摘要：《馒头》视频短片在网络上传播，引起了人们对著作权合理使用与侵权的争论。本文认为《馒头》是独立作品，并且是合理使用产生的作品，而不是戏仿作品。对于戏仿作品应当在著作权法中给予合法地位，以保障数字环境下新的作品创作形式，繁荣文学艺术形式。但《馒头》完全符合著作权法第22条之（二）的规定，属于为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的合理使用作品，不存在侵权的问题。

一、问题的提出 

　　2005年12月31日，胡戈制作了一部20分钟的视频短片《一个馒头引发的血案》，引用《无极》中的“满神”的相关镜头，讽刺人物的虚构和狡猾；引用《无极》中被张倾城吃掉的馒头在20年后又被谢无欢拿了出来，讽刺《无极》在剧情设计上的漏洞。通过剪辑镜头进行对比，揭示花费3亿人民币的《无极》对人物性格的刻画过于离谱，前后事件因果关系牵强，因一个馒头记仇20年，对青少年人生观和世界观的形成有负面影响等。在片尾注明所引用素材的出处，如电影画面：《无极》；电视画面：中央电视台法制频道新闻节目（CCTV-12）；上海马戏城的演出录像、爱因斯坦照片、飘影着哩水图片；音乐素材：电影《Matrix-Reload》"Need For Speed:Underground"音乐、电视连续剧《射雕英雄传》主题曲、歌曲《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《走进新时代》、《红梅赞》等。然后胡戈将《馒头血案》贴在自己的“音频应用”论坛里，一时间《馒头血案》在网络上广泛传播。2月8日，《无极》导演表示将起诉胡戈，制片人中国电影集团公司和北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司的律师认为胡戈的行为侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权和署名权。从此，关于《馒头血案》是否侵犯《无极》的著作权，侵犯了哪些具体权利？以及在数字化条件下引用他人享有著作权的影视作品是否是合理使用等问题，在法学界和网络上引起了广泛的争论。具体来说，主要有以下观点：一是认为构成侵权。有的认为侵犯了《无极》著作权人的改编权、复制权和网络传播权[1]；有的认为侵犯了《无极》的复制权、改编权和保护作品完整权2；《无极》的著作权人中国电影集团公司、北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司的律师认为侵犯了《无极》的保护作品完整权和署名权3；二是认为没有侵权4。三是认为是两种利益的冲突，即著作权人的利益与公众评论的权利之间的冲突5。仔细斟酌发现，对于《馒头》争论的焦点主要集中在《馒头》的作品形式，即是独创性作品还是改编作品，即《馒头》是以什么形式的作品？《馒头》引用《无极》电影的画面和故事情节是合理使用还是复制侵权等？。要回答这些问题必须弄清著作权法保护的作品是什么？合理使用制度与侵权的法律边界是什么？ 

二、《馒头血案》的作品形式 

　　根据《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”可见，《馒头》属于以类似摄制电影的方法创作的作品。那么，什么是作品呢？作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法实施条例》第2条 并且，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。《著作权法实施条例》第3条 由此可知，构成著作权法保护的作品必须具备以下条件：第一，必须是具有独创性，即必须是作者通过发挥自己的智识直接产生的文学、艺术和科学作品。“只要每一件作品都是该作者自己完成的，而不是抄袭他人的现成作品，即使这些作品相互近似甚至雷同，都被认为属于作品6。第二，必须是思想或情感的表达形式。即只要将具有相同精神内容的思想或情感以不同的形式表达出来就会产生不同的独立作品。一项思想的表达形式即可以以语言、声音、摄影、电影与电视形式表达，也可通过演绎形式（包括改编、翻译、注释、整理、汇编）进行表达，还可以利用现代新的多媒体传播技术进行表达等。无论采取什么表达形式，只要不是抄袭他人的作品，均被认为是著作权法保护的作品。但任何表达形式还必须能够为人们所感知，如口述作品。TRIPS协议第9条第2项规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法和数字概念本身。”第三，不得违背法律和社会公共利益。此外，各类作品的数字化形式也受著作权法保护。最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“┅┅在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”《馒头》是胡戈自己利用数字化技术，剪辑了《无极》的人物画面和场景，通过网络电影的形式表达了自己对《无极》的批评意见，其作品形式是数字化的文学、艺术作品。它是一种独立的、新的互联网文化产品的艺术形式。视频短片是近年来借助于数码技术专门为互联网在线传播而制作的成本很低的电影短片，网民既是制作者，又是观众；既是放映者，又是批评者。各种文学、艺术的创作过程就是互相借鉴、兼收并蓄、融会贯通的过程。小品里有表演、模仿、比喻揶揄。视频短片具有后现代主义的解构、拼贴、游戏、反讽等特征。它完全符合著作权法中作品的构成条件，也符合最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的要求，应该受著作权法的保护。 

　　但《馒头》使用《无极》电影中的画面和场景的行为性质是什么呢？认为《馒头》侵犯了《无极》改编权的人认为，《馒头》是改编作品。《馒头》未经《无极》著作权人的许可，也没有支付报酬，所以，《馒头》构成侵权。那么，何为改编作品？改编作品是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。如将小说改编成电影、戏剧、舞蹈等作品形式。但改编作品无论采取什么表达形式都应与被改编作品的精神内容相一致，而绝不能与被改编作品表达相反的命题，否则就是对原作品思想内容的篡改或歪曲，是侵犯原作品修改权和保护作品完整权的行为。尽管其表达形式与《无极》相同，都采取了影视作品的表达形式，但其表达的命题正好与《无极》是相反的，而不是一致的。因此，我认为《馒头》不是改编作品。 

　　有的人认为《馒头》属于“戏仿”作品7。所谓“戏仿”是指通过模仿原作品的内容而对原作品进行讽刺或批评的作品。它是以特殊的方式对原作品进行评论，被模仿的部分被改造成讽刺和批判原作品的工具。8构成戏仿作品必须具备以下条件：第一，通过模仿他人的作品形成了一部独立的作品，且与原作品保持内在的区别，同时也能够让人们辨认出所模仿的原作品。“对他人作品进行使用的条件是：使用行为必须产生一个独立的新的作品以及使用行为必须属于自由的行为。自由使用行为对被使用作品的独创性内容的使用仅属于灵感的来源。而演绎行为则对被使用作品的独创性内容予以全盘接收并且在接收的同时还体现了某种独创性。只有被使用作品的独创性隐含在新作品中，并且与新作品的独创性相比，原作品已黯然失色的情况下才构成自由使用行为。但讽刺性模仿作品中所使用的手段，虽然明显地采用了被使用作品的独特性特征，因其不存在对原作品的使用行为明显地跟原作品并没有太大的内部差别的情况，其使用行为所产生的作品仍属于一部新的独立作品”9第二，戏仿作品的主题应与原作品相对立，并与原作品有着明显的区别。“以独立作品的形式存在的讽刺性的作品，由于缺乏特殊的法律规定而应当予以特殊对待。通常情况下，这种讽刺性的作品以对讽刺作品（即讽刺性作品对严肃的作品以格格不入的内容从反面对他人的作品进行奇妙的讽刺）以及讽刺性题材的改写（以夸张的、可笑的形式对严肃的作品进行讽刺）的形式出现。漫画以及模仿作品（对作者思维方式以及风格的古老的模仿方式）并不涉及对其他作品的使用。”“讽刺文学与用讽刺题材写出来的东西都属于对他人作品的嘲讽，并且，他们也想使用原作品中的某些内容或者相关的表达以使人们能更加清楚地看出其中的可笑之处——如果他们想把自己这些作品与原作品之间的重大差别显现出来的话。因此，创作此类作品就属于和原作品对着干。在判断这种作品是否已经走向了原作品的反面的时候，人们应当按照宪法的相关规定，而采用较为宽松的标准来判断。如果此类作品和原作品之间在内涵上具有相当的差异，那么，人们就应当允许此类作品对原作品的某些内容进行使用。当然，对于音乐作品，法律不允许他人讽刺性地使用。”10第三，戏仿作品评论的对象是原作品，而不是原作者或第三人。 

　　模仿讽刺作品作为一种独特的艺术形式在西方已有相当长的历史。尤其是随着多媒体技术的发展，戏仿流行于网络世界，成为人们的一种生活方式。戏仿本身也是人们言论自由的一种新的表现形式，对人和事的评论。只要不损害他人的合法利益，以夸张、讽刺和嘲弄甚至荒诞的方式也应该得到法律的认可。1994年美国联邦法院审理了原告Acuff-Rose有限公司是歌曲〈漂亮女人〉的著作权人，被告等人是某知名合唱团的歌手，对〈漂亮女人〉进行了讽刺诙谐的改编后翻唱，唱片很畅销。原告对被告提出侵害著作权诉讼。最终联邦最高法院判决认定被告的“戏谑模仿”是对原作品的评论或批评，已相当程度地赋予了新的表达和内容，且改编作品与原作品具有不同的市场功能，并无市场替代性而影响原作品的市场价值。该改编作品是合理使用的行为，不因具有营利目的而构成侵害原告的著作权，判决原告败诉。11因此，无论是在理论上还是实践中，对戏坊作品都采取了宽容的态度。 

　　有人认为戏仿作品不适用合理使用制度，无论采立法主义还是判例主义的国家都给予戏仿类似合理使用的地位，同时在对其合法性的衡量上采用了较一般合理使用更为宽松的尺度。将戏仿规定为原作者著作权的一种限制，而更多的国家则是通过案例建立起有关戏仿的法律原则。因此，建议我国在著作权法第四节“权利的限制”中增加一条，给予戏坊作品的创作以合法地位。12对此，我不敢苟同。我认为《馒头》作为戏坊作品是一种新的文学艺术评论作品——以类似摄制电影的方法创作的作品。《馒头》引用《无极》的作品纯粹是为了说明和评论《无极》存在的问题和矛盾之处，并不是要模仿《无极》进行搞笑。模仿作为合乎需要的创造性的一种形式，要求从目标的表达中借用一些形式，而这不是作者或其他著作权人所愿意许可的，除非某些条件将使这种创造性表达的某些形式变得不可行。由于模仿包含了与接近作品相关的这三个特征，它代表了一种对接近作品的不寻常的需要，因而根据鼓励与接近之间的平衡范例，为确保这种模仿形式的存在，著作权应该对其不平常的保护范围提供一个例外——允许合理使用。从国外著作权司法实践看，有关模仿的案件被从合理使用的角度加以分析和运用，将模仿行为视为合理使用的案例屡见不鲜。13 

　　《馒头》是通过引用《无极》的场景画面和有漏洞的故事情节对《无极》进行了冷嘲热讽，表达了作者对花费3亿元人民币的《无极》的批评意见。如将《无极》中的王妃倾城讥讽为娱乐城经理，将大将军与敌人搏斗讽刺为城管人员与小商贩的争斗，并且借用《无极》中谢无欢之口指出《无极》故事情节前后矛盾的失误等。因此，《馒头》是对《无极》的评论。不过，传统的文学艺术评论仅局限于文字作品，对于以影视作品的形式对他人作品进行评论是近年来数字化技术发展的结果。评论作品无论采取什么形式都必须引用被评作品的材料，否则被评论作品的漏洞无法揭示出来。有时可能是大量的引用。所以，不能因形式发生了变化，而否定其评论作品的实质。 

责任编辑：刘伟成