摘要：网络的迅猛发展造成著作权人和公众之间新的利益冲突，ICP作为网络内容的提供者在上载作品时不可避免的涉及到是否侵犯著作权的问题。本文从ICP的定义与法律特征入手，较深入的探讨了ICP上载作品涉及的著作权问题，最后对ICP上载作品提出了立法思路建议。
张雨林 中国电子商务协会政策法律委员会委员，中国网络法律网总监（www.cyberlawcn.com）原载《信息网络安全》2006年第3期，已发表的文章内容较本文略有修改
互联网的发展和成熟，令网络已经具有平民化特征，使网络进入的障碍较低，信息交流方式步入新的时代。ICP在互联网的快速发展中扮演着重要的角色，但互联网络的混乱特性导致对ICP的监管成为难题。现今，因ICP上载作品侵权引发的诉讼案件日益增多。ICP上载作品侵权的问题成为了著作权法面临的新挑战。
一、ICP的定义与法律特征
ICP（Internet Content Provider）指自己组织信息通过互联网定期或不定期向公众传播的主体。ICP通常将自己或他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载。ICP作为网络内容提供者①，主要为公众提供各种信息服务，公众可以在域名（IP地址）范围内进行信息浏览、阅读或下载。。
在互联网上，任何人都能够成为ICP，只要其通过注册的网络空间在域名范围内向网络发布信息就属于内容提供者，不论其是个人、企业抑或政府机关。根据我国对互联网信息服务提供者的管理情况看，构成ICP的主体有：经营性互联网信息服务提供者与非经营性互联网信息服务提供者②。
ICP的法律特征：
1、ICP是网络商之一，以网络内容建设为基础。
ICP有别于其他的网络商，其运营的基础就是向公众提供网络信息。网络商根据其服务性质分为：ISP（Internet Service Provider）与ICP，其中ISP按照其服务是否具有特殊性分为一般网络服务商和特殊网络服务商，主要提供接入服务、主机服务、信息搜索、网络基础设施运营、电子公告系统等多种服务。这种分类可能存在交叉：有的网络商作为ICP提供信息服务时，也可能提供由ISP提供的主机服务、信息搜索、电子公告等服务。这里需要特别指出的是网络用户③区别于ICP：网络用户不是网络商，而是通过注册，在ISP提供的网络空间中发表言论、发布信息、聊天的服务使用者。
2、ICP是网络内容原创者与传播者。
ICP以创造、传播相关信息为主要运营手段，它通过自己创作作品或选择、编辑他人作品，将其定期或不定期上载到自己的网页或发送到用户终端，向公众提供信息服务。大多数情况下，ICP是直接选择信息并将其发布，属于网络信息传播者。
3、ICP必须依法设立
据我国相关规定④，ICP分为经营性和非经营性。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。若ICP涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告等信息服务还需进行前置审批或专项审批。
二、ICP上载作品情况的著作权分析
目前,ICP上载作品的情况一般有以下三种：
1、网到网的上载——将其他网站的作品复制（转载）到A网站。即A网站对其他网站发表作品转载、摘编的使用。
2、纸到网的上载——将原载在纸面媒体上的作品进行数字化复制后上传A网站。即A网站对报刊、期刊发表作品转载、摘编的使用。
3、单机到网的上载——将已经存在于单机中的已经数字化作品上传到A网站。即A网站对自己或网络用户的原创作品、他人许可的授权作品的使用。
在第3种情况下,ICP对作品的上载是符合法律规定的，一般不涉及到侵犯著作权的问题。但在第1、2种情况下，ICP对作品的上载涉及到是否侵犯著作权的问题。
（一）作品在网络环境下的合理使用与法定许可
合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。合理使用应对作者经济利益不构成实质性影响。《伯尔尼公约》第9条第2款确立了合理使用作品行为的“三步检验标准”：一是允许在某些特殊情况下复制作品；二是不损害作品的正常使用；三是不损害作者的合法权益。我国著作权法本身没有规定合理使用原则，而是在著作权法实施条例第21条规定了与伯尔尼公约内容一致的合理使用原则。《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况，这就很难确定ICP对某些作品的上载是否构成合理使用。在网络环境下，作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络。有人认为：网络环境下，合理使用规则应适用于个人使用、数字化图书馆和远程教育三种情况。《著作权法》亦规定：为个人学习、研究，为课堂教学或科学研究使用他人已发表的作品属于合理使用范畴。本文对这种观点有些异议：1、若个人为达到商业目的或潜在的商业利益而使用他人同类相关研究技术的作品，明显是不合理使用的。只有以纯学术性研究为目的，使用他人作品才可以适用合理使用规则。2、如果数字化图书馆将藏书大量置于公众页面任凭用户或访客浏览、下载，即使其没有商业目的或营利，但该行为已损害了权利人的经济利益。事实上，数字化图书馆正处于合理使用的界定尚不明朗的环境下，应该谨慎对待数字化图书馆的“合理使用”问题。3、对于远程教育，它的使用范围是无法限制的，如果其使用他人作品是基于营利性目的，这明显属于不合理使用。在判断网络环境下是否合理使用作品时如果采用这种观点显然是不合适的，美国版权法第107条就有这样的规定，“在任何特定情况下，衡量对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素包含：1、作品使用的目的和性质(the purpose and character of use )，包括这种使用是否具有商业性质或为了非营利的教育目的；2、被使用版权作品的性质(the nature of the copyright work )；3、所使用版权作品部分同整体相比的数量与内容的实质性(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )4、使用行为对作品潜在市场或价值产生的影响(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )。”本文认为这“四个标准”可以考虑作为判断网络环境下合理使用行为的准则。
法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作人许可，但应当向其支付报酬的制度。我国《著作权法》第32条第二款对此有明确的规定，但其中没有对网络环境下的法定许可作出规定。因考虑互联网络发展迅速、为平衡社会公众利益等相关因素，《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。需要强调的是：“如果转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应认定为侵权。”例如：录像制品、计算机软件等。也就是说目前将录像制品、计算机软件在网络进行转载，无论是否支付报酬、注明出处，都必须征得著作权人同意，否则属于侵权行为。如果网络作品已加有版权技术保护措施，可将其视为禁止转载、摘编的事实上的声明。
（二）ICP上载作品的合理使用与法定许可的分析
对于上文提到的ICP上载作品的第1、2种情况是否侵犯著作权的问题，本文认为应该从ICP的分类进行详细分析：
经营性ICP使用与其营利有直接联系的他人作品时，应当遵守授权许可制度，其使用作品不得侵犯作者因著作权产生的财产权利益，应当按有关规定获得著作权人许可并支付报酬。
现今，存在着这样一种现象：经营性ICP使用他人作品和其营利没有联系。如：A网站的经营许可范围是“音像制品、动画等其他文化产品”。在其栏目中设有免费论文查询，大量转载了报刊、期刊，其他网站的作品。A网站对作品的使用和营利没有直接联系。但是，因为其大量上载他人作品供公众使用，这提高了该网站的点击率和浏览量，对网站知名度的提高有很大的作用，从而引发了A网站潜在的消费市场或者网站直接通过网络广告的点击获得高额的广告费。据此，可以推断，若经营性ICP对作品的使用和其潜在市场间存在着间接利益关系的，应当向著作权人支付一定的报酬。即在这种情况下经营性ICP应该严格遵守法定许可制度，向著作权人支付一定的报酬。但事实上，经营性ICP这种上载行为涉及到大量的作品，要求其向每一个作者都支付报酬是不现实的。其很多作品来源于互联网络，对作者真实身份和联系方式的确定也非ICP的能力范围之内。且经营性ICP这种行为在一定程度上为社会公众提供了方便，客观上促进了文化、科学的传播。对于这种情况，本文认为：虽然经营性ICP事实上侵犯了著作权人的权利，也不否认这种侵权行为可能给其带来间接的利益，但应该根据实际情况谨慎处理。
非经营性ICP一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。如果非经营性ICP的所有者从使用他人作品中获得了间接利益，那么其应当向著作权人支付报酬，否则侵权行为成立。只是在网络环境下，非经营性ICP获得的间接利益怎样确定是很难把握的。应该从作品的点击率、作品对其知名度提升或网络广告收益等方面考虑。现阶段，有的网站进行的备案是非经营性，却从事着营利活动，对于这种网站，应该将其视为经营性ICP进行约束。
如果使用作品的非经营性ICP属于纯学术性或纯文学性网站，不存在任何商业目的，也不存在潜在的市场或价值，没有任何营利行为。只是旨在为他人学习、研究或欣赏提供一个交流的电子平台，则这种使用可以考虑视为是合理使用在网络上的延伸。在确定非经营性网站在使用作品时是合理使用还是法定许可，应当看其使用作品是否取得了间接利益，同时加以“四个标准”对其上载行为进行判断。
ICP对他人作品的上载是否构成合理使用，尚没有定论。现行的法律法规对ICP上载他人作品的行为归于法定许可范畴。本文认为，着眼于互联网络的未来发展和ICP使用作品情况的现状，应该允许在某些特定的情况下，ICP使用他人作品的行为是属于合理使用。因为允许ICP在特定情况下合理使用作品，实际上可以起到一种事前营销推广效果，这对于那些无法通过传统媒体发表、出版作品的著作权人提供了另一种途径。并且网络上的传播行为可以提供更多的机会让消费者了解版权作品，提高著作权人的知名度，使著作权人的潜在市场或价值提升。短期的经济损失可以从长远的利益得到回报，这是可以考虑的。
（三）ICP上载作品存在的侵权行为及归责原则
ICP在上载作品时存在的侵犯著作权的行为有：1、ICP未经许可，转载传统媒体或其他网站的存在版权保护的信息，侵犯了权利人的网络传播权；2、ICP在上载过程中，没有标明作者、注明出处，侵犯了著作权人的署名权；3、ICP在上载过程中，对作品内容进行了删改或使作品受到篡改令传播的信息具有诽谤内容，侵犯了著作权人的修改权、保护作品完整权及名誉权；4、ICP上载作品是基于商业目的或存在潜在的间接利益，抑或直接将著作权人的作品用于商业用途，而未向著作权人支付报酬，侵犯了著作权人复制权、获得报酬权等。
ICP将信息通过采集、上载进行传播时，其作用类似于现实生活中的出版单位。在美国及一些欧洲国家，ICP被视为出版单位，承担无过错责任⑤。因此，本文认为在我国法律没有明确对ICP及其侵权责任作出规定时，对于ICP侵权行为的归责原则，本文倾向于将其比照出版单位的侵权责任归责原则。国家版权局于1996年8月发布的《关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任的答复》中明确指出：出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担赔偿责任。即出版社的归责原则是过错责任原则，那么ICP的侵权责任归责原则为过错责任原则。这对于网络产业及相关产业的发展是具有重要意义的。ICP承担过错责任，这一点也可以从《互联网著作权行政保护办法》的相关规定⑥中得出，虽然该办法规范的是ICP的行政法律责任。
三、对ICP上载作品的立法思路建议
在网络环境下，著作权人的权利受到了严重的侵犯。在现行法定许可制度下，其权利沦为被动的获得报酬的权利。很多情况下，著作权人甚至不知道作品已经被人使用，更谈不上索取报酬。所以制订符合网络环境的合理使用、法定许可制度应得到重视，建立一套适用于网络环境的著作权保护体系，本文对ICP上载作品的立法思路有如下建议：
我国尚未对网络著作权作出明确规定，而我国的大多数ICP已经习惯了不经过著作权人同意上载其作品，网民们已经习惯了免费下载文档资料、音乐及软件等。这就意味着公众与著作权人之间的利益冲突必将随着网络技术的发展而日益激化，所以对ICP上载作品行为尽快进行规范是十分迫切的：1、在相关规定中对ICP作出明确的概念，这样在发生侵权时有利于著作权人或邻接权人对ICP身份的识别与认定。2、网络环境下对作品的使用是大量和迅速的，对ICP的侵权责任归责原则作出规定有利于在比较确定的状态下解决纠纷或提高审判效率。3、为使司法实践的灵活及符合合理使用精神的行为不被排除在外，应该按照国际惯例，参照其他国家的立法经验，结合我国的实际情况来制订网络环境下著作权合理使用制度。例如：借鉴美国版权法中“四个标准”，以此为原则性规定，并采取具体化的“列举模式”。4、对ICP某些上载作品的行为可列举为合理使用范围，如：作者意图在网络传播的作品， ICP基于非商业目的且不存在潜在的间接利益的使用对其上载；ICP基于非营利的教育、学术交流、研究、欣赏为运营目的对没有申明不得转载或没有版权技术保护措施作品进行上载。
从国际角度上看，发达国家的既得利益者试图更细致、更完善地保护其知识产权，这对发展中国家来说，有可能失去享受人类精神财富的机会。而网络的开放性（无国界性）、交互性（信息共享性）却为发展中国家突破发达国家的保护体制提供了新契机。在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）的序言中都规定：“承认信息与通信技术的发展与交汇对文学和艺术作品（表演和录音制品）的创作与使用的深刻影响。”信息与通信技术的发展与交汇即指互联网技术的产生与发展。我国虽然在立法上承认“信息网络传播权”和相关司法解释中承认网络著作权，在一定程度上解决了网络著作权的立法空白，但《著作权法》对网络著作权的相关具体规定却是空白，ICP上载作品的行为随着技术的发展必然令新的使用方式的不断产生，版权保护制度受网络技术挑战的程度越来越深。现今，国际经济一体化趋势加快，我国应该考虑如何结合国情，参照他国法律中的相关核心规定，制订一套能够与国际公约接轨，能够在国际立法中为我国经济、科技的发展争取最大的发展空间。反之，将导致我国利益的损害。毕竟从国际层面来讲，我们更多的是处于“公众”的角色。本文大胆对其立法或修订时应考虑的原则作以下建议：1、法律设立的作品合理使用制度、法定许可制度应适应网络环境的变化发展。2、法律应预见到技术发展变化对作品使用方式和著作权的影响。3、坚持作者权利和广大公众利益，尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。这也是《伯尼尔公约》、WCT、WPPT中的基本精神原则。4、在国际经济一体化的趋势下，考虑如何结合国内实际情况，借鉴、吸取它国相关法律中的合理核心成分，在现有的国际法律框架下为我国的经济、科技、文化的发展争取更多的空间，并尽可能的掌握在国际相关立法中的主动权。
由于科学技术的不断进步，网络和数字技术的快速发展，版权保护体系面临着调整与变革。ICP作为互联网络的基础运营商，更应该进一步对其上载作品的著作权问题进行合理的立法，推出具体实用的限制及保护条款，以更好达到利益平衡，促进科技、文化和互联网络的健康发展。
参考文献：
[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1996.
[2]张平.网络法律评论[C].北京:法律出版社,2001.
[3]薛虹.数字技术的知识产权保护[M].北京:知识产权出版社,2002.
[4]张楚、王祥、欧奎.电子商务法案例分析[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[5]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
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① 意译，又译为网络内容提供商。
② 经营性互联网信息服务提供者，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动的网络商，在我国一般是经营性网站；非经营性互联网信息服务提供者，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动的网络商，根据信息产业部对非经营性互联网信息服务备案情况看，它包括：非经营性网站、博客网、拥有独立域名的论坛。本文认为只有非经营性网站属于ICP，博客网和拥有独立域名的论坛则不属于ICP，因为这两者的运营是通过为在其系统中注册的网络用户提供空间上载信息来实现；故这两者应属于网络服务提供者，即广义上的ISP。
③ 需要注意的是我国《互联网著作权行政保护办法》第二条规定：本办法所称“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。实际上该条款中的“上网用户”就是这里所指的网络用户，而非通常意义上的ICP。例：博客、论坛、免费空间的注册使用者都属于网络用户，但是博客注册用户、免费空间注册用户只要创作、发布、采集、或传播相关信息，其地位就类似于拥有独立域名的网站，属于ICP。
④ 《互联网信息服务管理办法》。
⑤ 无论是大陆法系还是英美法系国家，多规定了出版者应承担无过错责任，故ICP也承担无过错责任。
⑥ 《互联网著作权行政保护办法》第十一条、十二条。