摘要：《馒头》视频短片在网络上传播，引起了人们对著作权合理使用与侵权的争论。本文认为《馒头》是独立作品，并且是合理使用产生的作品，而不是戏仿作品。对于戏仿作品应当在著作权法中给予合法地位，以保障数字环境下新的作品创作形式，繁荣文学艺术形式。但《馒头》完全符合著作权法第22条之（二）的规定，属于为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的合理使用作品，不存在侵权的问题。

三、《馒头血案》的法律评判 

　　《馒头》是否侵犯了《无极》的复制权呢？我认为根本不存在侵权的问题。根据著作权法第10条之（五）的规定，复制是指以印刷、临摹、拓印录音、录像、翻录、翻拍等方式将原作品制作一份或多份的行为。即复制是对享有著作权的原作品整体或全貌原封不动地再现，而不包括剪辑和引用。而《馒头》并没有对《无极》进行全盘复制，只是根据要说明和评论的需要，有选择地剪辑了《无极》的某些片段。因此，《馒头》对《无极》的剪辑不属于复制行为，而是合理使用行为，并未侵犯《无极》著作权人的复制权。“借鉴自由是人们甚至可以把一部作品的全部或部分内容在适当的范围内予以引用，但对他人作品的借鉴必须以创作一部受著作权法保护的作品，并且为自己的相关论述提供论据或以与他人思想、美学方面的的论断有争议为目的制作出来带有某种艺术构成的东西。同样地，法律也不允许引用行为给被引用作品的正常使用制造障碍。”14 

　　《馒头》上传于互联网上是否侵犯了《无极》著作权人的网络传播权？我们的回答是否定的。信息网络传播权是指著作权人自己或许可他人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。如果不改变原作品的表现形式或者用途，仅仅是机械地将其上传到互联网上，就会构成侵权。但《馒头》是独立创作的作品，其上传于互联网上的行为是作者本人行使著作权的行为，并未侵犯《无极》的任何权利，不能因《馒头》中有《无极》的镜头片段而因噎废食。 

　　《馒头》与传统的文学评论比较，除了表现形式是视频短片之外，并无二致，仍可理解为《著作权法》第22条第2项规定的评论某一作品的批评文章。它是一种从未有过的、暂新形式的影评作品。胡戈制作并将视频短片《馒头》上载于网上的行为，属于行使《宪法》第35条规定的言论自由和第47条规定的文学艺术创作自由。作为网民使用电子公告服务系统发布信息，是一种新的言论表达方式，不带任何营利的商业性质，是广大网民发表言论，进行沟通的最重要的方式。个人有在法律允许的范围内自由表达思想的权利，对公开的文艺作品，公众有批评论的权利。公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》第9条的限制。即任何人不得在电子公告服务系统中发布含有下列内容之一的信息：（1）反对宪法所确定的基本原则的；（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（3）损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散步谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）散步淫秽、色情、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。胡戈将视频短片《馒头》上载的行为，根据《信息网络传播权保护条例》有关规定，属于提供互联网文化产品及其服务的活动。依据《互联网信息服务管理办法》第4条规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。对于未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，依据该办法第19条规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。但《互联网信息服务管理办法》和《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的适用对象均为机构，而不包括自然人。自然人制作和上传视频短片是否需要取得相关许可证与履行备案手续等，在目前相关法律没有规定。因此，对于私权利，法不禁止者即为合法。自然人不需要备案和取得许可证是更好地保护私权利。将自然人制作和上传视频短片的行为明确定性为上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为，而不要求实行备案、许可证制度，使其与《互联网文化管理暂行规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规章协调起来，使私权利与公权力达致平衡、和谐。网络是一种新的言论的表达方式，如果对其限制，就会扼杀网络的创造力，与宪法的价值相违背。15 

　　《馒头》是否侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权？保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲是指故意改变事物的真相或内容。篡改则是用作伪的手段对作品进行改动或曲解。16著作权法之所以赋予作者保护作品完整权，是因为作品是作者人格的反映，只有作者才能修改其作品，因此，任何人歪曲、篡改作品的行为都应予以禁止。但该权利的行使是以歪曲、篡改作品的行为对作者声誉造成损害为条件的。如德国版权法第14条规定：“作者有权禁止对其作品所作的任何有损其合法的知识产权利益或人身利益的歪曲或增删”。英国1988年版权法第80条规定：“作者有权禁止他人对其作品进行不合理的改动。”伯尔尼公约第6条之2规定：“作者有权反对任何有损作者名誉的对其作品的歪曲、更改或贬低。”而《馒头》并没有侵犯《无极》的保护作品完整权。因为《馒头》仅仅是对《无极》部分画面和故事情节的引用，说明《无极》存在的问题，并不是对《无极》所表达的形式进行了任意组合或前拉后撤的更改。如果说《馒头》对《无极》的作者或导演的声望或名誉有损害的话，并不是《馒头》作品的传播造成的，而是《无极》本身存在的纰漏导致的，不过《馒头》像《皇帝的新衣》中的小孩一样说了句实话而已。对事实本身的描述或披露，是正当合法的行为。而不能因为行为不端之人的声誉受到损害使维护社会良知的正义行为受罚。因此，《馒头》只是对事实的描述，不存在侵犯《无极》保护作品完整权的问题。 

　　通过上述分析，既然《馒头》没有侵犯《无极》的相关著作权，那么，其对《无极》的引用就是合法行为，属于合理使用，符合《著作权法》第22条第1款第（二）项 “为介绍、评论或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表的作品”的规定。《馒头》制作人在片尾指明了《无极》导演、演员的姓名及《无极》的作品名称与其他作品的作者姓名和作品名称。而且，《馒头》的制作与传播并没有影响《无极》的发行和放映，也没有影响《无极》的票房收入。相反，由于《馒头》制作的粗糙，要完全理解其思想的表达，还需要对《无极》的故事情节予以了解。这样反而会刺激人们观看《无极》的欲望，增加《无极》著作人的经济利益。 

　　如何判断《馒头》是合理使用呢？关于合理使用的判断标准，主要是依据美国版权法第107条，该条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的，这是整个合理使用界定规则的“灵魂”。即使用的目的必须正当，包括不具有商业性质和非营利的教育目的；（2）有版权作品的性质。即根据被使用作品是未发表或已发表的作品、虚构作品或纪实作品、视听作品或印刷作品等确定作品的合理使用范围；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作品排挤原作品，则构成不合理的实质性使用。但为了批评目的，使用者在自己的作品中适当引用已发表的作品，达到说明观点、评述事件的程度即可；至于引用的数量不能一概而论，而应根据不同作品的特点判断。（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。此判断标准的关键在于有无损害的发生，即应考虑这种使用是否是取代原作品的使用。使用者是否取得实质性利益是判断合理使用与侵权使用的重要标志。合理使用本质上是无偿使用，其立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，同时也是对著作权设定必要的限制。还有善意使用和非竞争性使用。”17 “在规范为私人目的而使用著作权作品时，立法者面临着一个进退维谷的困难境地：如果恪守合理使用的传统领域，著作权人将无法从现代技术带来作品广泛利用的过程中受益；如果取消合理使用制度，社会公众则不能分享现代技术条件下信息广泛传播的利益。为了寻求解决问题的途径，有学者提出三种办法以供选择：一是强化著作权人专有使用的权利，限制或取消为私人目的使用作品的自由；二是赋予私人复制、录制作品的自由，但同时负有支付报酬的义务；三是维系传统合理使用的范围，继续保留私人使用的广泛自由。18我们认为，技术无论如何发展和先进，都不能妨碍人们对享有著作权作品的使用，否则就会使技术吞噬人们的言论自由，不利社会的发展与和谐。因此，在数字环境下对复制他人音像作品的行为进行适当限制是可行的，但对使用他人享有著作权的作品的引用仍应维系传统合理使用的范围，给私人使用保留一定的自由，以使人们借助他人的作品产生创作的灵感。美国波士顿大学法学院教授温蒂戈顿认为，当一个著名电影已经成为众所周知的客观事实的一部分时，类似网络搞笑剧那样的改作者对有关镜头的利用属于对事实的利用，可以免于侵权的追诉。如果从法律上对这样的作品进行严格限制，就会压制创造活动，甚至因有关的连锁反应导致言论自由原则的危机。19 

　　同时应把握引用与剽窃的界限：“一是看使用作品的意图，是标明出处，用作评论与介绍还是不说明来源，有意与自己的作品混同；二是看使用作品的程度是引用适当、合理，还是引用他人作品的主要部分或实质部分；三是看作品的关系，如引用的结果创造了新作品而不是取代原作品，是为合理使用。反之，则构成侵权使用；四看作品的个性与风格，如果两部作品在构思、风格、技巧方面雷同，如无相反的证明，则可能是剽窃。”20《馒头》引用《无极》的素材完全是合理的引用行为，不是剽窃行为。　 

　　合理使用原则在著作权法中的适用，是保障作品的用户对作品正常接近的需要。从鼓励作者创作的角度看，需要确保并适当增加作者受保护的利益。但是，作者受保护利益的增加可能会威胁到一些创造性活动的形式。这一风险连同相应的接近作品的需要，将提出包含三个特征的创造性形式：一是作品必须体现合乎需要的创造性形式；二是作品必须体现从早先作品中取走的表达的创造性形式；三是作品必须体现作者不愿授权的创造性形式。这些因素的结合，建立了接近作品的强制性的需要。如果后续作者通过其偏爱的创造性的某种形式，必须借用先前作品的某些表达性因素，他却不能合理地从这种借用中获得许可，适用著作权的非正常的保护范围将禁止后续作者将其偏爱的创造性形式结合。如果作品是合乎需要的创造性的一种形式，著作权能够确保这种作品被创作的唯一方式将是为它的保护范围提供一个例外。“如果与著作权有关的某一行为体现了与接近相关的上述三个特征的创造性形式，确保对作品的接近就具有较大的必要性，而这就相应地需要对著作权予以合理使用形式之限制。”21 

四、结束语 
　　 
　　著作权法中的合理使用制度，是平衡著作权人和作品使用人之间利益的制度。为了鼓励人们不断创作优秀的作品，就必须适应数字化技术发展的需要，需要增加保护作者的利益。但对作者利益保护过多，就会威胁新的创作形式的产生，甚至扼杀有生命力的创作形式，从而限制全社会的创造能力。任何一项创造，都离不开已有成果的启发和人们对其借鉴。对于合乎社会需要的作品创造性形式，著作权法应采用合理使用制度对已公开发表的作品的著作权予以限制。尤其是随着数字化技术的发展，应对著作权合理使用制度进行扩大解释或增加新的规定，使其能够包容作品的新的创作形式，以繁荣文学艺术，丰富人们的生活。 

（注释省略）

作者简介：

邓社民（1969-），甘肃正宁人，武汉大学法学院讲师，民商法专业博士研究生，主要从事民商法教学与研究。

责任编辑：刘伟成