摘要：本文从历史的角度考察了19世纪英国的专利废除之争，展示这一现象的历史背景、发展过程以及争论过程中的焦点问题。英国的专利废除者从哲学、司法、国际贸易等方面对专利制度的合理性展开批评，这些批评至今仍没有失去其反思专利制度的价值。
“一切历史都是当代史。”——（意）克罗齐
现代文明得益于科技的重大发展，而专利制度作为科技发展激励机制的法的形式，其合理性在今天几乎没有受到现代人的质疑。但是，专利制度史却向我们展示了更加丰富的内容，我们发现，如同历史先贤们对（私人）所有权【1】 、对著作权【2】 的质疑一样，专利制度的命运同样并非平平坦坦，理论上批评有之，法律实践上加以取消同样存在。
本文即以19世纪英国历史上昙花一现的专利废除之争为考察对象，展示这一现象的历史背景、发展过程以及运动过程中的焦点问题。这样做的目的，并不在于从反面为现代专利制度合理性加上一个历史实例的注脚，而更多的是尝试揭示这一社会现象背后的社会背景从而更好的去理解专利制度和与它所处的社会的相互关系，反思它的变化和命运。
一、英国专利废除之争的发展脉络及相关背景
1、早期的英国专利制度
专利制度萌芽于中世纪末期的欧洲。农业的发展和工匠、手艺人等手工业生产者阶层的兴起所带来的商业繁荣以及大量近代城市的涌现【3】 为专利制度的出现提供了可能。在英国1624的《垄断条例》（The Statute of Monopolies）颁布前的几个世纪里，英国便有由英王一些商人或工匠授予某种特权文件（Letter Patent，意为“公开文件”）的做法，其他地区也有类似活动。【4】 这些立法活动构成当时迥异于教会法、封建法和庄园法的城市商业法的一部分，显示了强大的生命力。
1624年的《垄断条例》通过政治斗争的方式显示了当时英国市场交易的迅速发展以及新兴经济力量为争取公平竞争秩序（反对垄断）的努力。【5】 尽管该条例申明禁止一切垄断行为，它的第六项仍授予发明者对其发明14年的垄断期间。但是该规定更多立足于促进工业和增长就业，保护发明者劳动的公正理念并不是最主要的。【6】 它表明英国人开始意识到在技术领域中它与大陆彼岸法国、荷兰的差距。【7】
到18世纪初，英国大法官法院（Court of Chancellor）开始接受专利的登记；半个世纪后，法庭开始要求专利权人对专利提交充分的说明，但是这些只是出于专利侵权认定的考虑。【8】 值得注意的还有，当时的专利权与现代专利权仍有一定的差异，它更像是一种征收权（collective right），即允许他人使用自己专利并从中收取专利费的权利，它尚未与大规模的工业产品生产紧密结合，因此并不强烈的表现为禁止他人制造与自己相同商品的权利。【9】 这点从《垄断条例》中规定的14年的垄断期（恰好是当时7年学徒期间的两倍）【10】 也可以看出端倪：相对于市场，专利费与学徒学费的联系更为紧密。
但随着工业化的来临，国家开始意识到专利作为技术信息的载体对国家产业的意义。【11】 到了19世纪中叶，英国迈入工业国家，其专利数目大幅度增长，【12】 这使得原来的专利登记制度暴露出很多问题。专利改革以及专利废除之争即在这样的前提下发生。
2、专利废除之争的先兆：专利制度的弊病和1820～50’s的专利改革运动
（1）专利制度的弊病：“Vindicator” 的批判和Charlis Dickens的短篇小说
1828年《伦敦技术科学杂志》（the London Journal of Arts and Sciences）上相继发表了一系列署名为“辩护者”（Vindicator）的信件，对当时的专利体制进行了毫不留情的批评。在不厌其烦的列出获取一个专利申请所需要经过的极其繁琐的程序及每一步骤的相应费用之后，他指出，这个“极其不合理、令人压抑、带有欺骗性”专利体制的唯一获益人是在国家任职的某一小撮人。【13】
我们可以从后人对当时的申请程序概括的描述中来体会Vindicator的批评：
“……准备一份申请书（petition）并附上一份严格正式的专利声明（solemn declaration）投交当时的内政部（Home office）；从国务大臣（the Secretraty of State）处取得该申请书的一份证明（reference）并送交当时的检察长（the Attorney or Solicitor General）；由上述任一机构向国王（Crown）出具一份报告；签署许可状（a warrant under the sign manual）以要求检察长（the Attorney or Solicitor General）准备专利提案（bill）；准备一个提案并做两个备份，置于检察长署的专利提案办公室（Patent Bill Office），在收到许可状（sign manual）后将提案转换成“女王提案”（Queen’s Bill）并保存在印章办公室（Signet Office）；通过加上一些正式用语以及盖上the Secretary of State的印章，将一份备份提案转变为“印章提案”（Signet Bill），通过类似方式将另一份备份转变为“御玺提案”（the Privy Seal Bill）;将相应附有专利模型的“御玺提案”提交上议院的大法官（the Lord of Chancellor）。” 这样一个专利申请的程序涉及上上下下诸多机构，其繁琐程度简直让人瞠目。【15】
专利制度的弊端同时引起文学界的关注，小说家狄更斯（Charlis Dickens）在1850年发表了题为《一个可怜虫的专利故事》（“The poor man’s tale of a patent”）的短篇小说，通过文学手法对当时的专利制度加以批判。在这本小说里，他娓娓地讲述了这样一个故事：一个叫老约翰的人，花了近20年的光阴和所有积蓄，在一个圣诞夜完成了一件发明，然后和老伴告别不辞千里来到伦敦申请专利登记。为了这次登记，他不得不在伦敦的朋友家寄宿了近两个月，花了96.78英镑。但是在经过了35个法定的环节之后，他只是取得了该发明在英伦三岛之一——英格兰岛上（也不包括英属殖民地）的专利权，若要取得在整个王国的专利权，他至少还要花费200多英镑。【16】
从Vindicator和Charlis Dickens的批判的看，当时英国专利体制的重要弊端主要表现在专利申请程序的繁琐、申请程序耗时太多以及申请费用的不合理。此外，对权利人来说，专利的保护和获取同样不易。由于当时的专利登记制度没有实行任何的事前实质性审查，专利权并不安全；当专利权人提起专利侵权之诉而为了获取大法官法庭（Chancery Court）的禁令时，他还必须先经过一个由法庭确权的程序。【17】 而且，英格兰、爱尔兰和苏格兰三地并不实行统一登记，在一地登记并不能取得另外两地的保护。
（2）英国专利制度的几次修改和不足
紧接着Vindicator的批评，在1929年，英国议会即从下议院中组织了一个专门的委员会对专利体制进行审查，这次活动的成果是1835年的专利法案。但是，这个法案基本上没有对原来的专利制度做任何变动，Vindicator所激烈批评的弊端仍然存在。【18】
在1851年，即英国成功的举办了康沙特亲王博览会【19】 之后的第二年，英国通过了专利法修正案（the Patent Law Amendment Act 1852）。这个新法案作了几点改革：首先精简机构，成立一个专利局（Patent Office）集中负责专利申请授予事务以避免过于繁琐的程序；第二是降低了申请费用（启动费用从300英镑降至25英镑）；第三是将专利权的权利范围扩展到英伦三岛；第四是从申请日便开始保护专利；第五是将权利申请印制并公布；等等。【20】【20】 这些改革措施的出台使得专利授予总数大增。【21】 但该法案还有如下问题没能很好解决：一是仍然没有构建专利授权的事前实质审查，权利审查的模糊在专利授权数目大增的情况下意味着专利诉讼纠纷的频繁发生；二是新成立的专利局缺乏统筹全局的能力，其行政能力有待提高；等等。【22】
3、专利废除之争：持续时间、代表人物和形式
英国1820～50’s的专利改革运动在50、60年代逐渐被一种更为激烈的主张——专利废除所代替。这场以专利制度存废为焦点的争论在60年代末70年代处达到高潮，但是随着70年代中期发生的英国经济大萧条和国际竞争的日益加剧而逐渐退出历史舞台。其存在的时间并不长但却引起当时英国国内学者、发明人、商业团体的广泛关注。
在这场辩论中，极力主张废除专利的一方的代表人是Robert Andrew Macfie。他是一个蔗糖加工厂的老板，同时也是英国下议院的一位议员，而且正是他的大力推动下，专利废除跳出理论之争而被摆上议会的讨论席，而在他退出下议院后，专利废除主义也淡出英国的历史舞台。反对专利废除的一方的主要代表是Hindmarch和Webster两位律师，他们是专利改革的支持者但是放对废除专利。【23】
我们看到，英国的专利废除更多是停留在辩论（无论是学理讨论还是议会议案）的阶段：学理上，当时议会之外成立于1857年的“国家社会科学促进协会”每年都举行大会，讨论与专利改革和废除相关的问题，这成为两派人物长达15年的战场；至于议会，最多也仅是在1850’s～70’s成立一系列的皇家委员会对专利体系进行调查并在1875年～1883年法案之前讨论过专利改革立法上的方向问题。【24】 英国的专利废除之争并没有导致如当时大陆彼岸一些国家那样比较激烈的专利废除运动，例如，1868年普鲁士的首相俾斯麦曾建议取消普鲁士的专利制度，1869年荷兰废止了专利制度，而原来就没有建立专利制度的瑞士在1863年也否决了有关专利制度的立法提议。【25】
二、英国专利废除之争的焦点（专利废除主义者的主要主张）
1、专门法庭：专利诉讼中法官、陪审团的能力以及诉讼费用
专利废除主义者首先质疑专利诉讼中法官和陪审团的能力问题。当时许多人都认为，由于专利纠纷涉及专业的技术问题，因此，陪审团并没有能力对这些技术事实加以裁决，同样的，法官也缺乏相应的知识来适用专利法。
对此，有些人认为必须建立专门的法庭来审理专利案件，即使一些专利改革者，如上面提及的Webster也不反对设立专门法院的做法。但是Hindmarch则不然。他认为从当时的专利诉讼实践上看，法官们适用专利法律的表现是合格的。存在问题的是教育程度偏低的陪审团，因为他们在不了解案情相关的技术事实时，非常容易地就受到专家证人的影响。但是他认为这点也是可以通过提高社会教育水平来缓解的。而且他诘问，在其他类型的案件中，法院和陪审团同样面临着复杂的事实认定问题，那么是否也存在着需要另立法庭的情况。【26】 在他看来显然不是。
高昂的专利诉讼费用也是人们主张建立独立于普通法院系统的专门专利法院的一个重要原因。但Hindmarch基于上述类似的原因同样加以反对。【27】
2、质疑专利制度的合理性
Macfie主张专利废除，必须从根本上动摇专利制度的合理性，为此他寻求包括哲学在内的多种理论资源来支持自己的观点：
（1）反对专利权的哲学基础“自然权利说” 传统的观点认为专利权是一种自然权利，是社会出于道义责任而肯认发明者对其发明所拥有的权利的结果，故专利权的存在符合社会的道德理念。Macfie间接地提出了反对意见。他认为，著作权人对其作品拥有的著作权是符合自然权利理念的，因为每个人的作品都不同，但是专利权却不然，因为专利权所独占的发明完全可以由多个人各自独立完成。因此，对某项发明授予独占的专利权并不符合自然权利的道德理念。【28】
有意思的是专利权支持者也不想为专利权寻找纯粹的自然权利的基础，他们抱的是更为务实的观点。正如Webster指出，当发明人将其发明公诸于众的时候，他制止他人仿冒的权利来自政府的规定，也即专利权的授予来自国王。他们认为，保密状态下发明者对其发明创意拥有自然的权利，而公开发明时，独占权利取得是一个王法如何规定的问题而不是一个道德问题。【29】
（2）工具层面的批判：对信息公开的诱导力、对发明的不适当刺激
质疑专利的哲学基础后，专利废除主义者便转向工具性层面的批判。
技术信息公开有利于社会福利的提高，这是争辩双方都承认的。拥护专利制度者的重要论点之一即是专利制度具有刺激技术信息公开的功能，但是Macfie却质疑专利制度的诱导力，认为许多发明基于其特性并不会在正常的商业形式下披露，而可能采取非正式的途径进行，因此专利的诱导作用值得怀疑。【30】 这点争论至今仍在进行。
专利制度有助于刺激发明、鼓励创新，这是专利拥护者的另一理由。专利废除主义者无法回避工业革命时代技术繁荣的事实，故一般都承认专利促进技术革新的作用。但是他们同时认为采用专利权制度回报技术革新，要么不恰当，要么过火。例如Macfie即认为专利制度过度刺激了发明，一方面会破坏自然社会有机体的平衡从而造成损害，一方面因为过长的专利保护期（14年）所产生的垄断也会妨碍整个社会技术的发展、福利的提高以及日益激烈的竞争。【31】
Macfie认为，早期英国专利垄断权的授予尚可忍受，因为当时信息交流处于原始状态，手工艺人多是孤立的从事发明，故专利制度的出现，有利于政府保留可能遗失的技术，也有助于将技术推广到社会。但这种情况已经不复存在，社会再不必为了保存技术信息而维持专利制度。【32】 同时，立足于一个制造业经营者，他道出了当时经营者的忧虑：日渐增多的发明使得产业技术更新常常面临着侵犯他人专利权的问题，而为避免侵权则必须高薪雇佣专人在伦敦进行专利信息的分析。【33】
Macfie对过分垄断的批评（包括专利权期间）、对专利数量大增的担忧，都无一不切中时弊，但是正如后人指出，他的批判对专利制度的启发意义更多是改革性的而非革命性的。专利实质审查制度的确立（1883年）【34】 、合理使用、实验使用以及强制使用等等理论的提出从一定程度上使得Macfie的批判落到实处。
（3）建议设立替代专利权的偿还制度（reward system）
Macfie提出一个由政府操作的用以替代专利权制度的偿还制度至今仍然吸引着许多研究专利制度的人。【35】
偿还制度无法回避一套复杂的专利审查程序以及一套复杂的发明报酬数额的计算方法。尤其是报酬额的计算，Macfie虽认为报酬额应当考虑到发明者的投入、发明的实用性、原创性以及该发明被重复发明的概率，但他同样拿不出具体的办法。为此，他特地提出一种揉合了专利权、强制许可和偿还体制的混合模式：发明人可以对其发明享有3年的独占权，但是国家保留有强制许可的权力，经过三年后由政府对发明估价、给费并结束专利权。【36】
批评的观点认为，在专利权制度下，专利人的报酬可以体现在通过专利许可市场而形成的使用费上，而政府难以胜任这一工作，因此偿还制度难以实施；而且许多专利在三年内可能难以完全实施，也就没法体现其真正价值，如果此时进行估价就对发明人不公。不过，批评者如Webster等也承认这一模型具有某些合理的地方，甚至当代某些立法也反映了立法者这方面的考虑，例如1946年美国原子能法案设立专利补偿委员会（Patent Compensation Board）对军工原子能发明的发明者予以报酬（因为不允许进入市场）；英国后来的专利法允许在给予报酬的情况下对某些专利实施强制许可；前苏联则允许发明者取得一份相当于他的发明为社会节省的成本的5％～17％的回报。【37】
3、 自由贸易理论与国际专利协调
专利一旦与大规模商品生产紧密结合便同时与一国的产业政策、国内外贸易政策紧密联系起来，这使得本来就有许多纷争的专利制度更加复杂。这种情况反映到这场历史之争中就是自由贸易理论被专利废除主义者广为引用，成为他们主张废除专利制度的重要论据。【38】
自由贸易理论成为Macfie论战的重要支点几乎是顺其自然的事情，Macfie的身份使得他直接站在现实的角度来思考这个问题。Macfie作为一个英格兰的蔗糖加工商，面临着来自爱尔兰、苏格兰、王国殖民地和大陆国家在内的同行者的竞争，但是这些地区和国家专利制度迥异，专利在一国一地注册者并不必然为他国他地所承认，有些国家甚至没有或者取消了专利制度。因此，他指出，相对于殖民地或没有实行专利制度的国家而言，英伦三岛的竞争者必须承担专利税，而且专利的公开使得外地、外国人得以轻易获取专利并生长同样产品，在自由贸易的政策下，这些低价位的产品会极大的威胁国内产业。Macfie的这种言论在18世纪60世纪欧洲大陆专利废除运动之时，产生很大的影响。
但是反对者认为反专利与自由贸易原则并没有必然联系，例如John Stuart Mill指出，如果反专利成功，那将是 “滥用自由贸易之名下自由剽窃称王”。【39】 Webster则从现实的角度回应Macfie的观点，他认为专利税的征收与专利权收益是一物两面，并不会给国内生产者带来损失；而且Macfie的观点在自由贸易的理论上可以成立但是并不吻合国家政策法律的调整，因为英国已经开始禁止那些摹仿英国专利的产品进口销售到英国。【40】
自由贸易为专利废除主义者提供了理论的依靠，但是，随着欧洲各国争夺殖民地和经济竞争的加剧，自由贸易理论以及专利废除主义逐渐被冷落下来。在英国，18世纪70年代的经济萧条和1872年首相Dislael在水晶宫鼓吹垄断帝国主义的演讲更是宣告了专利废除之争的结束。1874年，政治风云变幻之下，Macfie丢掉了他在下议院的席位，英国的专利废除之争也永远的退出了政治舞台。
Macfie的上述主张虽难说服人，但其中不乏真知灼见。生产和贸易的实践使他意识到国际、区际专利制度不协调是众多问题产生之源，他甚至在呼吁废除专利制度的同时，还提出专利国际协调的观点（尽管只是把后者当成退而求其次的选择）。【41】 可以说，欧洲各国专利废除运动在很大程度上推动了国际社会的专利合作。在1873年维也纳国际展览会上，这些努力直接促成了1873年维也纳专利大会的召开，来自13个国家（英、美和其他一些欧洲国家都参加）的158人参加了这次大会（Macfie没参加但向大会致了信）。【42】 到了1883年，《巴黎公约》签订，成为第一部国际专利条约。
正是在专利废除主义消失的地方，国际专利合作勃兴起来。
三、结语
英国的专利废除之争，在短短的时间里边便烟消云散，但就是在这短暂的时间里，它与欧洲大陆专利废除主义一起，缔造了专利制度史上最具魅力的一段：各种思想在这历史舞台上碰撞激荡，不断迸射的火花昭示了未来的专利制度。
对我们来说，这场历史争辩的结论已经不重要。我们回首这段历史，更多的是想进入到它那多姿多彩的过程，去理解每个思想的源泉，去发掘每次思想交锋背后的意蕴，而这些，就是至今仍活生生地作用于我们现实的历史传统，也是我们在今后的实践中必须倍加注意的地方。
注释：
【1】法国思想家普鲁东极力放对所有权，认为所有权“是盗窃”，是“不能存在的”。见普鲁东，《什么是所有权》，孙署冰译，商务出版社1963年版，p172以下。
【2】法国思想家路易?勃朗在《论著作权》一文中即对著作权的存在提出尖锐的批评，其中理由之一是金钱玷污精神创作。载：（法）路易?勃朗：《劳动组织》，何钦译，商务印书馆1997年版，p160以下 。
【3】从11世纪到15世纪，有将近5000个新兴城市和城镇在欧洲大陆涌现。见（美）哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，p438。
【4】当时的威尼斯、佛罗伦撒也有活跃的授予专利的活动，威尼斯甚至在1473年制定了世界上第一部专利法，授予发明人对发明10年垄断权并相应规定了仿制者的民事责任（100金币赔偿和销毁仿制品）。见郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，p136～137。又见W.R.Cornish: “Intellectual property: Patent, Copyright,Trade Marks and Allied Rights.”,Sweet & Maxwell(London),1981,p79，注3.
【5】有关该条例的政治上和经济上的意义，见W.R.Cornish：同注四引书，p79。
【6】例如该条例同时规定，受（专利）保护的制造业不能有故意抬高商品价格、损害交易或者给公众不便的种种违反法律和公益的行为，对专利施以很大限制。见W.R.Cornish：同注四引书，pp79～80。
【7】W.R.Cornish：同注四引书，p79。
【8】 W.R.Cornish：同注四引书，p80。
【9】 （日）富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，商务印书馆（北京）2000年版，p10。
【10】W.R.Cornish：同注四引书，p79。
【11】英国分别在1774年、1781年、1785年和以后的年代里一再颁布法案，明令禁止机械和部分技术方案出口以及技术工人的移民外国，这些法令直到1843年才最终废止。见W.R.Cornish：同注四引书，p80，注14。另见见刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第183页。
【12】数据显示，英国在18世纪50年代每年只授予10个专利， 60年代是每年20个；到了1910’s每年110个，19世纪40年代则达到平均每年458个。见W.R.Cornish：同注四引书，p81，注17。
【13】 Mark D. Janis，Patent Abolitionism，p7。Lexis数据库。
【14】 W.M.Hindmarch, Observation on the Defects of the Patent Laws of this Country; With Suggestions for the Reform of Them,*2,(1851).转引自Mark D. Janis：同注13引文，pp7～8。
【15】有学者认为这种制度起源于16世纪亨利8世时期，是为限制个别官员授予专利权而设置。见W.M.Hindmarch：同上注Mark D. Janis文，p8。
【16】Jeremy Philips: Charles Dickens and the ‘Poor Man’s Tale of a Patent’,3 LONDON J.ART&SCI.(1829) .转引自Mark D. Janis：同注13引文，pp11～12。
【17】Mark D. Janis：同注13引文,p5。
【18】W.R.Cornish：同注四引书，p79。另见Mark D. Janis：同注13引文，p9。
【19】 史学家认为该博览会是英国迈入现代工业化国家的标志。
【20】 Mark D. Janis：同注13引文，p10注36。
【21】1852年专利授予数是891件，到了1854年专利授予数是2113件。见W.R.Cornish：同注四引书，p82注27。
【22】Webest,New Patent Law,supra note_,at41~42 et seq.转引自Mark D. Janis：同注13引文，p10注36。
【23】Mark D. Janis：同注13引文，p30～31。
【24】Mark D. Janis：同注13引文，p31～32。
【25】见Steven Shavell&Tanguy van Ypersele：Reward verse Intellectual Rights，p3.见http://papers.ssrn.com/sol3/results.cfm，最后访问时间2002-7-3。
【26】 Hindmarch：Suggestion for Reform，转引自Mark D. Janis：同注13引文，pp35～36。
【27】同上注。
【28】Mark D. Janis：同注13引文，p41。
【29】Mark D. Janis：同注13引文，pp42～43。
【30】Mark D. Janis：同注13引文，p42。
【31】Mark D. Janis：同注13引文，pp44～45，注139、140。
【32】Mark D. Janis：同注13引文，p47。
【33】Mark D. Janis：同注13引文，pp46～47。
【34】1883年以前，英国的专利在授予前并没有进行实质审查，这导致许多专利在质量上存在问题，也是专利数虚增的原因。W.R.Cornish：同注四引书，p83。
【35】 Steven Shavell&Tanguy van Ypersele：同注25引文，这两位作者认为尽管无法证明单纯的偿还制度优于专利制度，但是一个可选择的偿还制度（optional reward system）必定优于专利制度；另见Michael Abramowicz, Perfecting Patent Prize, SSRN LAW&ECONOMIC Working Paper Series,http://papers.ssrn.com/abstract=292079,最后访问时间2002-7-3.
【36】R.A.Macfie，Patent Question，NAPSS TEANSACTIONS，at829。转引自Mark D. Janis：同注13引文，pp50～51。
【37】Steven Shavell&Tanguy van Ypersele：同注25引文，p4注8。
【38】 实际上，最初反对专利制度的即是自由贸易论者，因为他们（多为制造业经营者）认为专利制度妨碍商品交易的流通。见（日）富田彻男：同注4引书，p85。
【39】 John Stuart Mill，Principles Of Political Economy932(1872)，转引自Mark D. Janis：同注13引文，p56。
【40】 Macfie 后来注意到这点，因此不得不转而认为现实中很难判断他国产品是否采用了本国的专利。见Mark D. Janis：同注13引文，pp56～58。
【41】 Mark D. Janis：同注13引文，p59。
【42】 Mark D. Janis：同注13引文，p60。