有关信息网络的国际立法最早见于 1996 年 12 月20 日世界知识产权组织通过的《版权公约》和《表演和录音制品公约》。两公约对信息网络技术措施和权利管理信息的实施作了明确规定, 并要求缔约国采取必要措施保障其实施, 制止规避技术措施和破坏管理信息的侵权活动。我国虽然没有加入这两个公约, 但 2001 年 10 月27 日第九届人大常委会通过的对《著作权法》的修改已充分体现了与国际立法接轨的愿望。2002 年 1 月 1 日开始生效的《计算机软件保护条例》对软件保护提供了法律保障。在信息网络方面, 国务院法制办会同国家版权局和信息产业部联合起草了《信息网络传播权保护条例》, 并于 2005 年 10 月交由公众提供意见。2006 年5 月 10 日, 国务院批准通过了该条例并自 2006 年7 月1 日起施行。这些文件对该领域的侵权从刑事处罚方面作了规定, 对今后有关的立法活动会起到一定作用。而在 2006 年 6 月 30 日, 法国国民议会和参议院两院共同审议通过了《在信息社会中的著作权及邻接权》的法案, 目的在于实现 2001 年 5 月 22 日批准的《在信息社会中著作权及邻接权的几点统一》( 2001/29/CE) 欧盟指令的国内立法转化。上述法案对权利例外原则的行使进行限定的同时, 对权利人技术措施和管理信息的设立与保护也作了充分的说明, 特别是对信息网络犯罪的行为方式、认定和处罚更是凸显了法国在该领域理论研究的成熟以及打击网络犯罪的力度。

  一、法国信息网络保护的刑事立法

在法国对信息网络进行专门立法之前, 其刑事保护的内容体现在知识产权法典第 335 条的规定和处罚中。非法出版、复制、公开展示和发行散布作者作品的,非法固定、复制、传播及向公众提供未经允许不得进行的服务、录音录像制品和节目的, 处 3 年监禁和 30 万

欧元罚金; 属于组织犯罪的, 处 5 年监禁和 50 万欧元的罚金。2006 年 6 月 30 日法国两院通过的“在信息社会中的著作权及邻接权”法案对信息网络的刑事保护作了明确具体的规定, 是对上述知识产权法典的条文的细化。为深入理解这一法案, 我们从下面几个角度对其

刑事保护的内容进行分类分析。

 

  1.根据信息网络犯罪程度大小所做的分类

法国刑法规定了三种犯罪: 轻微犯罪, 由警察法院审理; 轻罪, 刑期为 6 个月以上 10 年以下或处 3750 欧元以上罚金的犯罪, 由大区法院的轻罪法庭审理; 重罪, 刑期为 10 年以上的犯罪, 由大区法院的重罪法庭审理。根据 2006 年 6 月 30 日法案的规定, 信息网络的侵权犯罪属轻罪和轻微犯罪的范围。

 

  ( 1) 轻罪范围内的侵权

上述法案将轻罪范围的侵权分为三个等级:第一等级涉及的是轻罪范围中较轻的侵权行为, 处3750 欧元的罚金。法案第 22 条对侵犯著作权的方式进行了说明, 第 23 条对邻接权的侵权方式作了列举[i]。为研究以外的目的, 有意通过译码、编码和其它旨在绕开、抵消或取消一项保护和控制设置的个人介入行为以改变一项作品、一项表演、一种唱片、一种影像带或一项节目的保护, 从而对有效技术措施实施侵害, 并且该侵害是通过使用第二等级列举的技术应用、设施和部件以外的方式而实现的; 通过个人介入有意取消、改变一项作品、制品的信息要素设置, 是为了对权利人的合法权益进行侵害、掩盖或有利于这一侵害的目的而

进行的。第二等级侵权犯罪的处罚为 6 个月监禁和 3 万欧元的罚金。具体侵权方式是指通过下列某一方法, 直接或间接故意地获取或向他人建议使用对一项有效技术措施造成侵害的方法以及对一项信息要素进行删除或改变的方法, 目的是对权利人合法权益进行侵害、掩盖或有利于这一侵害, 此行为处于该犯罪的第二等级:“1.为研究以外的目的, 对一项技术应用、一项装置或一个部件进行制造或进口的;2.无论采用何种方式, 以一项技术应用、一项装置或一个部件的销售、出借或出租为目的而进行储存, 或为上述目的而提供或将其置于公众获得状态的;3.对实现这一目的而提供某项服务的;4. 对前三项所列其中一项方法促使应用或定做、设计、组织、复制、分发或散布广告的。”第二等级的犯罪还包括对被删除或改变某一信息要素的作品、一项表演、一种唱片、一种影像带或一项节目而实施的进口、分发、以任何形式将其置于公众获得状态或向公众传播的行为, 其目的是对著作权及其邻接权进行侵害、掩盖或有利于这一侵害。法国立法者对第一等级和第二等级的侵权犯罪适用不同的处罚尺度。第一等级的犯罪实际上规定了两种侵权方式, 其行为实施的目的相似但采用的手段不同。第一种从改变作品和制品的文件编码设置出发, 以躲避技术保护措施的限制或使其不能发生功效; 第二种则是对作品和制品的信息要素进行直接破坏来达到自己的侵权目的。由于该类侵权仅涉及到个人独立的侵权行为, 其侵害范围有限, 处于第一等级范围, 刑事处罚较轻。但如果侵权人将自己所实现的躲避和破坏技术措施或有关信息要素的方案或将被删除和改变权利信息的作品提供给公众, 侵权范围由此而被扩大, 危害性增加, 其处罚则采用第二等级的量刑标准。第三等级的犯罪是法案第 21 条规定的行为, 是故意以各种方式编辑、置于公众获得状态或向公众传播以便非法获得作品、制品所需的软件以及教唆他人使

用该软件的行为。该犯罪的量刑为 3 年监禁和 30 万欧元的罚金。这一处罚针对的主要是那些通过非法复制进行商业活动的个人和法人[ii]。它们明知自己的行为违法, 有意编辑制作并向公众提供实现侵权所需的技术手段, 正是由于该软件的存在, 信息网络的侵权活动才得以实施和扩大, 其危害程度是侵权犯罪中最严重的。根据知识产权法典, 对以上三种侵权犯罪可以同样采用法典第 335 条规定的其它处罚措施, 如犯罪出自于有组织的行为, 处罚将为 5 年监禁及 50 万欧元的罚金( 第 3 款和第 4 款) , 累犯或是侵害人与受害人有或有过合同关系的侵权犯罪, 将加倍处罚( 第 9 款) 等[iii]。

  ( 2) 轻微犯罪信息网络侵权轻微犯罪体现在 2006 年 6 月 30 日法案第 24 条的规定中。为个人目的, 未经权利人许可,利用相互交换软件对受著作权或邻接权保护的一项作品、表演、唱片、影像带或节目所进行的复制, 以及当公共传播是辅助性的并自动来源于上述复制行为时, 为非商业目的利用公共网络服务对保护作品和制品实施的传播行为, 属于国家行政法院认定和制止的一般刑事违法行为。毫无疑问, 由于个人使用而造成的侵权犯罪属轻微范围, 知识产权法典第 335 条规定的对轻罪的处罚措施是不能适用于该犯罪的。上述条款没有指出轻微犯罪的量刑标准, 根据法国立法者的建议和刑法典第 131 条第 13 款的规定, 对以个人使用为目的非法下载音乐或一部电影的侵权,认定为轻微犯罪的第一级, 处以 38 欧元的罚金; 将侵权文件向公众传播和提供的, 处于该条款的第二级范围, 罚金数目为 150 欧元; 对简单拥有和使用某一非法网络下载程序的, 为轻微犯罪的第四级, 处罚标准为750 欧元罚金[iv]。

 

  2.根据信息网络侵权犯罪范围所做的分类

  根据侵权后果的大小或范围, 可分为个人领域和公众领域的犯罪。前者局限在侵权人个人使用范围之内, 而后者则处于公众领域, 危害性较大。

 

  ( 1) 个人领域的侵权犯罪

  个人领域的犯罪是指行为人以自己( 或家庭) 使用为目的对受著作权及其邻接权保护的作品、制品进行未被许可的侵权复制。上述的轻微犯罪行为属于个人领域的犯罪。为个人

使用对作品、音乐、电影或节目的非法下载以及对某一非法网络下载程序的简单拥有和使用都是就个人领域的行为而言。至于将侵权文件向公众传播和提供, 文字表面似乎面对的是公众领域, 但该行为来自于 2006 年6 月 30 日法案第 24 条第 2 款的内容, 即当公共传播是辅助性的并自动来源于个人目的的复制, 这就是我们常说的在文件下载的同时存在信息的“上传”现象[v]。一般来讲, 行为人自己对此传播或提供( 上传行为) 无法或比较困难予以控制, 另外相互交换软件的使用针对的公众范围较小, 危害性相对不大。鉴于此, 我们赞成将此侵权列为个人领域的犯罪。为个人使用目的, 行为人还可以利用非法侵害的方式来实现对作品、制品的复制和使用。这些侵害方式包括通过绕开、抵消或取消一项或几项有效技术措施而改变作品、制品的保护, 以及通过个人介入有意删除、改变作品、制品的有关信息要素设置。如果说轻微犯罪下的侵权活动, 行为人采取的是利用作品、制品有效技术保护措施的缺陷或丧失( 由于侵权人的侵害行为) 或使用非法下载程序完成对它们的复制和对知识产权的侵害。上面列举对技术措施的绕开、抵消或取消以及对有关信息要素设置的删除或改变是行为人对权利人合法权益的故意损害。虽然其目的可以为个人使用, 但其行为方式则为侵权范围的扩大奠定了基础, 一旦这些技术手段或侵权作品、制品向公众提供或传播, 侵权的危害性会大大增强, 将这种侵害列为轻罪范围并实施更为严厉的惩罚是非常必要的。

 

  ( 2) 公众领域的侵权犯罪

  公众领域的犯罪是指行为人直接、间接地获得或向公众提供或教唆使用对著作权及邻接权保护作品、制品非法侵害的软件、方法和装置以及将受侵害的作品、制品向公众提供、传播以及为侵权活动提供条件的行为。这里获得侵权软件、方法和装置的行为与轻微犯罪中对某一非法下载程序的简单拥有不同, 应理解为不具有个人使用的性质, 因为其目的是在获得后继续扩大对知识产权人权益的侵害, 这一行为应处于公众领域的犯罪。法国 2006 年 6 月 30 日法案第 21 条针对的是编辑、向公众提供或传播非法下载软件以及唆使他人使用该软件的行为, 第 22 和 23 条规定了故意获得或教唆公众使用对保护作品、制品进行侵害的方法, 以及对侵害作品、制品实施进口、分发、以任何形式将其置于公众获得的状态或向公众传播的行为。这一切侵权行为是在公众领域内完成和实现的, 即当侵权软件、方法、装置以及受到侵害的作品、制品被置于公众领域,任何人都可以利用该软件、方法或装置对作品、制品进行非法复制或下载, 对权利人的合法权益造成极大损害。所以对该领域实施侵害的个人和法人, 不论其使用、教唆、提供或传播的目的是有偿或无偿, 都应成为打击侵权犯罪的重点。

 

  3.根据行为侵权的对象不同而区分

  为保护作品、制品不受非法复制的侵害, 著作权及其邻接权人常常在作品、制品上使用一定的技术措施。这一措施可以通过设置通道密码、采用密码设置、干扰或其他保护方法或利用实现保护目标的复制品调控机制来完成。一般来讲, 侵权人针对的目标通常是这些技术措施或作品、制品的信息要素, 即通过对它们的破坏或改变以实现侵权目的。

 

  ( 1) 对技术措施侵害的犯罪

  根据《在信息社会中的著作权及邻接权的几点统一》欧盟指令第 6 条第 3 款, 技术保护系统或技术保护措施是指为保证正常运行, 以阻止和限制未经著作权人和邻接权人同意而实施的对其作品侵权为目的而采用的所有技术、器材和部件[vi]。以技术措施为侵害对象的犯罪体现在法国 2006年 6 月 30 日法案第 22 和 23 条的规定中。是指有意通过译码、编码和其它旨在绕开、抵消或取消一项保护和控制设置的个人介入行为以改变一项作品、一项表演、一种唱片、一种影像带或一项节目的保护, 从而对一项有效技术措施实施侵害的行为。对故意获取或直接、间接向他人建议使用对技术措施进行侵害的方法同样是以对技术措施的侵害作为犯罪对象的。

 

  ( 2) 对作品或制品信息要素破坏的犯罪

  对作品、制品的侵害还表现在对其内含信息要素的破坏, 该信息要素我国采用的是“权利管理电子信息”这一称谓。7 对它的破坏通常表现在两个方面: 一是对有关信息要素的设置进行删除或改变以及故意获取或向他人建议使用对信息要素删除或改变的方法, 目的是完成对著作权或邻接权的侵害、掩盖或有利于该侵害的目的; 二是对被删除或改变信息要素的某一作品、表演、唱片、影像带或节目而实施的进口、分发、以任何形式将其置于公众获得的状态或向公众的传播。上述第一方面犯罪针对的是作品、制品内含的信息要素, 对它的删除或改变可使侵权人完成对作品、制品的下载、复制。第二方面的侵权对象是被破坏的作品、制品本身。由于权利信息的删除或改变, 作品、制品的权利人往往不能确定, 此时对该作品、制品的网络下载是否合法实践中可能存在模糊的认识。因此对作品、制品内含信息要素的破坏会造成侵权范围的扩大。

 

  ( 3) 对作品、制品载体内容的破译和解读

如果说上述两种侵权只是对作品、制品的外部保护方式进行的侵害, 那么对非法软件的编辑、提供、传播和教唆使用, 则是从根本上对作品、制品进行的侵害。实际上, 该软件针对的不是某一具体的作品、制品,而是通过对其载体使用的编码、译码的破译和解读以实现对所有具有同一编码、译码的作品、制品的侵害,其社会危害性是上述两种侵权犯罪不能比较的。对软件的提供、传播和教唆使用的犯罪都是围绕该软件的实施而进行的。以上三种侵权都是行为人积极采用各种方式对作品、制品的外部保护措施和内部实质载体进行侵害, 轻微犯罪行为不具备这些特征。它不去追求或放纵这些侵害的发生, 而是利用网络系统存在的问题和缺陷对作品、制品实施的网络复制或传播。

 

  4.根据侵权犯罪人的主观意愿来分

  在主观意愿方面, 法国 2006 年 6 月 30 日法案规定只有故意才能构成信息网络侵权犯罪, 排除了此方面过失犯罪的可能。故意分为直接和间接故意两种, 法国上述法案在条文中使用了两种不同的用语: 一是某些犯罪必须具有“故意”( sciemment) ; 二是在明确“故意”的心态上, 增加了“直接或间接”的字句。我们认为,第一种应理解为直接故意的犯罪, 第二种除直接故意外, 间接故意也可构成犯罪。

 

  ( 1) 直接故意的犯罪

  法国立法者明确了只有故意即直接故意才能构成的犯罪, 也就是说, 明知自己的活动为法律所不许而积极实施以寻求对他人作品、制品侵害的结果。该犯罪包括法案第 21 条有关编辑、向公众提供、传播或唆使使用侵权软件的犯罪。此外, 通过各种方式绕开、抵消或取消

技术措施以改变某一作品、制品的保护, 以及通过个人介入有意取消、改变作品、制品的信息要素设置, 这些都只能出自于侵权人的直接故意心态。至于以个人使用为目的对音乐或电影进行的非法下载、将侵权文件向公众传播或拥有和使用某一非法网络下载程序的轻微犯罪,立法者将此置于行为人的直接故意之下[vii]。

 

  ( 2) 直接或间接的犯罪

  除上述犯罪必须具有直接主观故意外, 其它侵权犯罪可以来自行为人的直接或间接故意心态。换句话说,此种犯罪既包括行为人积极追求侵权后果的心理状态,也可以是对侵权行为后果发生所采取的放纵态度。此方面犯罪包括直接或间接获取或向他人建议使用对技术措施进行侵害或对作品、制品的信息要素进行删除或改变的方法的行为。对已删除或改变某一信息要素的作品、制品而实施的进口、分发、以任何形式将其置于公众获得的状态或向公众传播的行为, 也属于直接故意或间接故意构成的犯罪。另外, 2006 年 6 月 30 日法案在有些条文中明确行为人目的在于对著作权或邻接权进行侵害、掩盖或有利于这一侵害的, 有的条文没有指明。指明目的的侵权犯罪包括对保护作品、制品的信息要素进行删除或改变的行为, 获得或建议他人使用可对信息要素进行删除或改变的方法的行为以及将已删除或改变信息要素的作品、制品实施进口、分发、以任何形式将其置于公众获得的状态或向公众传播的行为。我们注意到法案要求明确犯罪目的的行为都是围绕对作品、制品信息要素进行破坏的犯罪, 对有效技术措施实施的犯罪由于其侵害目的明确, 法案没有再行规定。通过对法国上述法案刑事保护条款的分析, 我们发现该法不追究“以研究为目的”对技术措施和作品、制品信息要素进行改变的行为。为相互兼容性和计算机安全目的而进行的有关行为在被排除刑事处罚之外的同时, 法案明确此行为必须在知识产权法典规定的权利有限范围内实施。

 

  二、我国信息网络方面的刑事保护

  1.我国刑法的规定

  我国 1997 年修改的刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定了两种有关著作权方面的犯罪: 侵犯著作权罪( 刑法第 217 条) 和销售侵权复制品罪( 刑法第 218 条) 。在信息网络环境下的侵权犯罪可涉及第 217 条的两种行为: 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的; 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像的。销售侵权复制品罪是行为人明知是侵权复制品仍进行销售的。两种犯罪的构成都必须“以营利为目的”。由于近些年数字网络技术的发展,我国刑法的规定已略显滞后。

  2.我国特殊法或行政法规对信息网络刑事保护的规定

  对信息数字网络的刑法保护, 首先体现在 2001 年10 月 27 日修改的《著作权法》第 47 条中。根据该条款, 可能构成犯罪的侵权行为包括: 未经著作权及其邻接权人许可通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品; 故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的技术措施; 故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的。这是我国至今为止对信息网络侵权刑事保护最完善的规定。根据该法第三条规定, 这里“作品”的外延包括“计算机软件”。涉及信息网络刑事保护的行政法规有二: 2002 年1 月 1 日起生效的“计算机软件保护条例”和刚刚颁布实施的《信息网络传播权保护条例》。第一个条例第 24条在计算机软件刑事保护方面采取了和上述著作权法第 47 条同样的表述。与该条例相呼应, 自 2006 年 7 月1 日起施行的《信息网络传播权保护条例》是对软件以

外的著作权及其邻接权作品、制品所实施的保护。该法规第 18 条列举了五种可能构成犯罪的侵权行为, 第19 条规定了另外三种情形。与《著作权法》的规定相似, 这两个行政法规没有对侵权犯罪的条件和构成作出具体阐述, 而采用了以下的文字“触犯刑律的, 依法追究刑事责任”。问题的关键又回到刑法对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的认定上。因此, 上述列举的情形只是一种侵权犯罪的可能性, 并不是所有的行为都会构成犯罪, 只有那些符合刑法确定要件的才受到刑事处罚。

 

  3.有关数字网络犯罪的司法解释

  从上面的介绍可知犯罪的认定必须基于刑法的有关规定。为弥补我国刑法在此方面的不足, 最高人民法院有时会同最高人民检察院下发一些司法解释来指导侵权犯罪的调查和审判。2004 年 12 月 8 日, 最高人民法院和最高人民检察院通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 并于 2004 年 12 月 22 日起施行。根据该解释第 11 条, 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为, 应当视为刑法第 217 条规定的“复制发行”。这是围绕数字网络犯罪所作的第一个司法解释, 对司法实践具有重大指导意义。2005 年 10 月 13 日, 最高人民法院和最高人民检察院下发了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》。该批复认定, 未经录音录像制作者许可, 通过信息网络传播其制作的录音录像制品的, 应当视为刑法第 217 条第( 3) 项规定的“复制发行”。通过上述介绍, 我们发现我国刑法和司法解释对信息网络环境下侵害著作权及其邻接权犯罪的规定过于简单, 条文内容不充分。从严格意义上来讲, 我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定, 至今所有的司法解释都是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。

 

  三、法国的《在信息社会中的著作权及邻接权》法案对我国刑事立法的借鉴

  鉴于上述对法国新法案的介绍及对我国信息网络犯罪刑事制裁的分析, 我国可以从以下方面借鉴法国的措施。

 

  1.信息网络犯罪主观构成要件的不同

  法国信息网络侵权犯罪要求行为人具有故意的心理状态, 也就是说, 具有追求对著作权及其邻接权伤害的犯罪结果或放纵该结果发生的愿望或态度。除此之外, 没有其它的心理主观要求。而我国立法除确认这一心态外, 还要求“以营利为目的”作为必要补充, 缺少后者, 侵权犯罪不能认定, 刑事处罚不能实施。在法国, 获取经济利益不是知识产权犯罪的成立要件, 一般来讲,只要行为人实施了法律规定的行为, 不论其是否存在营利目的, 均构成犯罪。2006 年 6 月 30 日法案对以个人使用为目的而进行的非法复制予以刑事处罚就是一个明显的例证。“以营利为目的”是我国侵犯社会经济秩序罪的一般构成要件。这里我们讨论的不是知识产权犯罪的归类问题, 而是该要件对侵权犯罪的影响。如果说传统意义上对著作权及其邻接权的侵害主要表现在对作品、制品物质性的复制和发行, 而现代信息网络环境下的复制、传播则超出了这一观念。而且现代网络侵权的目的也更趋向于多样化, 除一些行为人追求经济利益外, 许多严重的侵权行为并不具有营利目的9。但由于我国刑法对上述构成要件的坚持, 使这些严重的侵权不能得到应有的刑事惩处, 对知识产权的保护程度大大地打了折扣。“以营利为目的”这一构成要件已成为目前打击侵权犯罪的一个障碍, 许多学者建议对此予以取消 10。

  2.对信息网络犯罪侵害对象的不同理解

  我国刑法第 217 条犯罪的侵害对象是含有著作权及邻接权内容的各种作品、制品, 第 218 条针对的是侵权复制品。根据 2004 年的“两高”解释, 通过网络系统对上述作品和制品进行公众传播的适用该条款。至于侵害对象是权利人的原作品、制品, 还是已被侵权人取消和改变权利信息的作品、制品, 刑法和司法解释都没有明确提及, 我们认为该条款的出发点是限于对原作品、制品的侵害。关于法国侵害权利人原作品和制品的刑事处罚,知识产权法典第 335 条第 2 款到第 4 款已作了规定,通过信息网络方式实施的对原作品和制品的侵害同样适用这些条款。2006 年 6 月 30 日的新法案不是对这些条款简单的重复, 针对的对象不是权利人的原作品和制品, 而是从另一角度对侵害该作品、制品的各种网络方法和技术所进行的刑事制裁。比如为实施非法复制而编辑和公共传播软件的行为, 对作品、制品设置的技术保护措施和有关信息要素进行各种破坏、传播的行为, 对已受到破坏的作品和制品通过网络向公众传播的行为等等。与我国刑法内容相比较, 法国立法者规定的犯罪对象可谓多种多样。国务院 2006 年 5 月 10 日通过的《信息网络传播权保护条例》第 18 条规定: 通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的, 根据情节, 承担民事和行政责任, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。从对该条款的理解, 我们赞成对侵害已被删除或者改变权利信息的作品、制品的行为适用刑法有关条款。当然, 这一观点有待我国最高人民法院的认可。

 

  3.信息网络犯罪行为的认可差异

  我国对侵犯著作权领域犯罪规定的行为方式非常简单, 即复制、发行和销售。根据 2004 年“两高”解释的第 16 条, 明知他人实施侵权犯罪, 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的, 以共犯论处。虽然司法解释将“复制发行”的含义扩大到信息网络传播的范围, 但刑法确定的行为手段远不能满足于该领域犯罪的发展。法国2006 年 6 月 30 日法案在刑事保护方面适应了信息网络系统发展的需要, 就实践中出现的新问题、新方法作出了相应的处罚措施。根据这一法案, 侵犯信息网络犯罪的行为方式大致有以下几种: 编辑、向公众提供、传播或教唆他人使用非法软件; 绕开、抵消或取消权利人设置的有效技术措施; 删除、改变保护作品、制品的有关信息要素的设置; 以法律规定的方式, 获取或向他人建议使用对该技术措施造成侵害以及对该信息要素进行删除或改变的方法; 对被删除或改变信息要素的作品、制品实施进口、分发、向公众提供或传播; 就轻微犯罪方面, 利用相互交换软件对作品、制品进行复制、将侵权文件向公众提供以及拥有和使用某一非法下载程序的。我国 2001 年修改的《著作权法》对网络侵权的方式作了某些新规定, 如未经许可, 故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的技术措施和故意删除或改变作品、制品等的权利管理电子信息的( 第47 条第 6 和 7 项) 。但这些行为是否构成犯罪是我们讨论的重点。由于刑法第 217 条针对的是作品和制品本身而非依附于它们的技术措施和信息要素, 我们认为这些行为不会构成犯罪, 权利人只能就此提起有关民事赔偿的诉讼。因此, 我国刑法理论和实践还处在传统的侵权领域, 而没有对现行的真正意义上的信息网络犯罪方式作出明确规定, 我国立法者应加快相关立法的修改以适应这一犯罪的新动向。

 

  4.犯罪结果和处罚的追求不同

  从我国对侵犯著作权犯罪的各种要件分析出发,刑法坚持的处罚原则是以“犯罪人”为中心的“结果犯”主张。只有犯罪人“以营利为目的”并获得了刑法规定的收益额度, 刑事处罚才予以实施。为此“,违法所得数额较大或巨大”以及“严重或情节特别严重”成为我国刑罚量刑的尺度, 最高人民法院和检察院制定了一系列的司法解释对量刑和处罚的标准作了严格的规定。而法国在知识产权领域的立法是基于“权利人权益”是否受到损害作为侵权犯罪处罚的原则。它着重考查的是犯罪人行为是否实施以及行为扩展的程度和造成的影响, 至于行为人是否营利不影响犯罪的成立。因此法国侵权犯罪处罚的是“行为犯”而非“结果犯”, 只要行为人实施了法律所规定的犯罪行为就应受到刑事制裁“,违法所得数额”以及“情节严重程度”的用语在法国该类犯罪中是不存在的。由于知识产权是对一种无形财产的实际控制权,其权利处置方式和一般财产存在较大差异, 对其侵害的特点与一般经济或财产犯罪存在不同。所以对它的犯罪构成采用一般经济或财产犯罪的标准是不恰当的。特别是现代信息网络环境下的侵权更具有隐密性、国际性和不可控制性, 为加强知识产权的保护力度, 我们希望我国侵权犯罪的处罚应针对的是“行为犯”, 而不是传统的“结果犯”。

 

  5.个人使用是否构成犯罪的不同观点

  对著作权及其邻接权作品、制品的个人使用是“合理使用”原则的一种形式, 它来自于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第 9 条第 2 项的规定。1996 年 12 月 20日世界知识产权组织通过的《版权公约》第 10 条和《表演和录音制品条约》第 16 条对此也作了肯定。根据后两个公约的规定, 个人使用是权利行使的一种限制和例外, 其实施不能对权利人的合法权益造成侵害。一般来讲, 个人使用只限于使用者本人( 包括家庭) 并不具备营利目的11。在我国, 为个人学习、研究或欣赏目的而使用他人已发表的作品的不构成侵权 ( 著作权法第 22 条第 1项) 。既然个人使用合法, 所以著作权法在法律责任认定的章节中没有将个人使用列为侵权范围, 个人使用构成犯罪的观点也无从谈起。同时个人使用的非营利目的也不符合我国刑法对侵犯著作权犯罪的构成要件。2006 年 7 月 1 日施行的《信息网络传播权保护条例》对个人使用也没有涉及。在法国, 由于立法出发点不同, 对个人使用的理解和限制与我国存在较大差别。既然个人使用是权利行使的例外, 其实施应当以不构成对权利人合法权益的侵害为前提, 对超出这一限制的个人使用应当以侵权对待。2005 年 2 月 2 日, 蓬杜瓦( PONTOISE) 大区法院对某一教师为个人欣赏而非法下载音乐的行为进行了刑事处罚 12。我们认为该判例法官认定的侵权不是局限于某一具体的音乐演唱者或制作者个体, 而是所有受非法下载侵害的音乐演唱者和制作者整体。为此, 法国 2006 年 6 月 30 日法案将个人使用而非法下载音乐或电影、将侵权文件向公众提供及拥有、使用非法下载程序的活动列为轻微犯罪。至于罪与非罪的界线, 即合法下载作品、制品的最高数量限额将由该法案确定设立的技术措施控制机构( 法案第 16 条) 予以决定。虽然很多法国学者和政界人物对个人使用构成犯罪的规定表现出反对意见, 认为这是对个人合理使用原则的否定。但毫无疑问, 这一规定对网络使用人非法下载行为确实起到一定的约束作用, 对防止侵权的泛滥是有一定积极意义的。我国对信息网络刑事保护的措施在逐步跟进,但与国际上一些发达国家相比, 步伐还相对较慢, 步骤也不够协调, 本文对与我国几乎同时出台的法国法案的介绍与分析, 以期对我国有所借鉴。

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