度了。例如，已经在我国三部主要知识产权法均作了规定的“即发侵权”、诉前禁令与诉前证据保全等等制度，一旦被确认为并非知识产权领域特有的、而是同样适用其他民事权利的保护，那可真是“善莫大焉”了。类似的问题还很多。他们在非知识产权领域不突出、反映不尖锐或者容易被忽视。从这个角度看，与民法起草同步地研究着知识产权在其中的位置及作用，能够促进而不是妨害民法典的不断完善。
具体说到2002年12月的这份民法草案，对于我国的知识产权保护，非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。
21世纪将是中国逐步完成工业化、进而从工业经济向知识经济转变的时期。党的十五届五中全会提出的“以信息化促工业化”，是促进这一转变尽早完成的正确途径。
美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。 我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业。这一方面说明我国确实在向知识经济迈进，另一方面也说明我们的差距还相当大。
在中国“入世”前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的。但我们更需要思考深一步的问题。
仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成“世界贸易组织”，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。
与中国争取“入世”的进程几乎同步的，是“知识经济”、“信息网络化”等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。
我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。
目前，中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们有两条路可走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平，二是力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从1967年到1970年伯尔尼公约的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。
就第二条路来说，至少在三个方面我们可以做必要的争取的工作：
1、强化地理标志的保护。
对此，多哈会议已经列为世界贸易组织下一次多边谈判的议题。
2、把“生物多样化”纳入知识产权保护；3、把“传统知识”纳入知识产权保护。
对此，多哈会议以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑。
现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密等保护，促进了发明创造；现有知识产权制度对计算机软件、文学作品（包含文字作品及视听作品等等）的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑是在总体上应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。
“传统知识”，是在世贸组织成立时，印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会讨论这一问题，并于2000年成立了专门委员会来研究这一问题。世贸组织在2001年11月的多哈会议的“部长声明”第18—19条已列为下一次多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中，已要求该组织成员在国内法中予以保护。
“传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学”部分，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如：伯尔民公约第15条，英国1988年《版权法》第169条，是“暗示”性规定的典型。实际上，世界知识产权组织在给伯尔尼公约第15条加标题时，已明文加上“民间文学艺术”。仅上一世经纪90年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有：
《突尼斯文学艺术产权法》（1994年）第1条，第7条；
《安哥拉作者权法》（1990年）第4，8，15条；
《多哥版权、民间文艺与邻接权法》（1991年）第6条，第66—72条；
《巴拿马版权法》（1994年）第2条，第8条；
此外，在上一世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家（如澳大利亚等）已经在判例法中，确认了民间文学艺术的知识产权保护。
“地方传统医药”的保护，虽然亚、非一些发展中国家早就提出，却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司，把印度的传统药品拿去，几乎未加更多改进，就申请了专利这一事实后，在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为，象无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样，无报酬地拿走地方传统医药去营利，也是对这种知识来源地创作群体极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中，把“传统知识”（即包含上述两部分）明文列为知识产权保护客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会现任主席维尔玛在给我的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中，特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。
这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自已的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全象专利、商标一样受到保护，也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中表现出支持对传统知识的保护。更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学”即使只限于“作品”的保护，我国1990年颁布《著作权法》曾宣布的“另定”，但至今也一直没“定”出来。