摘要：美国的知识产权保险分为知识产权执行保险（IP Enforcement Insurance）和知识产权侵权保险（IP Infringement Insurance）。该保险所保护的主体范围是非常广泛的，既包括潜在的侵权人也包括潜在的受害人。虽然知识产权保险制度具有许多优点，但缔结保险合同的保费过高，同时由于大企业的拖延战术，也大大地削弱了该制度的功效。因此，我国企业在知识产权诉讼中，应当充分重视和解与诉讼中间裁决的作用，采取正确的措施渡过难关。
20世纪90年代伊始，美国政府在政策上积极推行知识经济思维，集中精力和资金投入高科技领域，大力支持产业界创立知名商业品牌，让知识成为美国未来发展的新动力。美国政府认为，以专利权为核心的知识产权，是美国知识经济的基础，也是当代美国经济的核心利益之一，因此，有效保护美国知识产权利益是美国对外政策的重要目标。[1]但是，正如美国前总统林肯所言：知识产权是给智慧之火添加利益之油。既然是利益之油，就免不了利益的冲突和争夺。随着知识产权使用范围的不断扩张，侵犯知识产权案件的数量逐年增多，在这种背景下，许多公司都被卷入了知识产权侵权诉讼中。[2]知识产权侵权诉讼的费用是非常的昂贵，通常情况下，进行知识产权侵权诉讼所支付的诉讼费用和律师费至少要有30万至50万美元，有的高达几百万甚至上千万美元。[3]对于实力雄厚的大公司，漫长的诉讼周期，巨额的诉讼和赔偿费用已经使其疲于应付，对于那些囊中羞涩的小公司而言，遭遇知识产权诉讼无异于灭顶之灾。此时，使用知识产权的公司为了规避可能遭遇的知识产权诉讼风险，迫切需要通过某种手段来分散该风险，在这种背景下，知识产权保险便应运而生。一、美国知识产权保险的概念和种类
在美国，知识产权保险可以分为两种类型：知识产权执行保险（IP Enforcement Insurance）和知识产权侵权保险（IP Infringement Insurance）。[4]前者是第一人保险（first party insurance），即以被保险人所享有的知识产权为承保标的，以第三人对被保险人知识产权的侵犯为保险事故的保险。此种类型的保险被称为“追击”（Pursuit）保险，承保范围是被保险人起诉侵权人时所必须支出的诉讼费用。后者为第三人保险（third party insurance），是以被保险人侵犯他人知识产权所应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。该类型的保险被称为知识产权侵权责任保险，承保范围是当被保险人被诉侵权时为其提供法律辩护的资金和被判承担赔偿责任时支付损害赔偿金。[5]下文中，笔者一一进行介绍。
（一）知识产权侵权保险（IP Infringement Insurance）
在上述两种保险中，知识产权侵权保险是较为主要的保险业务，其发展也较早。早在上个世纪80年代，由于专利诉讼案件逐渐增加，为了分担知识产权侵权人的风险，开始有人在当时的保险种类中寻求对专利侵权诉讼的被告提供保障，也就是通过对既有保单条款的解释，将专利侵权诉讼纳入保险事故的范畴。[6]例如，根据法院的解释，1973年ISO的CGL保单（保险服务事务所拟定的普通商业责任保险）将专利侵权责任保险首次纳入保单的承保范围。该保单规定：凡是发生于被保险人承保期间的广告活动之中的损害是由诽谤，低毁，损誉，侵犯隐私权，侵犯专利权，不正当竞争，或侵犯版权、标题和广告语造成的，保险人都要承担相应的保险责任。[7]但是因为CGL毕竟不是针对知识产权侵权行为设计的保单，所以在保险实务应用上有歪曲保险合同条文文意之嫌，因此法院的判决经常出现反复，被保险人的权利无法得到稳定的保护。例如，在Aqua Queen Mfg. Co., Inc. v. Charter Oak Fire Ins. Co.与Intex Plastics Sales Co. v. United Nat. Ins. Co.案中，加州法院在其判决中持相反的观点，认为CGL保单中的广告侵权条款只包括来自从事广告宣传的侵权，而不包括在广告实施活动中引发的其他侵权后果。换言之，广告侵权并不包括专利侵权。这是因为专利侵权是侵权人未经权利人同意就使用或销售含有专利权人发明的产品，而不是因为侵权人在广告活动中使用含有权利人发明的产品做了广告。[8]此外，弗吉尼亚州法院也做出了类似的判决。[9]由此可见，在美国，CGL保单的承保范围是否包括专利侵权已经成为有关保险责任法律规定中争论最激烈的问题之一。[10]
在科学技术以指数数量级的速度迅猛发展的年代，缺少针对专利侵权诉讼的保险保障对使用专利技术的公司而言是非常棘手的一个问题。[11]为了满足被保险人对专利侵权责任保险的需求，美国国际集团(AIG) 于1994年通过其在匹兹堡的分支机构——国家联合火灾保险公司推出了首张综合性的专利侵权责任保险单，[12]该保单的销售对象主要是零售商和传统的制造商。其后，美国国际集团通过设在波士顿的列克星敦保险公司为被保险人提供专利侵权责任保险服务，其主要面向对象为高科技公司。[13]
根据危险的种类和情况不同，美国国际集团为卷入诉讼的被保险人提供了每年500万美元的保险金额。这种类型的保单为制造者、使用者和销售者提供专利侵权责任保险，如果上述主体在从事经营过程中，被指控侵权他人的专利权。由保险人代替其应诉并承担相应的赔偿责任。[14]该责任保险单承保的范围包括：
1.被保险人在保险单有效期间应诉专利侵权指控的诉讼费用；
2.被保险人在应诉中指称原告专利无效而提起反诉的费用；
3.被保险人启动再审程序作为应诉的答辩费用；
4.第三人对被保险人提出的损害赔偿，但是保险人对于被保险人提起的或者应诉的宣告式判决不予承保。[15]
（二）知识产权执行保险（IP Enforcement Insurance）
知识产权执行保险是承保被保险人对侵权人提出指控的诉讼费用，专利权人抗辩侵权人指称其专利无效提起反诉的费用，以及权利人应对侵权人试图宣告其专利无效而在专利局提起专利再审的费用。与作为“防守之盾”的知识产权侵权保险相比，知识产权执行保险具有进攻的主动性，因此又被称为“进攻之矛”。
在知识经济时代，专利等知识产权技术对企业的生存和发展起着至关重要的作用。在专利等知识产权技术为许多公司提供营养血液的时候，大多数中小公司无力起诉那些侵犯其知识产权的实力雄厚的大公司。因为漫长的诉讼周期和高额的诉讼费用足以使那些小公司望而却步。为了扭转这种局面，伦敦的劳埃德海上保险协会推出了进攻型的知识产权执行保险单，成为大型保险公司中承保进攻型知识产权保险的第一家。该保单为公司提供了大约100万美元的保险金额，作为公司对其竞争对手提起专利侵权诉讼的费用。劳埃德海上保险协会推出该种保单的目的在于为中小公司提供进行专利侵权诉讼所必需的经济资源。该保单就像一柄大的“拐杖”，中小公司借助这个“拐杖”可以打击侵犯其专利权的公司，并要求其与自己签订专利使用权转让协定。如果没有这种进攻类型的保单，许多享有专利权的小公司就可能因为经济上的原因无法提起诉讼。
当然，考虑到经营的风险和成本，劳埃德保险公司也采取了一定的防范措施。例如，劳埃德保险公司组织了一批律师和会计师，这些人的任务就是仔细审查专利，并从中选择那些既合法的又有价值的进行承保。为了确保公司的经营成本，劳埃德保险公司要求投保这种保险的公司必须为其专利支付25000美元的检查费。而且，这种保单要求在诉讼中获胜的公司必须向保险人支付其为公司进行诉讼所支付的诉讼费用的125%。最后，劳埃德保险公司对价值100万的专利提供保护时，每年收取25000美元的保险费用。当公司发现其他竞争者正在侵犯其专利权的时候，劳埃德保险公司以更高的费用为其提供保险保障。
虽然，劳埃德保险公司提供的进攻型知识产权执行保险为中小公司的提供了保护其知识产权的经济基础，使游戏场中的双方的实力得到了进一步平衡，但是考虑到成本的限制，这种帮助无法大规模的展开。这其中的原因在于，虽然劳埃德保险公司宣称，其所提供的进攻型的知识产权执行保单主要面向于处于发展初期的高科技公司。但是值得怀疑的是，这些处于发展初期的公司是否有能力支付价格不菲的专利检查费以及高额的保险费用。除此之外，因为劳埃德限制了保单对专利的承保范围，因此可能出现的问题是，尽管某个公司很需要投保该保险，但却由于专利不在劳埃德公司的承保范围之中，无法寻求保险保护。[16]
位于路易维尔和肯塔基的知识产权保险服务公司也推出了知识产权执行保险单，作为消除知识产权侵权行为的保险。该保险公司提供的保单的给付限额是被保险人所支付的诉讼费用的75%以及因侵权人破产被保险人无法得到完全赔偿所遭受损失的75%。投保50万美元的保险单每年所需要支付的保险费是3000至4000美元。保单承保的范围包括实际侵权和名义上的侵权，但只有当独立的外部专利委员会对被保险人的专利的合法性以及被侵害的事实做出认定，保险公司才向被保险人给付作为诉讼费用的保险金。[17]
除此之外，美国新泽西州的一家小型保险公司也推出了进攻型的知识产权执行保单。这家公司名为家园保险公司，其从1991年起就开始提供进攻型的知识产权执行保单。该保单对提供保险保护的专利仅收取2900美元的保险费，并且相关的专利可以凭借较低的费用加入该保单中。为了降低风险，家园保险公司在推出该保单时只对专利进行了有限的审查。除此之外，除非保单持有人在专利侵权案件中得到法院的支持，否则保险公司不再承担任何法律诉讼费用。因为，家园保险公司意识到知识产权是信息时代的关键要素。其所提供的保险试图消除对享有专利权的中小公司的歧视，使他们能够为其珍贵的专利权寻求司法保护。[18]
二、美国知识产权保险对我国的启示
今天人类社会已进入了知识经济时代，知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上的经济。所以说，在知识经济时代，知识就是资产，就是财富，知识产权是知识经济时代最重要的财产权。在这种情形下，如何切实有效的保护知识产权不仅仅被看作是个体的经济利益问题，而且被各国视为重大的政治问题、国际问题。许多国家，尤其是发达国家已把知识产权保护问题提升到国家大政方针和发展战略的宏观高度，把加强知识产权保护作为其在科技、经济领域夺取和保持国际竞争优势的一项重要战略措施。在美国，有越来越多的企业将知识产权风险管理工作全面贯穿到企业技术开发、经营管理和防止侵权与诉讼的活动中，并形成制度化。而知识产权保险则是这些企业部署知识产权风险管理工作的战略之一。[19]在权利人所享有的知识产权受到他人侵害的时候，可以选择知识产权执行保险的保护；在权利人行使专利权的过程中被他人起诉的时候，可以选择知识产权侵权保险的保护。这样一来，无论是潜在的受害人还是潜在的侵权人，都可以寻求知识产权保险的保护，满足了不同主体的多种需求。
最近几年，尤其是我国加入WTO以后，从专利到商标，从国内到国外，外国公司对我发动的知识产权“围歼战”一轮紧似一轮，震动了我国数以千计的企业，他们往往都是以我国企业没有履行他们的“技术标准”或者使用他们的标准没有交纳使用费为理由的。例如法国、美国、加拿大公司要求中国电视机企业缴纳专利费，并以显像管、集成电路、儿童锁等配件上的专利被侵犯为由要求本国海关扣押从中国进口的彩电。一些外国公司要求华为、大唐电信、东方电机、南京钢铁、吉利等大型企业支付高额的知识产权许可费等等。[20]在上述情况下，知识产权保险的重要性就凸现出来。如果上述企业投保了知识产权侵权保险，则可以凭借保险公司的支持，面对国外公司的指控从容不迫的应诉。
当然任何一种法律制度都不是完美无缺的，美国的知识产权保险制度同样也具有其固有的缺陷。首先，美国知识产权保险制度的保险费偏高，一般的中小企业难以承受。例如，有的保险人要求投保人为其专利每年支付2至3万美元的检查费，此外，每年还要支付3至4千美元的保险费。对于实力雄厚的大公司，上述费用算不了什么，但对于处于创业阶段的中小公司而言，上述费用确实是一项沉重的负担。其次，在知识产权保险的保护下，可能出现“合法性危机”。即有了知识产权保险的保护，被保险人可能故意的侵犯其他公司的专利权，因为被保险人知道保险人会为其要支付的诉讼费用买单。最后，许多大企业滥用其雄厚的财力与资源，故意侵犯中小企业的知识产权，一旦争端进入诉讼程序，即申请禁令或者故意拖延诉讼，中小企业即使有购买知识产权保险，但是由于保险金额有上限，且总有消耗殆尽的一天。这样一来，知识产权保险制度就无法实现其预期目的。[21]
综上所述，在我国中小企业应对国外知识产权诉讼的过程中，知识产权保险制度是一项重要的措施。但与此同时，也必须清醒地认识到知识产权保险制度也不是万能的，不可能解决所有的问题。所以必须综合运用多种手段，尽可能高效的解决问题。一方面，注意运用“和解”手段。原因在于，一方提起知识产权侵权诉讼后，另一方往往会提起专利或商标无效申请。法院的知识产权侵权案件审理以及专利和商标复审委的无效申请程序同时进行的情况下，往往旷日持久，案件双方为此牵扯的人力、精力、财力都很大，此时如能把握住机会进行和解，当事人双方均降低了各方面成本，会取得双赢的效果。另一方面，重视诉讼中的中间裁决。外国企业在提起知识产权诉讼后，往往会向法院提起临时禁令或先予执行申请。如果该申请获得批准，法院就会查封我国企业的涉嫌侵权的产品，禁止我国企业销售涉嫌侵权的产品。所以我国企业应尽最大努力进行抗辩及举证，尽力争取到法院的有利判决，从而为以后的案件审理赢得主动。[22]
三、结语
在当代社会中，科技公司面临着不断出现的并且无法预料的专利侵权诉讼的浪潮。专利侵权损害赔偿责任的承担，给被告带来了巨大的经济损失，与此同时，提起诉讼的原告也为此付出了沉重的代价。在这种情形下，许多公司借助分散损失的知识产权保险来保护其免受专利侵权责任的影响。[23]虽然美国的知识产权保险制度还存在着诸多缺陷，但该制度为保障我国企业应对跨国企业的知识产权诉讼提供了一条新的思路，值得我们借鉴。
本文发表于《知识产权》2006年第4期。
[1] 胡丽君：《试论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴》，华中科技大学2004年硕士论文。
[2] 例如，柯达公司的一次性相机被控专利侵权，法院终审判决柯达赔偿9亿多美金，并要求耗资5亿多美金买回售出的1600多万台侵权产品，同时关闭耗资15亿美元修建的工厂，另外还要负担1亿多美金的律师费。在2005年，微软公司和太阳公司签署诉讼和解协议，支付太阳公司10多亿美元的知识产权使用费。同年，思科公司被控侵犯两项路由器专利，原告索赔额高达88亿美金，创造了信息产业单个诉讼案件的专利索赔纪录。Google则遭遇网上支付专利侵权诉讼，索赔额高达50多亿美金。
[3] Charles G. Walker, Insurance Coverage And Intellectual Property Claims, Tennessee Bar Journal, 1996, v. 32, p. 15.
[4] 高留志：《美国知识产权保险制度对我国的启示》，《特区经济》，2006年第2期，第297页。
[5] commercial general liability Policy（CGL）. http://www.nils.com/rupps/commercial-general-liability-Policy.htm
[6]高留志：《美国知识产权保险制度对我国的启示》，《特区经济》，2006年第2期，第297页。
[7] Thomas J. Stueber, Insurance Coverage For Patent Infringement, William Mitchell Law Review, 1991, v. 17, p.1080-1082.
[8] 参见Aqua Queen Mfg. Co., Inc. v. Charter Oak Fire Ins. Co. 46 F.3d 1138 C.A.9 (Cal.),1995.与Intex Plastics Sales Co. v. United Nat. Ins. Co. 23 F.3d 254 .C.A.9 (Cal.),1994.
[9] St. Paul Fire and Marine Ins. Co. v. Advanced Interventional Systems, Inc. 824 F.Supp. 583 E.D.Va.,1993.
[10] Jason A. Reyes, CGL Insurance Coverage For Patent Infringement, Boston University Journal of Science and Technology Law, 1996, v. 2, p.14.
[11] Lisa A. Small, Offensive And Defensive Insurance Coverage For Patent Infringementlitigation: Who Will Pay? Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, 1998, v. 16, p.711.
[12] Prentice Hall Law and Business , Aig Offers New Patent-Infringement Liability Insurance，Journal of Proprietary Rights，1994，v. 6, p.27.
[13] Jason A. Reyes, Patents And Insurance: Who Will Pay For Infringement? Boston University Journal of Science and Technology Law, 1995, v. 3, p.21.
[14] Steven E. Tiller, Briggs Bedigian, Intellectual Property And Technological Insurance Coverage, Maryland Bar Journal, 2001, v. 34, p.38
[15] 胡丽君：《试论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴》，华中科技大学2004年硕士论文。
[16] Lisa A. Small, Offensive And Defensive Insurance Coverage For Patent Infringementlitigation: Who Will Pay? Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, 1998, v. 16, p.743-744.
[17] Jason A. Reyes, Patents And Insurance: Who Will Pay For Infringement? Boston University Journal of Science and Technology Law, 1995, v. 3, p.37-38.
[18] Patti Verbanas, Lawsuits Increase as Intellectual Property Definitions Change, Corp. Cashflow Mag., Sept. 1, 1995, p.9.
[19] 胡丽君：《试论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴》，华中科技大学2004年硕士论文。
[20] 高娅：《知识产权保护与中国科技企业发展》，载http://tech.sina.com.cn/it/2004-04-26/0914354313.shtml，2004-04-26
[21] 高留志：《美国知识产权保险制度对我国的启示》，《特区经济》，2006年第2期，第297页。
[22] 李志：《四大攻略安然度过知识产权诉讼难关》，载http://www.chinaecnet.com/newsview.asp?cat=921&id=32049&dTitle
[23] Jason A. Reyes, Patents And Insurance: Who Will Pay For Infringement? Boston University Journal of Science and Technology Law, 1995, v. 3, p.1