摘要：知识产权人对如何获得和利用知识产权十分了解,但对商业和市场知之甚少。而且知识产权的经营管理不同于别的财产权,其利益实现过程中的高风险、高成本以及极大的不确定性,使得缺乏理财能力或无暇管理的知识产权人往往举步维艰。知识产权人通过信托方式委托具有专业理财能力的信托机构经营管理其知识产权,不仅可以享受其智力成果带来的丰厚利益并无须负担管理之责,而且有效地拓宽了知识产权流转的途径,能更好地实现知识产权的保值、增值。
知识产权是抽象物上的权利(rights in abstract objects)。[1]知识产权是报酬，确切地说是在市场中获得报酬的机会，这使人们产生创造新知识的动机，这些新知识通过传播造福于社会。[2]由于知识产权人有权限制他人获取其创造的知识因此知识的优化利用会受到阻碍。从此意义上来说，保护和鼓励知识创造实际上也是阻碍知识的传播。这主要是由知识产权的本质及其内在特点所决定的,对其本质和特点的正确认识是知识产权商业化成功运用的先决条件。但正确认识知识产权的本质和特点并非易事,为此,知识产权的管理和利用是很难把握的。一直以来,人们不断探索知识产权的有效管理和利用机制,这为信托成为知识产权运作的工具提供了契机。
一、知识产权:信托标的物的分析
信托是一种财产关系,没有独立且可以辨别的信托财产即无信托。信托财产是信托法律关系赖以存在的物质基础。凡是具有金钱价值的东西都可以作为信托财产,包括动产或不动产、物权和 债权、股票和债券等,专利权、商标权、著作权等无形财产权也可以作为信托财产，但非具有财产价值的权利如名誉权、姓名权、身份权等不能作为信托财产。[3]财产权不仅能附着于有形资产,也能附着于可识别的知识上。宝贵知识的所有者从与他人分享其知识中获取物质利益。[4]因此,知识产权可以作为信托财产无疑。
信托设立时，委托人须移转信托财产的所有权给受托人，其后受托人因运用该项信托财产而获得的收益，也以受托人本人的名义取得。从外表来看,信托财产几乎与受托人的固有财产难以识别。但是,信托财产必须是可明显识别的且与受托人的其他财产相分离的财产，否则，信托不仅 无效而且不存在。知识产权的所有人将其知识产权移转于受托人，受托人即享有该财产的法定所有权,并为受益人的利益持有该财产。而受益人(多与委托人同一)则是实质上的所有权人。知识产权信托成立后,受益人可以获取与其资产相当的收益。但作为信托财产的知识产权须与受托人的其他财产相分离，这样才能使受托人依信托目的而尽其管理义务并可保障该信托财产不受受托人的债权人所追及。依据信托的性质,知识产权设立信托后，其使用价值和交换价值发生分离，其 所有权在受托人和受益人之间进行分割。虽然受托人和受益人各自都在一定程度上保留了所有权的形式,但任何一方对该信托财产都不再拥有完整的所有权,这样,作为信托标的物的知识产权成功地独立于受托人的自有财产(享有完整所有权的财产)。这种信托财产独立性的维护,主要体现在区分信托财产与受托人固有财产的监控设计上:(1)抵销之禁止"因设立信托的知识产权而成就的债权与不属于该项财产的债务，不得相互抵销。如甲将其某项知识产权设立信托,并移转该财产于某信托投资公司,由该公司对此财产进行管理投资,这样因该财产成就的债权不得与该公司自身的债务抵销。(2)强制执行之禁止。在信托关系存续期间，委托人、受托人以及受益人无权就设立信托的知识产权来清偿其个人债务任何一方的债权人原则上也无权要求强制执行或拍卖设立信托的该知识产权。(3)混同之禁止。作为信托财产的知识产权一旦属于所有权以外的权利如质权,受托人即使取得了其标的的财产，该权利也不因混同而消灭。
从信托财产权产生的基础来看,财产所有权人对其财产的不同权益进行分解,并将财产权从享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面加以分割,受托人享有控制所有权而受益人则享有收入所有权。在经济生活中，知识产权是一种能够产生收益的资本。通过知识产权的商业化,使知识产权的资本价值具有了收益功能,同时又保障了其管理功能。知识产 权的最大经济优势是在市场流通中实现其最大化的内在价值从而获取利润。这使得知识产权满足直接需要的效用和其用于交换的效用分离固定下来了[5]这样,知识产权的使用价值和交换价值的分离使得对知识产权的现实支配权演变成收取代价或者获取融资的价值权。实质上,通过知识产权的使用价值和交换价值的剥离,知识产权的所有权人利用其交换价值,实现其多重利用知识产权的信托设计使得知识产权的所有权人对资产的实际支配管理近趋于零,同时将价值部分进行有效配置,将之归属于受益人。这样,知识产权人将其知识产权置于信托之下，他能够在不为可分所有权担忧的情况下，以他愿意的许多方法分割可享用的利益并通过受托人将知识产权的价值最大化。
在知识产权信托中,知识产权的所有权发生分离,受托人被授予了控制资源的机会，他对信托的知识产权享有控制权(管理权和处分权),受益人对其则享有受益权。受托人和受益人二者以不同的方式对信托的知识产权拥有所有权。这样,不仅受托人而且受益人也对该知识产权享有物上的权利，受益人可以追踪或追溯违背信托所转让给任何其他人的该信托财产,但是没有被告知信托存在的善意有偿买受人或者通过善意受让人而取得财产的人例外。[6]知识产权信托中,知识产权必须具有交换价值或具有可转让性,知识产权只有具有可流通性才能通过信托设计加以运作,从而获得价值增值或由知识产权转换为现金,再由现金转换为有价证券，从而发生形态的变化。但无论形态如何变化,也无论其价值量是增加或减少，都不会改变其性质。受托人因知识产权之管理、利用或其他事由而取得之财产,仍属于信托财产。
由于信托设计极富有弹性,信托一旦设立,受托人即被赋予信托财产管理上的自由裁量权。知识产权设立信托后,受托人在信托目的范围内，对该知识产权享有管理、处分权,受托人应尽善良管理人的注意义务，依受托的目的，忠诚地从事信托财产的管理、处分与运作并收益,即受托人依据其自由裁量权而享有广泛而充分之权限，在具体情形下，采取最适合受益人利益的措施，对设立信托的知识产权进行管理、利用和运作。
知识产权与普通财产一样,如果只能取得而不能被利用，那么其毫无存在的意义。但是,当今知识产权具有两个特点：拥有的危险和交易的困难。抽象物没有自然界限,识别成本很高,知识产品一旦被创造出来,使用人可以广泛地、不定地和随意地使用。知识产权作为抽象物上的财产权具有很高的交易成本即实施和签约成本,使用人在利用他人的知识产品时,很容易地想到搭便车,即让知识产权人为知识产权的研发付费而自己却免费地利用。这很可能使知识产权的生产成本无法收回。这样,知识产权的拥有就存在极大的危险性,但知识产权的所有人要排除这些危险,无论从技术上还是从司法上来说,都是需要付出成本的。另外,知识产权在市场中的流转是实现知识产权价值和价值增值的过程,也是实现资源有效分配的重要途径。“因为产权的可交易性特征向人们展现出要使资源得到有效的利用,就必须实现产权的流转,即在流转中产生收益”[7]传统的知识产权流转模式是转让和作价入股。知识产权转让就是许可实施,以专利转让为例,专利权人对其所有的哪些技术适宜转让,哪些技术不适宜转让,转让的时机是否恰当以及自己的专利究竟价值几何并不精通,知识产权人常常要花费大量的时间、金钱、精力用在合同的谈判和实践上。在知识产权的作价入股中,由于涉及到知识产权的评估问题，就更需要借助具备专业知识和能力的人来完成。总之，知识产权人要付出高昂的维持成本和交易成本。为了减少这些成本,同时既注重保护知识产权又重视其增值,需要借助一种战略机制—信托。在信托关系中,管理与受益相分离,知识产权人不仅无需自己管理、转让知识产权来使知识产权保值、增值,而且还能享有知识产权流转带来的利益。
二、知识产权运作的信托机制:交易成本和代理成本分析
信托从一种移转并保护祖宗土地的手段演变成一种财产的所有人确保他们的财富延续不断、代代相传的职业管理的组织工具,这样,现代信托使投资资本与管理技巧有机地结合起来了。职业信义人不断地涌现。现代投资理论与投资收益战略共同调节着信托投资。信义义务作为分离受托人的利益与受益人的利益的基本工具弱化了对受托人权利的限制,受托人被赋予了很大的自由裁量权。这主要是由信托的所有权利益与其责任相分离所决定的，[8]因为财产权要想有效的利用,必须可以分割。往往只有在产权能分割的情况下,财产的各种要素才能得到最有效的利用。[9]
(一)交易成本分析
对经济利益的追求是人类行为的动因。[10]人类对经济上的自利性(self-interest) 的追求决定了知识产权管理和交易的目标是尽可能有效地运用经济资源以满足人们的需要。然而,知识产权的转让、获取和保护与交易成本密切相关。因为交易成本是与转让、获取和保护产权有关的成本。[11]交易成本很大一部分甚至主要是因为信息不完全,需要获取更多的信息造成的。[12]由于知识产权不像有体物那样易于识别,在其运作过程中信息不对称,实施成本和缔约成本很高,这一本质决定了知识产权运作的交易成本十分高昂。高昂的交易成本又促进了机会主义者搭便车现象的产生。
知识产权人对如何获得和利用知识产权十分了解，但对商业和市场知之甚少。而且知识产权的经营管理不同于别的财产权,它所能带给权利人的不是既得利益而是一种期待利益。其利益实现过程中的高风险、高成本以及极大的不确定性，使得缺乏理财能力或无暇管理的知识产权人往往举步维艰。知识产权人通过信托方式委托具有专业理财能力的信托机构经营管理其知识产权,不仅可以享受其智力成果带来的丰厚利益并无须负担管理之责，而且有效地拓宽了知识产权流转的途径,能更好地实现知识产权的保值、增值。将信托运用于知识产权的运作是一种重要的制度创新，它是由需求和人的创造性所创立的，使具有不同需求和知识的人们能将知识产权这一种独特的资产投入到他们所能发现的最有价值的用途上去。
在知识产权信托中,委托人(受益人)因转让知识产权于信托而获取收益,保留了剩余利益权即有权保留交易后剩余的信托财产，知识产权信托以谈判交易的形式实现交易双方的利益最大化，知识产权信托实际上是交易双方通过博弈所达成的合作，因为委托人将其知识产权的法律上的所有权转让给受托人，获取和保留了信托受益证书和经谈判确定的信托剩余利益,他们之间形成了“买卖的交易”，即以法律上的所有权的让与和取得，换取一定的代价。而受托人则为受益人的最大利益管理和处分信托知识产权即“管理的交易”。[13]知识产权信托的目标是受托人应以最小的决策成本和管理成本为受益人的利益保持信托财产的价值。
(二)代理成本分析
知识产权信托是一种管理信托，作为一种组织形式，其本质特征是所有权利益与其责任相分离,这一本质特征与公司这种组织形式极其相似。因此,公司代理成本理论作为分析工具同样可适用于知识产权信托。现代公司理论的不完善所产生的许多问题可被视为特殊形式的代理关系理论。[14]公司代理成本理论的重心在于责任与监督相分离,这源于组织的结构关系中信息不对称。这里的代理是经济学词汇而非法律用语。在知识产权信托中，受托人可以被视为委托人(受益人)的代理人，受托人不行使或怠于行使信托管理业务，受益人会因受托人实施的此种败德行为(moralhhazard)，而承担利润减少的风险，当事人之间的这种利益分配不当,产生了代理成本问题。在知识产权信托中,代理成本就是委托人(受益人)监督成本、代理人投资成本和剩余利益损失的总和。由于知识产权信托资产分离的功能,受托人须分别与信托财产的债权人和自己财产的债权人进行交易。相对于所有债权人来说，受托人分成了两个截然不同的法律人格：代表自己签约的自然人和为受益人利益行事的拟制人。其中后者是信托的核心，它要求受托人为受益人的福利最大化行事。
信托治理与受益人的福利密切相关。在知识产权信托治理中，代理成本主要因受托人的非受控制的决策权力及其对受益人福利的影响所产生。委托人因信息不对称很难确定是由于代理人的违反信托义务还是外部因素产生了不能令人满意的结果，委托人很难防止受托人规避责任。除受益人之外的所有其他利益相关人对信托财产的请求权优先于受益人的请求权，信托受益人承担不认真管理或疏忽管理的剩余风险，针对信托财产的管理决策只对受益人产生重大影响。而知识产权信托这类管理信托的出现更增加了受益人潜在的风险和获取回报的风险。因为职业化的受托人不反对风险,而受益人缺乏分散风险的能力不愿意去冒险。为此,受托人的善管义务正是用于应对此种挑战。善管义务要求受托人像一个普通谨慎的人在处理自己的财产时那样小心谨慎、熟练灵活地处理信托事务。
知识产权信托作为管理信托赋予了职业受托人更多管理的自由裁量权。随着职业受托人队伍不断壮大而对他们的约束却越来越弱化，信托管理的代理成本具有了增加的可能性。因为受托人交易权力的扩大会使信托内部治理机制的负担加重,从而使潜在的代理成本增加。但由于“受益人可以从自由的商事交易获得裨益而非大范围的无效的法律保护”，[15]因此，通过扩大受托人的交易机会来增加信托财产的价值与加重一点信托内部治理机制的负担相比还是比较经济的。
总之,信托代理成本反映了信托内部管理和其外部交易权力范围的相互关系。信托内部人有权与外部人就信托财产进行交易的范围是内部治理结构发挥效率的结果。能最好地反映信托内部治理和外部交易权力相互关系的是衡平追踪原则。据此原则,受益人在受托人违反信托将财产转让给第三人的情况下,可以追及至该财产,除非该第三人为善意购买者。由于第三人监督受托人违反信托的成本低于受益人(此成本是因受益人与受托人之间信息不对称造成的),因此,衡平追踪原则反映了当事人期望由第三人承担受托人违反信托义务的代理成本的意图。另外,受托人的善管义务也可以防止受托人以牺牲债权人的利益为代价冒险为受益人赢得信托利益，从而减少代理成本。
三、知识产权信托战略:以功能为导向
知识产权的创造者并不直接参与所创造权利的分配或销售，一方面因为专门化的经济理论,另一方面是为了节省交易成本。由于达成知识产权交易的实施成本非常高昂，为了不至于因此抑制交易，有必要实施知识产权信托战略，借助具备专业知识和能力的人来完成。
(一)知识产权证券化:信托融资
资产证券化已成为当今信托最主要的商事利用方式之一。知识产权证券化的主要功能在于知识产权的融资和再融资。知识产权证券化使抽象物得以有体化。因为知识产权作为抽象物上的权利,通过证券化记载于有价证券,抽象物获得了一定的实物形体—虽然这一形体并不是抽象物本身，但交易标的却因此而具有了可以明确感知的公示手段,交易安全程度相应地得到了大幅提高，知识产权凭借信托这一特定的证券化形式，获得切实安全的融资功能，知识产权价值能得到最大程度的实现。
然而,并不是所有的知识产权都适合作为证券化信托财产。随着科技的不断进步，知识产权的范围越来越大。其中商标权、专利权、著作权等需要登记，且一般可以许可实施或转让,可以作为信托财产，但商业秘密必须严格保守才具有商业上的价值，其权利无法处于公开状态，因而不适宜信托。
知识产权的创造者为了获得广泛的融资,可将已创造或拟创造的新产品信托给信托机构或贷款银行,以此来筹措所需的资金。信托机构或贷款银行通过此种转让拥有对信托知识产权的所有 权。然后,信托机构或贷款银行将该知识产权出售给一个独立的实体(special purpose vehecle,SPV),由该实体以此知识产权为支撑发行证券,并用发行证券所筹集的资金来支付购买该知识产权的价格。这样,知识产权的创造者则可以用筹集的资金满足自身的需要如投入新作品的创作。
知识产权证券化信托这样的战略运作,既满足了知识产权人对融资的需求，又满足了银行或信托机构对利润的追求。由于信托的知识产权具有独立性，信托机构或贷款银行的破产风险与信托知识产权的风险相隔离。SPV形式上享有信托的知识产权,该信托的知识产权的所有权真正属于作为受益人的信托机构或银行和证券购买人。如果SPV经营破产，则信托的知识产权与SPV破 产财产分离,而不列入SPV破产财产。这种战略不仅可以防范信贷风险,而且可以提高金融机构的融资效率。另外,还可以减少信用成本。
(二)知识产权专业化管理:知识产权人能力缺陷之克服
知识产权不断创造的同时,也产生了知识产权得不到有效利用的现象,这主要是知识产权转化具有相当难度,即知识产权人缺乏市场操作能力和高额的维持成本。为此,具有专业知识和能力的职业管理人诞生了/知识产权人将其知识产权信托于受托人(职业管理人)来管理,知识产权人无需自己转化成果并保值、增值,同时还能享受其知识成果带来的利益。最为典型的是著作权集体管理信托。
在当今社会,一部作品,其著作权、著作邻接权的分布具有多层次性,如MTV音乐作品包括作词者、作曲者的著作权(表演权、在MTV作品中与影像融合的歌词和伴奏音乐的放映权、出租权)和著作邻接权(信息网络传播权);表演者和演奏者的著作邻接权(主要涉及信息网络传播权、对于包括卡拉OK设备在内的记录作品介质的复制、发行、出租而发生的二次费用征收权);音乐制作者(包括出版者)的出租权和信息网络传播权(音乐制作中的著作权归属比较复杂,通常,音乐原盘制作者可能并不隶属于某个唱片公司,他们往往通过合同形式许可唱片公司使用乐曲，具体的权利状态、使用范围由合同约定);以类似摄制电影的方法创作的作品(影像部分的作者)的著作权和著作邻接权;美术、摄影等作品(点歌菜单的背景或者在静止画面上附加歌词、伴奏音乐)著作者的权利。此外,一部作品的著作权、著作邻接权在使用中的权利状态具有重叠性,如MTV作品著作权、著作邻接权分布的多层次性以及歌词、伴奏音乐及影像被技术性地融合等因素,决定了在使用MTV卡拉OK作品时,归属不同权利人的著作权、著作邻接权的重叠性。[16]由于著作权及其邻接权分布的多层次性和权利的重叠性,导致对有关著作权的侵害结果不能被单独地量化处理。对超过法律允许范围、有违社会公正的权利人自己的行为有必要进行约束,促使著作权人与使用者在诚信、公平的原则下达成作品许可使用协议,而达到此目标的唯一途径,只有著作权集中管理。由于著作权集中管理机关设定的著作权使用费标准都是经过政府主管机构认可的,并且在使用费标准形成中还要同其他行业协会协商,经多方认可后方能实施。所以,从这个意义上来讲,著作权集中管理又是一种为了确保作品的有效使用、限制著作权滥用的制度。此外,著作权集中管理可以应付权利侵害。对于作品的无许可使用,进行长时间、全国范围乃至世界范围的监视,对个体权利人而言是无能为力的,而监视机关的努力将弥补个体的软弱,这在网络时代尤为重要。在数字多媒体时代,虽然什么样的作品归谁、被怎样使用很容易把握,借助技术进行个别的权利行使的大门已经开启，但是,直接的个别权利管理仍不可行,权利即使能够个别处理,也仍有集中管理的必要。因为在由多数作品结合成软件或新作品时,多数权利已被综合处理,其对价也应得到总括支付。这样,暂且由集中管理机构统一领受支付,而后分配给各个权利人显得尤为必要。
著作权集体管理组织在著作权管理领域起着十分关键的作用。著作权集体管理组织作为非营利性组织,经著作权人和与著作权有关的权利人的授权,有权行使著作权或者与著作权有关的权 利,如与使用者协商使用许可。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。另外,著作权集体管理组织对著作权人的权利实施管理,在成员中分配收取的著作权许可使用费。
著作权集体管理可以有效减少使用者与权利人之间的搜寻和签约成本从而降低交易成本,而且著作权集体管理组织作为中间人和成员代表能在数字经济时代促进著作权交易的有效管理。著作权集体管理组织作为著作权管理信托的组织形式,它是具有一定的代理成本的"产生此种代理成本的主要原因是:第一，著作权集体管理职业经理人与成员们之间的利益冲突。职业经理人谋求的是报酬、权力、工作稳定和地位等目标的最大化,而成员们则是财富最大化的追求者,他们希望在总收益中占尽可能多的个人份额。职业经理人会通过提升管理成本来减少收入分配。这样,代理成本自然增加。第二，信息不对称。由于信息不对称,成员们不能确保职业经理人从他们的角度做出最优的决策。而且成员分散，职业经理们会增加远远超过他们实际努力的各种报酬。当然,解决这一代理成本的治理机制是促使职业经理人为成员们的利益行事从而减少管理成本，即一方面集中所有权,另一方面加强法律控制。
总之，著作权集中管理是在权利重叠不能单独量化的情况下对权利人进行保护的行之有效的制度。同时它还能克服著作权人自行管理和交易能力的缺陷。当然,著作权集体管理的代理成本不容忽视，可采取一些有效的治理机制加以控制。
注释：
[1]Peter Drahos：《A Philosophy of Intellectual Property》，Dart mouth Publishing Company Limited 1996，P.6。
[2]Peter Drahos：《A Philosophy of Intellectual Property》，Dart mouth Publishing Company Limited 1996，P.122。
[3]周小明:《财产权的革新—信托法论》，贵州人民出版社1995年版，第10页。
[4][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学—社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，第213页。
[5]马克思：《资本论(节选本)》，中共中央党校出版社1983年版，第11页。
[6][英]F.劳森,B.拉登：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第56页。
[7]高德步：《产权与增长:论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第132页。
[8]Robert H.Sitkoff.An Agency Costs Theory of Trust Law， Conell Law Review March 2004,89 CornellL.Rev.621。
[9][英]F.劳森,B.拉登：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第228页。
[10]Peter Drahos：《A Philosophy of Intellectual Property》，Dart mouth Publishing Company Limited 1996，P.137。
[11]钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第334页。
[12]钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第76—77页。
[13][美]康芒斯：《制度经济学(上册)》，于树生译，商务印书馆1962年版，第76-77页。
[14]See Michael C.Jensen& William H.Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavier,Agency Costs and Ownership Structure,3J.Fin.Econ.305(1976)。
[15]See Restatement (Third) of Trusts 65-66 (2003)。
[16]徐卉：《著作权集体管理相关问题研究》， http://www.chinalawedu.com/news/2005%5C3%5Cli17812135297350029424.html-23k。
作者简介：
覃有土：中南财经政法大学教授、博士生导师、中国法学会商法学研究会副会长。
陈雪萍：女，中南民族大学副教授、中南财经政法大学博士研究生。
本文原载于《法学论坛》2006年第一期