笔者1996年在《知识产权研究》上发表的《简论知识产权》一文，对中国长期流行的知识产权概念提出了不同见解，并指出中国研究者对有关知识产权概念等最简单、最初始、最基本的问题缺乏足够的重视和探索兴趣（郑成思主编：《知识产权研究》，中国方正出版社，1996年。）。文章发表后，引起了学界的关注。人们发现，现有知识产权理论的基础是脆弱的，远非颠扑不破，大有商榷余地。它虽不时髦，但作为本学科具有普遍意义的问题，显示了诱人的哲学意蕴。知识产权理论的任何研究都要从此出发，都受到它的制约和观照。这触发了人们对它的长期思考，并有成果相继问世。有代表性的见解可归纳为三种：1．流传百年的无形财产权说；2无体财产权（或称非物质财产权）说；3．形式（知识）财产权说。其中，一些坚持传统见解的研究者，也有了新的视角，新的认识。它再次提醒我们，没有什么理论是不可以质疑的。科学的内在动力是对理论的改造。而“理论之构建、批评及防卫乃是法学的主要工作”。（K. Laren Z：《法学方法论》，陈爱蛾译，五南图书出版公司，1992年，第367页。）否定之否定，是任何事物发展进步的基本规律，它为修正和改造知识产权的概念提供了条件。基于此，本文作为1996年文章的发展，比较近年未出现的几种观点，对与知识产权概念相关的若干问题作一粗浅的论述。

一、知识产权的称谓

     知识产权法律制度是从西方传入的。对该领域有关术语的汉语翻译一向有争议。比如，文学艺术作品作者的权利是称作者权、作品权、著作权还是版权，就有不同的看法。虽然中国立法选择“著作权”称谓己近一个世纪，但是仍然有不少专家坚持要求改称为“版权”。关于汉语。“知识产权”一语的用法同样如此。有专家提出。“知识产权“一语产生于18世纪的法国（郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年，第3页。）。另有专家经过考证提出了不同的见解，认为“历史上第一次提出知识产权的，是瑞士人杜尔奈森（Johann Rudolf Thumeisen）。他在1738年巴塞尔城提出的一篇博士学位论文中就探讨了知识产权，称之为“智力创造的财产”。对于将英文的“intellectual property”译成知识产权，不少认真的中国专家认为这种译法并不确切。认为”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知识。因此主张译成“智慧财产”更为贴切（郭寿康主编：《知识产权法》，中共中央党校出版社，2002年，第2—3页。）。仅就英文术语的翻译而言，这种意见无疑是正确的，但是汉语“智慧财产”的含义和“intellectual property”所实际概括的内涵和外延却有重要的区别。汉语的智慧和智力乃同义语，是指“对事物能认识、辨析、判断处理和发明创造的能妒（《辞海》，上海辞书出版社，1979年，第3209页。）。联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即前面所说的“……能力”，而是指各种“知评”。事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的对象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是与汉语“知识”一词相对应的“knowledge”。依“……能力”不能产生这里的权利。反观汉语“知识”一词，是指“人们在社会实践中积累起未的经验。从本质上说，知识属于认识的范畴”（《辞海》，第1733页。）。所以，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择。由此，我们是否应当提出一个疑问，英文当初选择用语时使用“intellectual”本就不恰当，不如用“knowledge”合适。比如罗素的名著《人类的知识》，用的就是“knowledge”，该书所研究的内容也是指人类的知识，而不是指人类的智慧。

二、作为知识产权对象的“知识”的本体和现实形态

     知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素。知识产权属于民事权利。民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，债权的对象是特定人的行为。知识产权的对象，顾名思义，应当就是“知识”。按照前述《辞海》的解释，“知识”的现实形态就是人类全部自然科学、社会科学和文学艺术成果的总和。当今，知识浩如烟海，分类繁多。最常见的，可分为普通知识和专门知识，公有知识和专有知识。知识产权的对象属于专有知识。

（一）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式。知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。

     回答什么是创造，什么是知识，知识的本质是什么，就如同物权法理论需解释物的本质及其分类一样，是研究知识产权问题的需要。如前所述，英文intellectual property一词，译为知识产权方最为允当。一方面，知识产权发生的根据之一是创造性的智力成果。称智力或智慧财产权，容易使人误解为仅凭智力的活动就可以产生知识产权；另一方面，智力成果权并不包含工商业标记在内。因此，知识产权所说的“知识”，是指依法保护的创造性的智力成果和工商业标记，是知识的一部分。但是，它们却具备了知识的全部特征。知识几乎是现代社会使用率最高的词汇。它涉及人类的全部生活方式。既通俗简单，又高雅繁复，不容易概括其本体一般状态。目前，中国知识产权理论对。

“知识”有三种描述方式：无形物；无体物；形式。

    关于无形的说法。由于有时人们把无形与无体混用，为此，我们将分别加以评论。无形，即无形式。中国情末就把知识产权归于无形财产权，今天仍有人笃信不疑。其实，恰恰相反，知识是“形式”的。“形式”是知识的本体。是知识的普遍存在方式。形，是指事物的状貌，或事物的外在或内在方式，是能感知的客观存在，是具体的、有限的。无形，是“形”的对立面，应是无状貌，无限，抽象，空，或是无。我们知道，时无限，空无涯。无“限”不成形式，无法造成确定的感知对象。无形不成差别。此外，纯精神的东西也无形，甚至被认为是无的。古人云“大道无形”，是说最高的真理无法借助于形式感知，只能“感肾。至于无，则无形式可言。韩非子曰：画鬼容易画马难，皆因“鬼魅无形”，是圣人不语的子虚。法律应通俗易解，不宜晦涩生僻，玄机莫测。无论是无限的时与空，还是抽象的精神，或子虚乌有的鬼畦，都无法为人类控制、利用和支配，不是法律规制的对象。另外，英文的intangible一词，在用于说明知识产权时，汉语通常取其“无形的”之意，值得商榷。该词主要有两种意思：触摸不到的，无实体的；无形的，不可捉摸的，难以确定的。“知识”是具体的、确定的，不是无形和不可捉摸的，它只是无实体的。在经济学中，确有无形贸易（invisible trade）的概念，invisible是指1．“看不见的，无形的；2暗藏的，不露的；3．看不见的人，灵界，上守。无形贸易是指国家之间无形项目的交换，包括三大类；劳务的收支；海外投资收益（利息、利润、红利）的收支；私人或政府从一国到另一国的货币转移（《不列颠百科全书》第8卷，中国大百科全书出版社，1999年，第414页。）。显然，其中并不包括知识产权贸易。所以，结合知识产权的实际情况，intangible译为“无实体的”或“非物质的”或许更为贴切。知识并非无形，以知识无形为由认定知识产权是无形财产权的观点不能成立。

     关于无体，即无实体，或称非物质（F. A. 哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社，2000年，第36页。）。认为知识不属于物质范畴，是无体物。这一说法比无形之说要接近事实。我们知道，大脑不能生产物质。知识是大脑的产物。非物质，或无体是知识的重要属性，但不是它独有的性质。知识产权属于无体财产权。除此以外，债权，商业信誉以及贸易中的服务，劳力的收支，都属于无体财产。在美国，商业票据，包括支票和无记名债券，物权证书、公司股票，流通货币，信托基金以及商业信誉等都被看成无体财产（迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996年，第110—111页。）。在日本，1970、1980年代出版的学术著作，大都称知识产权为无体财产权。由于逻辑上有漏洞，1990年代以后，改称“知的所有权”即知识所有权。所以，知识产权与无体财产权之间不是等号，无体财产权或非物质财产权之称谓，不能反映知识产权的本质特征。

     上述分析说明，无形或无体、非物质，不能揭示“知识”的本质。另外，这两个术语还有其局限性：第一，停留在选择何种称谓上，未触及知识的本体究竟是什么。而弄情事物的本质，远比讨论赋予它何种称谓更有价值。第二，不符合正常的表述逻辑。定义应当用肯定的语句和正概念，不宜用否定的语句和负概念未描述。无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出“知识”不是什么，却没有回答“知识”是什么这一实质问题。知识产权不同于物权，用所谓“准物权”、“无形财产权”、“无体财产权”、“非物质财产权”等传统财产权观念和模式未形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。

     关于形式。知识的本质是“形式”，创造是设计和描述“形式”的过程。思想和创造是人类的天性。据此，人具备了认识世界和改造世界的能力。知识则是这种能力的结晶。“人类知识和人类权力归于一”（培根：《新工具》，商务印书馆，1984年，第8页。）；这种能力，决定了人类在自然界的王者地位。需要是创造的动力，创造则是知识的源泉。人类认识和改造世界的思想，要想告诉别人，必须借助于一定的信号（即符号）系统描述出来。信号系统是一种发明。系统不同，沟通方法也不同。比如，早期人类在石壁和动物甲骨上刻画的符号，究竟表达了什么样的思想和情感，破解这些“形式”中蕴含的信息之谜，一直是困扰着考古学者的艰深课题。人类运用信号表达思想和情感的过程，就是创造。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的“形式＂，就是知识。它是人类创造活动的惟一产品。正如M．SChlCk所阐明的，“一切知识只是凭借其形式而成为知识；知识通过它的形式来陈述所知的实况……形式的本质只在于知识。”（洪谦主编《逻辑经验主义》上卷，商务印书馆，1982年，第7—8页。》)无疑，科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。除去形式，便没有知识。这就是知识的本质。

（二）什么是形式。

     形，或形式（拉丁文Forma；英文Form；法文Forme），是宇宙间一切物质，包括自然的和人造物质世界的基本存在状态。”形式＂概念产生于古希腊哲学。后世广泛用于美学研究。由此给人一种误解，以为“形式”概念只属于美学。其实，最早提出形式概念的是毕达哥拉斯学派，该学派认为形和数是万物之属性。其哲学的基本观念之一是，“唯有通过数和形，才能把握宇宙的本性”（T丹齐克：《数：科学的语言》，上海教育出版社，2000年，第35页。）。此后，苏格拉底和柏拉图的“绝对理性，亚里士多德的“形式阶、“质料因”，罗马人贺拉斯的“合理”与“合奇，康德的“先验形奇，黑格尔的“内容”与“形式，直到20世纪的形式主义和结构主义思想，无论源自古希腊哲学的“一元论” ，还是因袭古罗马哲学的“二元论” ，都离不开“形式”这一基本范畴。如同物质是运动的一样，物质也是形式的，没有无形式的物质。形式，是物质世界的本质属性之一。

     就形式而言，无论是点、线、面，还是立体，不论时间与空间，都是具体的、有限的。几是具体的，结构上都有确定的比例关系。形式是具体的，数是抽象的。就认知而言，“具体的东西总在抽象的东西之先。罗素说：“不知道要经过多少年，人类才发现一对锦鸡和两大同是数字2的例子”（T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。）。计数是人类智力的一个飞跃。“正是由于有了计数，我们赢得了用数未表达我们的宇宙的惊人成就”(T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。)数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。今天，运用数字技术，可以把形式从质料中描述出来，把具象的形式转化为抽象的数的关系，从而把形式消洱于无形。反之，则可以轻而易举地利用数的关系，借助新的质料，把无形的数再转化为形式，由抽象转化为具象。可见，在美学理论上模糊不清、争论不休的“形式”概念，用于说明物质世界的本质时，却清晰、精确得惊人，以致我们可以用“数”来表达。

     物质世界分为自然的和人造的。相应的形式也有自在和人造的区别。除去自在形式之外，描述自然所用的形式，与纯粹表达思想和情感所运用的形式，都是人的创造物，是知识。可见，所谓知识，是人类对认识的描述。知识己经是智力成果或产品，再用“知识产品”的说法，固然不失符号学上之美感，但在逻辑上却不免有蛇足之嫌。知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以“检疫”而获准予以保护的那些“形奇。

（三）知识的特征。

    权利对象自然属性的不同，决定民事权利的区别。根据对象的自然状态，可以用形和体作为划分不同财产权的标准。物权是以人类的支配物为前提，物是形式与质料的统一；债权以人的行为作为前提，行为无形无体；知识作为形式，既非物质，亦非行为。这一属性，决定了知识产权既不同于物权，也不同于债权。形式这一本质，决定了“知识”具有如下特征：

     1．知识不具有实体性，不能独立存在。它必须“栖身”于物质载体。知识描述人类的认识，认识是反映一定思想和情感的信息。信息是抽象的，不具备可感知的形式特征。比如，以精神为依托的“胸中之竹”，无法为他人感知。知识是具象的，它必须找到得以“栖身”的质料才能成为“手中之作。手中之竹一旦完成，就转化为不再依赖于他的描述者的独立的客观存在。这种可感知的存在形式，就是“知识”。

     2．知识作为形式，在时间上具有永存性。“知识”一旦被生产出来，其后，无论是形之于物质材料，还是被存储于大脑的记忆中，具有永不磨损的品格。靠了这种品格，知识可以不断地积淀、传承。形式和物不同。物，不能永存。比如，一件造型优雅、色彩和谐、精美绝伦的南宋瓷瓶，是材料、造型、色彩的统一体，尽管人们精心呵护它，其寿命总是有限的。物质的运动是绝对的，无条件的。质料与形式的统一则是相对的，有条件的。这种统—一旦被打破，物就不复存在。物权以物的存在为前提，如影随形，物灭权消。因此，法律不必为物权设定时间界限，而是任由物的自然寿命决定。作为“形式”的知识，其存在和再现并不依赖于特定的质料，它有无限的选择余地，只要它能找到得以彰显或存储的质料，就不会灭失。知识靠表现和传递而存在，并维系其寿命。除非是知识的现实形态全部灭绝和存储于大脑中数字化了的“胸中之竹”全部失忆，这两种情况同时出现，否则，知识的寿命是无限的。

     3．知识作为形式，无论是文学艺术作品，还是创造发明，或是工商业标记（关于工商业标记，篇幅所限，将另文论述），只要描述出来，在空间上就可以无限地复制自己。知识生产者可以与他人以同样的方式拥有和利用该知识。物则不同，就某一物而言，比如一辆汽车，它不可能同时在不同的地域和国家被不同的人所占有和利用。物的自然属性决定了物权先天地具有排他性的特点。知识的自然属性，使之无法像对物那样占有和利用，也无法与他人约定对抗第三人对知识的利用。


三、与知识有关的概念

（一）构思和表现。

     确切地说是构思与被描述的表现，简称构思与表现。情感与表现并非人类所专有。动物的喜、怒、哀、乐都可以表现。“所有的动物语言都表现为某一机体的状态（卡尔•波普尔：《客观知识》，上海译文出版社，2001年，第128页。）。但是，动物“只能表达情感，而绝不能指示或描述任何对象”（恩斯特•卡西尔：《人论》，上海译文出版社，1985年，第38页。）。人是符号的动物，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”（恩斯特•卡西尔：《人论》，第35页。）。描述是运用符号表达思想和情感的行为。描述，“是人类世界与动物世界的真正分界线”（恩斯特•卡西尔：《人论》，第38页。）。表现是动物界所共有之本能。描述是表现的特殊方式，是人类的特权。表现是描述的上位概念。所以，运用符号表现思想、情感的行为被称作描述的表现更为准确。

    思想和情感属于主观范畴，是抽象的、无形的。从无形变为形式，从抽象到具体，历经若干逻辑阶段。思想，最初抽象而模糊。面临描述的思想己是构思阶段。构思是为思想和情感寻找具体形式的过程，是相对情晰的思想，与被描述出来的对象在结构上是对应的。但它始终还处于主观世界，是“胸中之作。创造是一种实践活动，是思想与表现的中间环节，是通过描述，将构思的“胸中之竹”转化为“手中之竹”的过程，是主观通向客观的桥梁。构思一旦被描述出来，就成为客观具象的形式，成为知识。

     法律保护及于被描述的表现，不延及所描述的思想或情感。这是知识产权法律制度的基石之一。这个原理的确立源于思想和情感与表现的本质区别。以郑板桥的三“作，即“眼中之作、“胸中之作、“手中之竹”为例（当然，更重要的是“园中之作，这是郑板桥三竹的物质前提）。其中，眼中之竹是园中之竹在视觉中的映像，是人体器官对竹的“扫描”；胸中之竹是艺术家精神世界构思的竹，是“无形”之竹；手中之竹是“运用符号的把情感转变成诉诸人的知觉东西”（R•巴特：《符号学美学》，辽宁人民出版社，1987年，第19页。），是构思在客观世界的投影，是胸中之竹的外在表现。惟有手中之竹这个“创造出来表现形式＂(R•巴特：《符号学美学》，第18页。)，才能为法律所规制，才是知识产权的对象。

（二）知识与载体或形式与质料。

     知识作为形式，是客观的。形式需借助质料加以表现。但是，知识与质料是不同的。《汉语大词典》对形式有两种注释：（l）外形，“所铸钱形式薄小，轮廓不成。”（2）对内容而言，指事物的组织结构和表现方式（这相当于英文的form，意为事物的“模壳”）。质料，则是知识的载体。包括人类在内的自然界，是一个结构复杂的物质世界。物质由质料及其结构两要素构成。形式借助质料得以表现，质料借助形式找到存在方式。人类“将质料浸染于形式之中”(让•拉特利尔：《科学和技术对文化的挑战》，商务印书馆，1997年，第120页。)，以满足自身的需求。质料与形式相互依存，质料可以被刻画成各种结构和形式。反之，形式也可以选择不同的质料为载体。物质是形式与质料的统一。唯物辩证法认为，形和体的统一是相对的，有条件的。依物质不灭定律，人类不能创造物质、消灭物质和复制物质。可见，人类在质料即“体”面前无能为力。人能做什么呢？“在获致事功方面，人所能做的一切只是把一些自然物加以分合。”(培根：《新工具》，第8页。)也就是说，人类只能利用形体统一的相对性，在改变物质的内部结构和外部形式及其位置关系上有所作为，仅此而己。这就是自然留给人类的创造空间。“此外则是自然自己在其内部去做的了。”(培根：《新工具》，第8页。)有价值的形式不仅可以从载体中被描述出来，还可以通过使用获得利益。知识产权制度就是利用了形式与质料的二元关系，赋予设计人对形式的控制、利用和支配权，以实现对其利益的保护。比如，利用质料使形式再现，即复制，就是知识产权最基本的实现手段。当权利涉及形式与质料的统一体时，该统一体就成为物权的对象。当质料失去其特定的外壳（形式）时，则因丧失特定的功能而失去形式之价值，余下的只是纯物料的价值。可见，知识产权中“知识”的价值，并不包含质料的价值，而是纯结构和形式的价值。从这个意义上讲，人类的财富可以用形式和载体这种自然属性作为分类的标准：有形有体的财富为“物”，有形无体的财富为“知识”，无形无体的财富是“行为”。世界贸易组织（WTO）或许正是从这个角度，把贸易分为货物贸易、知识产权贸易和服务贸易。

（三）信息与知识。

      在日本、澳大利亚乃至中国，都有把知识产权等同于信息产权的观点。信息与知识，这是两个最简单、最常用也是最易混淆的术语，康德说过，他不大怕有人驳斥他，倒很怕有人误解他。有鉴于此，为免生歧义，我们设定一个共同的前提。本文认同“按照经典科学描绘的世界图景，客观世界是由质料和能量构成的。按照信息科学描绘的世界图景，客观世界是由质料、能量、信息三者构成的“（苗东升：《系统科学辩证法》，山东教育出版社，1998年，第64页。）这一被普遍接受的原理。这说明，信息同质料、能量一样，是构成物质世界的要素。信息无疑是先天的，是世界本源，万物始基。是不依人的意志为转移的永恒的“自在”之“物”。本文对信息概念的运用，将一以贯之，持上述认识。

    “科学技术成果，文学艺术作品以及工商业标记都表现为一定的‘形式’，都属于知识的范畴。作为形式，之所以能够各自通过不同的物质载体加以表现，以支撑其存在，根本原因在于知识的非物质性，在于它们表达的是信息”（刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年，第10页。）。这说明，信息不同于知识。信息是事物的本体，是自在之“物” 。知识是对信息的描述，是人为的形式。信息是抽象的，知识则是具体的。它们既非属和种，亦非整体与部分，而是“标”与“本”的关系。二者毫无共同之处，是根本不同的两种事物。

1．信息是客观实在，知识是人的创造“物＂。

      信息是物质的本质属性。信息科学认为，信息就是关于物质的成分、结构、功能、行为、演变趋势等属性（苗东升：《系统科学辩证法》，第64页。）。“信息就是信息，不是物质也不是能量”（N维纳：《控制论》（第二版），科学出版社，1963年，第133页。）。但是“信息不是某种超越物质的东西，它归根结底还是一种物质的属性。”（苗东升：《系统科学辩证法》，第64页。）信息是先天的，知识则是人类对世界描述与刻画的成果，是人创造的客观实在。它以人的意志为转移，是人的意志在客观世界的投影。卡尔•波普尔曾提出“三个世界”的理论：“第一，物理客体或物理状态的世界；第二，意识形态或精神状态的世界，或关于活动的行为意向的世界；第三，思想的客观内容的世界，尤其是科学思想、诗的思想以及艺术作品的世界“（卡尔•波普尔：《客观知识》，第114页。）。知识就是独立物质世界和精神世界之外的人造的“第三世界”。由于这个世界的存在，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中＂（恩斯特•卡西尔：《人论》，第33页。）。它们。是人类经验的交织之网。人类在思想经验之中取得的一切进步都使这符号之网更为精巧和牢固。人不再能直接地面对实在……以致除非凭借这些人为媒介物的中介，他就不可能看见或认识任何东西“(恩斯特•卡西尔：《人论》，第33页。)。人类无须亲身经验，而是凭知识认识世界。

2．信息无限，知识有限。

     信息是物质的属性，与物质同在。物质永恒无限，它无始无终，无边无际。信息，蕴藏在宇宙间无限的物质之中，如日月经天，江河行地。不以尧存，不以桀亡。信息作为自在之“物”，与人类的存在和活动并无关系。它早在人类之前就存在。同物质一样，信息也是永恒无限的。人类是历史的。知识专属于人类，是人类对无限的物质、能量和信息世界（包括人的精神世界）就其有限的认识所作出的表达。世世代代，人类苦思苦想，上下求索，试图用自己的智慧之光，照亮那神秘莫测、悠远无比的冥冥太空。但是，人类对物质世界之认识，始终是有限的。即使发展到号称知识爆炸的现代社会，人类积累的全部知识总和，也是可以计量的。正如培根所言，“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所能懂的只能是如他在事实中或思想中对自然进程所己观察到的那样多；在此之外，他是既无所知，亦不能有所作为。”（培根：《新工具》，第7页。）

3．信息是客观实在，无真伪之分，不能造假；知识是认识的产物，有正误之别，可以假造。

     信息作为自在之“贷，与人类是否认识到它，和对它认识的程度以及正确与否没有关系，除了人的精神活动，甚至与人类的存在与否没有关系。作为事物本质的信息是客观的，一元的。客观世界，无论真假。假，永远属于认识范畴。知识表征认识。人的认识能力受多种因素的影响，对同一事物，同一信息，空间上看，不同人有不同的认识和描述，是多元的，必有正误之分。时间上看，知识是在不断深化认识和纠正错误中积累和完善的。信息扩及宏观世界和深入微观世界两极，不可穷尽。人类对物质世界的认识永远不会完结。科学真理是相对的，始终存在着纠正谬误、发展知识的过程。作为人类的创造物，知识对信息的认识和描述，就其真理性而言，终始是相对的；就不可穷尽无可计量的信息而言，知识永远是可计量的、有限的。正如罗素在其里程碑式的著作《人类的知识》一书结语中说的：“人类的全部知识都是不确定的、不准确的和片面的“（罗素：《人类的知识》，商务印书馆，1983年，第606页。）。这句话既揭示了知识的有限性，也说出了它的相对性。这是一个真理。

4．信息不具有传递性，知识则可以传递。

     信息既不能从其所蕴含的物质中被分离出来，也不能转移到其他物质上去。知识则可以脱离特定载体，在其他载体上重现，以实现传递。“信息不具传递性”的提法初看似不合常理，令人难于接受。但实际上，这些“常理”乃是有些信息论著作逻辑不能贯一，不自觉偷换概念造成的认识误区。

     实际生活中被传递的究竟是信息，还是知识？这个问题极易混淆。如前所述，信息作为“自在”之“物”，不依人的意志为转移。但有的著作既承认上述原理，又主张信息的存在另有前提：“如果一个客体的属性尚未在他物上得到反映和表征，就谈不上关于该客体的信息。某物的属性只有通过与他物的相互作用并在他物上得到反映或表征，才能成为该物的信息。”同时认为，“表征物质客体属性的信息可以同该物质客体分离出来，固定在叫做载体的其他物质客体上，同时并不改变该物体本身。”“由于这种可分离性，人们可以不直接接触某物而获得它的信息，可以不改变对象客体而对他的信息进行采集、变换、加工、存取、利用，可以跨越空间和实践进行信息转移”(苗东升：《系统科学辩证法》，第64—65页。)。以上论述，信息被人造。信号＂取代了，而信号属于知识的范畴。接着，又把知识与载体混同于物质与信息。于是，偷换概念，在新的逻辑层次上以信息的名义展开对“信号”的分析与阐释，结果离真理越未越远。

     按照我们设定的理论前提，信息作为物质的固有属性，是先天的，不以能否在他物上得到反映或表征而存废。更主要的是，信息既不能同其所属物分离，也不能转移到其他物质上。物是性质的负载者，是属性所依附的基础。物与该物属性的关系，犹如血肉之相依，不可分离。“要成为一种属性就要属于一个主体，属性不能独立存在。”（戴维•林德怕格：《西方科学的起源》，中国对外翻译出版公司，2001年，第51一52页。）事实上，我们找不出信息从所属物质中分离出来、传播出去的例证。被传递的始终是对信息的描述——信号。“信息是抽象盼（《中国大百科全书》（电子科学与技术卷），中国大百科全书出版社，1986年，第862页。），抽象的东西既无法记忆，也无法传递沟通。记忆与沟通需要工具，这就是信号。孔狄亚克把信号分为三种，偶然信号、自然信号和制定信号。其中，只有制定信号才是可以被人们调动的信号，包括语言、文字、图像、色彩、画面、数字……等等，是为符号。当人们“开始把观念结合到自己所选择的信号上去时……他己经马上自己形成了记忆“（孔狄亚克：《人类知识起源论》，商务印书馆，1989年，第39、40、44页。）。于是，信号成了控制和运用他的认识的手段。如果信号停留在个人记忆中，还不属于知识。只有信号成为人们的沟通工具时，才转化为知识。人类正是运用该知识系统，把对客观世界的认识和主观想象描述出来，再运用通讯技术传递出去的。其间，信息从未被分离和提取出来，更没有以信号作为载体，向任何其他地方传递过。它“从一而终，与它所栖身的物质生死与共，永不分离。无论对物质世界，还是精神世界，人只能有限地认识和描绘它，传递它，但被描述的信息作为自在之物并不随该描述而被传递。信息和信号是根本不同的两种事物。任何科学知识也无法保障对信息描述的准确性。世界是惟一的，而理论是多样化的。纵然人们“可以一再地建构理论，但客观世界却还是同一个世界“（B•C•范•弗拉森：《科学的形象》，上海译文出版社，2002年，第6页。）。信息是一元的，而被传递的信号却是多元的。无论何种条件下，人们对同一事物（信息）的认识，深浅水平和正误程度都会有区别。这些认识都可以描述传递出去。如果被传递的是信息，应当也是一元的，是客观无误的。可是事实并非如此。传递的是信号，是消息、情报、新闻等人类对认识的描述。认识有正确、有错误，有深、有浅，有真、有假，描述也呈现出多样性。一个不争的事实是，迄今为止，人类从未传播过自己没有认识的东西，传播的无一例外都是对事物深度和广度认识的描述。描述，全部属于知识范畴。

      因此，结论是，知识和信息，在物理上是“风马牛”全不相干的两种事物。信息是自在之物，不因人类的研究、认识和描述而改变。知识则是人类对认识的描述，是沟通思想和情感的工具，是人类的发明，是“人界”之“物” 。如果此论成立，那么，认为知识是信息的一部分，称知识产权为“信息产权”的观点，显然就是不成立的了。

四、知识产权的性质与特点

（一）知识产权的性质属于私权。

     知识是推动生产力进步的惟一源泉，它可以转化为财富。“无财产的地方亦无公正”（参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第34页。）那么，这是一种什么性质的财产，它应当属于谁呢？我们遵从一个古希腊人确立的原则：“让财产专属于那些获得财产的“（参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第29页。）获得财产最正当的方式莫过于劳动。为这一逻辑做出启蒙式说明的是洛克。他认为任何人都可以通过劳动而享有自己的劳动成果。对于那些公共的资源，他提出：“我的劳动使他们脱离了原来所处的共有状态，确定了我对他们的财产权。”（洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1964年，第6页。）而且，“人们将其劳动与公有资源相结合便能取得财产权的合法性在于，仍有足够多的同样好的资源留给了他人公有。＂（参见威廉•费歇尔《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆，2002年，第4页。）知识生产过程中所使用的公共资源，主要是人们对客观规律的描述和描述所使用的符号。在利用这类资源上，几乎是绝对的人人平等。在知识的生产过程中，起决定作用的是创作者的个人资源——知识的掌握和创造力的投入。为了保障回收这种投入的“表达成和，法律上把知识的支配权赋予创造者，无疑是最合乎情理的选择。正如1789年的美国马萨诸塞州法律序言中指出的：。‘没有什么所有权比由人的智力劳动产生的产权与这个人的关系更紧密了。＂（法利娅•利普西克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年，第8页。）显然，这是一种私人利益，属于私法所保护的权利，是为私权。如果说“有商业的地方，便有美德”的话，那么，有财产的地方，就会有秩序。秩序彰显文明，所以，“财产显然是一种进步”(参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第35页。)，“财产最初是习俗的产物，立法与司法不过是数千年里对它作了发展而己。因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。”(参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第36页。)知识产权就是一种崭新的财产形式。

      知识产权之为民事权利，源于知识是劳动的产品。知识的创造者天然是它的权利人。围绕对知识的利用而发生的利益关系属于平等主体之间的财产关系。这种关系不以主体的性质不同而改变。知识产权权利人无论是国家、国际组织、政府或企业、个人，都是民事主体。与其他任何主体发生的知识产权关系，均系民事财产关系；知识产权的私权本质，不以对该权利的法律保护手段不同而改变。在现行的法律体系中，对私权的保护手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至还包括国际法上的。保护手段的多样化，并不改变知识产权的私权属性；知识产权为私权，不以立法技术上的不同处理而有所改变。各国立法习惯、传统和技术考量不同，往往对知识产权的确立及保护置于不同属性的法律文件当中，或在法律编纂时，将知识产权法归入不同的部门法当中，或在知识产权法的单行法中安排大量的程序性规范。在有成文民法的国家，大多数的民法典中没有规定知识产权，而是以松散的单行法律形式规定。法国则把几个单行的知识产权法律文件汇集在一起，并美其名曰《知识产权法典》，类似种种立法技术处理和制度上的设计都不改变知识产权的本质属性；知识产权作为私权，不以该权利的发生是否办理相关登记手续，或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益仲突，对正当合理的权利要求和主张进行审查、甄别、确认和公示的必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人，这种“要式行为”不能改变知识产权的固有属性；知识产权的私权属性与审理该类案件的司法审判组织的称谓或机构如何设置无关。比如，中国最早的知识产权案件由民事审判庭和经济审判庭分别审理，后设立专门知识产权审判庭审理，近年未又统由民事审判庭审理。这种司法业务的分工，更与知识产权属性关系不大。此外，知识产权的属性与国际公约或世界性公约是否规定和如何规定无关。

     总之，知识产权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志而改变。知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，因而具备了民事权利共同的本质的特征。知识产权的发生、行使和保护，适用于全部民法的基本原则和基本的民事规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、民事法律行为、代理、诉讼时效、期间、侵权行为、民事贡任等等。如果抽掉民事法律规范和制度，脱离民法的理念、指导思想、理论基础和基本原则，知识产权制度就会面目全非，无法生存。民法的精神和制度体系，主宰着知识产权的面貌。知识产权是民事权利的特殊形态。同样，物权、债权也各自构成民事权利的特殊形态，它们并列地各自构成不同的民事财产权。这些权利之所以都归于民事财产权，是因为他们除了特殊性，即区别之外，又具备一些共性，这些共性就是民事权利的一般属性。一般性决定了它们都属于民事权利。特殊性导致它们各自形成不同类别的民事权利。从这个意义上说，现实社会生活中并不存在所谓“一般民事权种，只有在理论观念上存在一般民事权利。现实中任何民事权利都是具体的、特殊的。所以，称物权、债权为一般民事权利，认为知识产权为特殊民事权利的说法是不准确的。按照同样的逻辑，物权法、债权法以及知识产权法与民法体系之间是部分和整体的关系，而不是特别法和普通法的关系。所以，知识产权法作为财产法，是民事普通法，不是民事特别法。

（二）知识产权的特点。

      知识产权的私权性质，取决于它与其他民事权利的共性。知识产权的特点，则表现为与其他民事权利的差别，即独有的征象。必须指出，这里讨论的是知识产权作为权利的特点，既不含该权利的对象——知识的特点，也不涉及该权利所保护的利益——社会关系的特点。

知识产权的特点问题属于知识产权的基础理论。中国自有知识产权问题研究以未，学者们对知识产权特点的表述多种多样。但流传较广的有五特点说和四特点说。五特点说认为知识产权具有“无形、专有性、地域性、时间性、可复制性”等特点（郑成思：《知识产权法》，第11—24页。）。四特点说则认为，知识产权与其他民事权利相比主要有“无形性、专有性、地域性、时间性”等特点（郭寿康主编：《知识产权法》，第11—17页。）。这两种见解大同小异，流传多年。我们曾经全盘认同并广泛传播过这种见解。但是，多年来实践提出的疑问，敦促我们重新审视这种传统的观点，提醒我们“为了科学，就必须反反复复地批判这些基本概念(《爱因斯坦文集》第1卷，商务印书馆，1976年，第585页。)。研究表明，我们长期钟爱的观点，其实基本上是不成立的。限于篇幅，本文对上述见解只做简要分析。

     关于无形。主张者明确指出这个特点是指权利本身。法理学认为，权利是“指法律关系主体能够做出或者不做出一定行为，以及其要求他人相应做出或不做出一定行为的许可与保障(《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社，1984年，第485页。)。显然，权利是一种客观实在的社会关系，既非物质实体，也不具备为人感知的客观形式。称知识产权为无形权利，固然反映了它的一个属性，但是，无形是任何一种权利和所有社会关系的共同的属性，而不是知识产权的特有征象。易言之，任何权利都是无形的。无论物权、债权，还是人身权、知识产权，没有哪种权利是有形的。权利并无有形与无形之分。这个问题，古罗马人早就说情楚了。盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。遗产中是否包含有形物，从土地上获得荤息是否有形，根据某项债而应当向我们支付的物品是否通常是有形的（例如土地、人或者钱款），这些都无关紧要；实际上，继承权、用益权和债权本身都是无形的。对城市土地和乡村土地上的权利同样属于无形物”(盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第82页。)所以，如果说无形是知识产权的特征（比如，有著作特别强调无形是指权利本身，并使用“无形的版权”或“无形的专利权”等提法），认真推敲，实难成立。此外，有关说明“无形”性的论著中，常常是对象（有著作称“客体勺和权利不分，逻辑混乱，不能令人信服。因此，无形，并非知识产权的特点。知识产权为无形权利的说法不能成立。

     关于专有性。所谓专有，在法律意义上是指专有其利益。其实，物权、人身权都具有这种属性。物权是对物直接支配并排除他人干涉的权利＂(参见徐开墅主编《民商法辞典》上海人民出版社，1997年，第433页。）人身权是专属于权利人不可分离的没有直接经济内容的权利。甚至它不能转让和继承（参见徐开墅主编《民商法辞典》第8页。）。知识产权、物权和人身权，虽然各自产生的法律事实前提不同，所产生的利益内容也有区别，但他们对各自利益的专有属性却是一样的。因此，专有性并非知识产权的特点。何况，就专有性而言，知识产权的权利人就其所生利益之专有程度，远低于人身权和物权。

     关于地域性。有观点认为，知识产权依法产生，知识产权法是主权国家的意志体现，只在本国有效，故知识产权具严格的地域性是其特征。这是一个法的效力问题，即法律规定对什么人、在什么地方和什么时间发生效力。我们不应该忘记，任何民事权利都源于主权国家的法律赋予，任何一国法律赋予民事主体的权利都只能在本国有效。对外国人的国民待遇，或给予外国人的外交特权和豁免权，也是基于主权国家之间相互承认和赋予的结果，而不是一国法律或以该国法律产生的权利可以无条件地在别国生效所致。所以，地域性是主权国家的意志体现，是法律规范的基本属性，它适用于一切民事权利。把地域性当作知识产权的独有特点来认识是没有根据的。

      关于可复制性。把对象（有著作称“客体勺的可复制性置于权利的特点中加以讨论，在逻辑上是不妥的。应当指出，即使把可复制性当作对象（知识）的特点，也不成立。所谓复制，是对形式的再现。几是形式都可以复制。形式既有人造的，也有自然界固有的。知识是人造的形式，只是客观世界无限形式中微乎其微的一部分。称可复制是人造形式独有的特点，是见木不见林。此外，如果按照智力成果为“无形”的见解，谈论对“无形”的复制，就更是令人费解了。

     可见，所谓无形性、专有性、地域性和可复制性，并非知识产权的特点。本文认为，知识产权作为财产权，特点有两个，一是时间性，一是权利内容的多元性与多重性。

1．时间性。

     作为法定权利，知识产权的期限和物权的期限虽有区别，但确定其长短的原由却是相同的。二者都以对象的使用价值为存废前提。物的使用价值以物的自然寿命为准，物灭权失。知识产权的对象作为人类设计的结构或形式，一方面其本体是一元的，具有永不磨损的品质；另一方面，作为一种工具，其有用性在时间上又是有限的。任何知识和技术都会被新的知识和技术所更新取代。对象的永不磨损性和它有限的有用性之矛盾，为知识产权保护期的长短确立了一个界定原则。同时，考虑创造者的投入与合理回报，并平衡权利人和社会公众的利益，设计出一个时间段，在这个时段中，几是利用和支配知识带未的利益，均属于知识产权人。超过这个期间，权利丧失，利益由社会共享。

2．权利内容的多元性与多重性。

     有用性是能够成为财产权对象的决定因素。对象的自然属性不同，能给人类带来利益（或有用性）的方式也不同，因而造成了利益内容的区别。知识产权同物权相比，纯形式的“知识”和物相比，自然属性有很大的区别。它们各自给人类带未利益的方式也不同。易言之，“知识”和物的使用价值不同，它们各自的权利内容也不同。受二元统一体之限制，物权对象的物是特定的、惟一的。因此，对物的利用方式，不能脱离特定物，自然只能是“一物一栅。无论是占有、使用、收益、处分，都只能是单一的权利。离开特定之物，就无法行使其中任何一项权能。反之，就“知识”而言，它是纯形式，是一元的，它虽然借助于质料才能表现，但它的表现却不受特定质料的限制。与材料相比，“将要获得的形式是最重要的”①。无论何种材料，只要在材料中刻画出对象的形式，就是对“知识”的利用，就会产生功利性。由此，现实中“知识”呈现出“一形多用”的现象。一张绘画，作为纯造型艺术可以悦目，同时，可做产品外观设计或包装装横，可做工商业标记，还可做为广告素材，等等。在对“知识”的利用中，所有方式都可以不受时空限制而合法共存，都会给权利人带来相应的利益。此外，对知识的利用权既可以由权利人自己行使，也可以授权他人与权利人共同行使。与物的惟一性相比，知识作为形式，既可以无限地再现自己，也可以经再创作“变相”地再现自己。所以，知识产权的权利内容既是多元的，也是多重的。

     知识产权的理论研究与经济发展、社会进步关系极大。其中，基本理论问题，地位重要，不可忽视。科学研究是一件不容易的事情。真理面前，人人平等。批判自己，辨难他说，是科学的品格。科学不承载价值。每一个力图独立思考的人，都不必顾虑先行者提供的现成答案。在探索真理的道路上，本无禁忌。好奇心和进取欲，是文明的动力，是知识生生息息、不断进步的源泉。书籍和教条不过是参考，亲身实践和观察与思考，才是获取真知的可靠途径。本文只是引玉之砖，希望有更多的成果问世。（原载于《中国社会科学》2003年第4期）