摘要：随着两岸经济交往的增加，知识产权侵权与反侵权之争时有发生，本文探讨了两岸知识产权法律冲突的根源、特点，提出了解决两岸知识产权法律冲突的模式和途径。
随着知识经济的蓬勃兴起，两岸经济、科技和文化交流中含知识产权的商品与日俱增，知识产权的侵权与反侵权之争时常发生，且有升级之势，这将给两岸经济、科技和文化交流的进一步发展造成严重阻碍，因比，两岸知识产权法律冲突问题函待解决。本文拟就两岸知识产权法律冲突及其法律适用问题略陈管见。
一．两岸知识产权法律冲突的产生
由于台湾在国民党统治下长期与大陆处于隔绝半隔绝状态，从而使台湾地区形成了不同，因为:
(一)两岸知识产权法律制度不同。每一个国家或地区的知识产权制度都是由其历史、经济和文化背景所决定的。由于历史的原因，大陆与台湾地区各自建立了独立的知识产权法律制度。在中华人民共和国政府宣告成立后，即宣布废除旧中国的“六法全书”①，并建立了全新的社会主义的法律体系。在知识产权法制建设方面，目前已经颁布了一系列知识产权法律、法规，建立了比较完整的知识产权法律体系。台湾地区的现行知识产权法制[l]是在沿袭旧中国有关法规的基础上，根据岛内经济、科技和文化发展的需要不断调整而逐渐形成的。其现行“专利法”是南京国民政府于1944年公布、1949年1月1日起施行的“专利法”，与其相配套的施行细则亦于1947年公布、1949年1月1日旅行。国民党政府选迁台湾后，随着岛内经济、科技的发展，不断调整，尤其是上世纪90年代以来，台湾地区为加人关贸总协定(即现在的世界贸易组织)，先后在1994年、1997年、2001年和2003年频繁调整修订“专利法”。其现行“商标法”也是以1930年5月6日颁布、1931年1月1日施行的旧中国的《新商标法》为基础，此后根据岛内商品经济发展的需要不断调整修订，上世纪90年代后调整修更加频繁，先后于1993年、1997年、2003年三次翻新，从而形成了现行的“商标法”。其现行的“著作权法”也是由旧中国的“著作权法”发展而来的，它是以1910年《大清著作权律》为蓝本并参酌19世纪日本著作权法于1928年制订的，此后历经修订，上世纪90年代后加大调整幅度，先后于1992年、1998年、2003年多次大幅修订而形成了现行的“著作权法”。此外，台湾地区还根据经济、科技发展需要适时制定新的法规，主要是:“营业秘密法”、“积体电路电路布局(祖国大陆称“集成电路”法”，“公平交易法”中的知识产权内容和“植物种苗法”等。台湾地区的知识产权法经过不断调整、修订以及制订新法后，也已形成了一个较为完整、独立的知识产权法律规范体系。由于祖国大陆与台湾地区均备自在不同的历史条件下秉承了各自的法律传统，形成了各自独立的知识产权法律制度，致使海峡两岸的知识产权法在保护体系、保护范围、保护标准、申请审查程序等方面的规定上以及在对域外知识产权的保护方面均存在不少差异，因此，两岸知识产权区际冲突不可避免。
(二)两岸都是WTO成员，必须相互给予居民待遇。[2]知识产权法律冲突与其他民事法律冲突不同，在物权等民事领域，根据“涉外物权平权”的国际物权保护准则，内国对外国人民事权利的保护，一般不需以条约的存在为前提，因此，在这些领域中，即使内、外国之间不存在任何国际条约，法律冲突仍然可能发生，而在知识产权领域，法律冲突则必须以缔结条约为前提条件。在大陆和台湾地区加入WTO之前，大陆和台湾地区的法律冲突主要是民商事领域的法律冲突，但在大陆和台湾地区加人WTO后，根据WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的有关规定，在WTO的所有成员中必须相互给予国民待遇。国民待遇原则是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权条约》以及TRIPS协议等国际知识产权条约的基本原则，该原则要求:任何成员(国)按域内法律为其他成员(国)国民所提供的知识产权保护不得低于该成员为本国国民所提供的知识产权保护。TRIPS协议在第1条第3款中还明确指出:“成员应当将本协定规定的待遇给予其他成员的国民。就有关知识产权而言，其他成员的国民应当理解为符合巴黎公约(1967年)、伯尔尼公约(1971年)、罗马公约和关于集成电路知识产权条约规定的保护资格标准的自然人或者法人，而将。WTO的所有成员视同这些公约的成员。”鉴于WTO“成员”可以是主权国家政府，也可以是单独关税区政府，因此，TRIPS协议专门对第1条第3款中“国民”一词的特指含义加以注释。该注释指出:“本协议所说‘国民’，在世界贸易组织的成员是‘独立关税区’的情况下，是指居住于该区内或在该区内有真实有效的工商营业所的自然人或法人。’，②由此可见，TRIPS协议中所指的“国民”应包括独立关税区的“居民”。③目前大陆和台湾地区己都是WTO的正式成员，虽然台湾地区尚未参加任何一个政府间的知识产权国际条约，但根据TRIP。协议的上述规定，在一定条件下台湾地区应视为上述四个公约的成员，都要适用WTO的TRIPs协议。因此，大陆和台湾地区在知识产权保护方面，应互相给予相当于本区居民的相同待遇。两岸之间相互给予外法域居民在内法域相应的民事法律地位，必然导致区际知识产权关系的产生，从而为两岸知识产权法律冲突提供了前提条件。
(三)海峡两岸在一定程度上相互承认对方法域知识产权的域外效力。法律冲突的最终表现是一国(地区)法律的域外效力与另一国(地区)法律的域内效力之间的冲突。大陆为了适应两岸民间交往的实际需要，早在1991年4月9日，经第七届全国人大四次会议审议通过的《最高人民法院工作报告》就指出:“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。".1998年，最高人民法院公布的《关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，又以司法解释的形式在一定条件下和一定程度上确认台湾地区民商法律在祖匿大陆的效力。这表明，大陆方面已经有条件地承认台湾民事法律和民事判决的域外效力。台湾地区在1992年通过的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”(以下简称“两岸关系条例”中亦明确规定在一定条件下，大陆法律可被台湾地区法院作为准据法援引适用。⑤由上可见，两岸事实上均已在一定程度上相互承认对方法域法律的效力。承认法律的域外效力是产生法律冲突的必要条件。各法域在一定条件下相互承认对方法域的民事法律在内法域的域外效力，为知识产权法律冲突的产生提供了必要条件。
二．两岸知识产权法律冲突的特点
与世界上其他一多法域国家的区际民商事法律冲突相比较，我国的区际民商事法律冲突主要具有以下几方面的特点:川首先，从冲突的性质看，我国的区际民商事法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。其次，从冲突的内容看，我国的区际民商事法律冲突既有属于同一法系之间，又有分属不同法系之间的法律冲突:既有属于同一社会制度的法域之间、又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突;不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。再次，从冲突的协调途径看，各法域在民商事领域都享有完全的立法管辖权，都有自已的终审法院;根据两个基本法的规定，中央立法机关无权制定全国统一的区际私法，从而排除了赢接通过中央立法机关制定全国统一的区际私法解决区际民商事法律冲突的可能性。
海峡两岸的知识产权法律冲突不仅具有中国区际民商事法律冲突的一般特征，而且具有知识产权领域内法律冲突的自身内在特殊性:
(一)两岸知识产权法律冲突是特殊单一制国家体制内的区际法律冲突。世界各国采用的国家结构形式主要有三种，即邦联制、联邦制和单一制。邦联制是若干拥有独立主权的国家为了一定的政治、经济等目的，结成的松散的国家联盟，是国家联合的一种形式。联帮制是指一国家或政治经济实体为了一定的政治、经济等目的而组合成一个新的完整意义上的国家.而成员国保留各自的形态和一些权力，只是把涉及主权、防卫等的权力“让渡”给联邦行使。单一制是指一个国家是由一些没有自决权的普通地方区域组成的，国家的权力主要集中在中央政权机关，从宪法学理论上讲，地方政府只是中央政府的派出机关，代表中央政府在本地方行使国家权力，重大决策权由中央掌握，地方政府往往只有执行权和建议权，而且其权力来源于中央授权，其本身并无“天生”的权力。(21依我国宪法规定表明，我国是单一制国家。但在中国恢复对香港、澳门行使主权后，设立了两个特别行政区，特别行政区享有“高度自治权”，同时承诺未来的台湾特别行政区可以享有更大的自治权。[3]这是在世界上任何一个单一制国家都不可能享有的。在知识产权法律制度方面，在台湾地区实现统一后，台湾地区仍然是与大陆实行不同的知识产权法律制度，并具有独立的知识产权立法权和司法权，在知识产权的立法和司法管辖权方面，不仅远远大予其他单一制国家，而且大于联邦制国家，这正是在中国单一制图家体制内区际知识产权法律冲突的一大特点。
〔二)两岸知识产权法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。“一国两制”的基本内容是“在祖匿统一的前提下。国家的主体坚持社会主义制度，同时在台湾、香港、澳门保持原有的资本主义制度和生活方式长期不变。"[al因此，按照“一国两制”的构想，两岸的知识产权法律冲突是实行社会主义法律制度的大陆与实行资本主义法律制度的台湾地区之间的法律冲突。由于大陆与台湾实行两种不同的社会制度，致使大陆与台湾地区不仅在知识产权法律的理念、价值取向上存在歧异，而且在实体法和程序法的具体规则上也都有所不同，因此，两岸之间的知识产权法律冲突有时会显得尤为激烈和复杂。
(三)两岸之闻的知识产权法律冲突不仅表现为两个法域法律适用上的冲突，而且还表现为适用国际协定上的冲突。由于在国际交往中。中国政府历来反对与中国建交的国家同台湾建立官方关系和进行官方性质的来往，因此，台湾地区未能参加任何一个政府间的知识产权国际条约，但台湾已经以“单独关税区”的名义加人WT0, TRII's协议所提及的《巴黎公约》，《伯尔尼产公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权华盛顿公约》(简称《华盛顿公约》)，也将间接适用于台湾地区。这意味着两岸之闯将不仅存在两个地区知识产权法的冲突，而且存在适用国际协定上的冲突。
(四)两岸知识产权法律冲突在WTo体制内的表现具有多样性和复杂性。“关贸总协定”发展到世贸组织后，“特别关税区”只剩下港、澳、台这三个地区，它们又分别都是中国的一部分。[5]这一情形使两岸在WTO体制内的关系具有双重性:既是WTO体制下平等成员之间的关系，又是主权国家与其单独关税区之间的关系。这复杂的以重关系使两岸之间的知识产权法律冲突的表现具有多样性和复杂性。首先，可能表现为两岸知识产权法与WTO的TRIPS协议的冲突。虽然TRIPS协议规定了各国(地区)知识产权保护的最低标准，但是，这并不意味着各成员方的圈(区)内立法就是’FRIPs协议的翻版，在不国家(地区)内的知识产权法的规定仍可能与TRIPS协议的规定有所不同，因此，两岸知识产权法律冲突可能表现为两个地区知识产权法与WTO的TRIPS协议的冲突。其次，两岸知识产权法律冲突可能表现为两个地区共同适用TRIPS协议的冲突。在WTO体制内，两岸经贸关系即转为缔约方之间的关系，[6]因此，两岸都可以根据TRIPS协议规定的基本原则，直接要求享有与其他成员一样的权利。因此，只要某一地区对任何外国国民在知识产权保护上曾直接适用过TRIPS协议，就必须对其他地区居民也直接适用，否则其他地区就有权投诉其违反TRIPS协议的基本原则，这将会使两岸之间的知识产权法律冲突更具广泛性和复杂性。再次，大陆与台湾地区在WTO体制内为平等成员之间的关系，分别享有平等独立的代表权、参与权和决策权以及独立的申诉权和审判权。这在一定意义上增加了台湾地区知识产权事务的独立性，从而增加了两岸知识产权法律冲突的可能性和协调的艰难性。最后，在WTO体制内，大陆与台湾独立而平等的成员关系，将可能使两岸知识产权纠纷的解决增加了政治困扰。在TRIPS协议中不仅确立了知识产权保护标准和实族规则，而且建立了解决缔约方之间争端的有效途径。大陆与台湾之间的知识产权争议，可以但并不必然诉诸世贸组织的争端解决机制去解决，大陆与台同属一个国家，彼此间的知识产权争端属于国内管辖范围，完全可以通过国内的其他争端解决方式予以解决。⑦但由于台湾当局一直希望借WTo成员关系把台湾问题国际化，因此不能完全排除台湾当局在WTo体制内制造事端，使中国两岸知识产权纠纷增加政治困扰。⑧
三、海峡两岸知识产权法律适用模式的选择
(一)大陆调整两岸知识产权法律冲突的立法与实践目前大还没有颁布专门的《涉外民事法律适用法》，只有一些散见于实体法和程序法中的法律冲突规范。而相较于涉外民事法律适用法的立法，中国内地的区际民事法律适用立法就更为滞后了，而且，目前仍然没有这方面的立法迹象。鉴于台湾地区的特殊法律地位，大陆的法律和大量的司法解释及有关部门的相关规定中都明确指出，对台湾同胞的法律保护可以“比照”或“参照”法律对外商的保护，也就是说，大陆法律赋予外商的一切优惠待遇和保护措燕，除法律另有规定外，均适用于台湾同胞。而根据我国《著作权法》第2条第3,4款的规定，对外国人的作品不论其是在中国境内还是在中国境夕}出版均依照我国法律来保护。至于工业产权法律冲突的解决，大陆还没有明确的法律规定，在司法实践中均适用大陆施行的法律，即注册登记地法。目前正在起草的《民法典》在《涉外民事关系的法律适用法(草案)》第五章专章对涉外知识产权的法律适用作了规定。关于著作权，草案中规定:“著作权的取得和著作权的内容效力，适用作者本国法律。”(第57条)关于专利权，草案规定:“专利权的取得和专利权的内容效力，适用专利权授予地法律。”(第58条)关于商标权，草案规定:“商标权的取得和商标权的内容效力，适用商标注册登记地法律。”(第59条)关于其他知识产权的法律适用，草案规定:“专利权、商标权、著作权以外的其他知识产权的取得、内容和效力。适用权利主张地法律。通过合同取得的商业秘密，适用该合同应当适用的法律。”该草案仍在广泛征求各界意见。
虽然，在大陆区际民事法律适用法尚未制定，但关于中匡区际民事法律适用的理论研讨早在上世纪80年代就已经开始了，并已推出若干立法建议草案。例如，中国管理科学研究院台湾法律研究所于1989年草拟了《大陆地区与台湾地区人民关系法建议草案》、著名法学家韩德培教授与黄进教授于1991年拟作了《大陆地区与台湾，香港、澳门地区民事法律适用示范条例》、大连起草了《中华人民共和国国际私法示范法》，上述调整中国区际法津适用的立法建议稿曾在中国内地和港、台地区引起高度关注，但它们只不过是专家、学者的学术成果，并不能作为调整中国区砾法律冲突的法律依据。 为了适应大陆和台湾地区知识产权关系发展的需要，国家知识产权局、版权局曾对台湾地区有关的知识产权问题作了一些专门的规定，例如在著作权保护方面，为妥善处理大陆和台湾地区文化交流中的版权问题，1990年2月颁布了《关于认真执行对台、港、澳版权贸易的有关规定》;专利权保护方面，为正确处理和规范大陆与台湾地区的专利交流，1993年3月26日原国家专利局发布了《关于对海峡两岸专利交流活动管理的意见》的通知，1993年3月29日发布了《关于受理台胞专利申请的规定》的通知，1993年4月发布了《关于台胞申请专利手续中若干问题的处理办法》，这些专门性的规定针对性强，在一定程度上消除了两岸知识产权保护的冲突。
(二)台湾地区调整两岸知识产权法律冲突的立法与实践
台湾地区处理区际知识产权法律冲突问题，基本上是移植“涉外民事法律适用法”的法律适用原则，即物权依物之所在地法，而对以权利为标的的物权则依权利成立地之规定。其所指的“权利成立地之规定”，是指专利权依权利取得地之规定，商标权依商标登记地之规定。由于著作权的产生一般采取创作主义，无需登记即可自动产生。1987年11月11日台湾在公布的台湾出版业者申请出版大陆出版品的“审查要点”规定，出版业者必须事先取得“原著作权人或出版权人、授权出版之人”的授权，并且须经其他国家或地区的公证人公证签约，不得直接与大陆出版机构或人员接触。此一“审查要点”一经公布即受各方的批评，台湾当局迫于压力又再度公布了“出版中匿内地出版物的办法”，取消了必须通过第三者“中介”的规定。据此“办法”和台湾“著作权法”的规定，台湾司法实践对中国内地的著作权原则上采用创作保护主义。
由上可见，海峡两岸处理区际知识产权领域的法律冲突，基本上都是固守绝对地域性原则。这一方面是缘于传统的观点认为，知识产权具有严格的地域性，各国(地区)的知识产权法一般没有域外效力;另一方面则是缘于两岸长期处于隔绝半隔绝状态，在过去的相当长时间里几乎不存在知识产权关系，从而导致了知识产权法律冲突问题长期被忽视。但随着两岸经济贸易交往的日益频繁，知识产权关系亦随之逐年增加，因此，两岸知识产权法律冲突问题不仅成为理论上而且成为实践中10待解决的问题。
法律适用，在一般意义上是指国家专门机关及其工作人员和国家授权单位依照法定职权和程序实施法律规范的一种专门活动。在冲突法学中，“法律适用”是一个有着特定涵义的概念。它是指在处理涉外民事关系的时候，对与之有关且都主张管辖的各国法律的“选择”或“采纳”，或者说，法律适用就是调整涉外民事关系的准据法的确定。由于两岸知识产权关系与涉外知识产权关系具有共同的基本性质，大陆对台湾同胞的知识产权法律保护一般是“比照”或“参照”法律对涉外知识产权的保护，因此，两岸知识产权法律适用可以类推适用涉外知识产权法律适用法。但鉴于两岸关系的复杂性和不确定性，要在短期内建立起一个健全的知识产权法律适用制度既不现实、也是不可能的，因此，只能循序渐进、逐步完善。笔者认为，大陆与台湾地区的知识产权法律适用问题可以通过以下路径予以解决:
1、在大陆涉外民事关系法律适用法制定颁布之前，先采用类推适用涉外知识产权法律适用法的方式解决。当然，海峡两岸知识产权法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，与国际间的知识产权法律冲突有本质的区别，但由于台湾当局拒绝接受“一个中国”原则，今年初又宣布两岸经贸关系由以往的“积极开放、有效管理”改为“积极管理、有效开放”，对两岸经贸关系强化监管，因此，在近期内，类推适用涉外知识产权法律适用法还是比较切实可行的。
2、制定两岸知识产权法律适用规范。单方面调整、制定知识产权冲突规范虽然可以暂时解决两岸知识产权法律冲突方面的一些问题，但也只能是权宜之计。因此，大陆和台湾地区(包括香港、澳门)可以通过制定统一的中国区际民事关系法律适用法来解决大陆与台湾乃至两岸四地的知识产权法律冲突间题。制定统一的区际知识产权法律适用法既可以使管辖权冲突问题得到彻底解决，而且可以避免各法域冲突法之间的冲突，是解决海峡两岸乃至中国区际知识产权法律冲突问题的一种较理想的方式。
3、制定全国统一的知识产权法律制度。海峡两岸的政治、经济、社会、法律等方面都会得到相当程度的整合后，可以考虑制定全国统一的知识产权法律制度，各地区不再保留本地区的知识产权法律制度，从而彻底解决两岸乃至中国区际的知识产权法律冲突问题。
注释:
①关于如何看待台湾地区的现行法律制度，大陆学者普遮认为，尽管台湾地区现行的法规制度在形式上可能因袭了“六法全书”的某些体例，但无论是性质上、内容上，还是适用范围上，都发生了根本的或重大的变化，它不再是也不可能是已被新中国废除的伪法统的延续。台湾地区现行的法规制度具有中国地方规范属性。参见张万明著:《涉台法律问题总论》，法律出版社2003年版，第3页。
②见TRIPS协议注①。
③郑成思研究员认为，两岸均成为WTO成员后，在两岸贸易中，给彼岸的居民以相当此岸居民相同待遇，又不用“国民”一语，有利于两岸进开政治敏感问题。见郑成思:《WTO与知识产权法研究》，《中国法学》2000年第3期。④见《最高人民法院公报》1991年第2期。
⑤参见(两岸关系条例》第42,43,44条。
⑥据我国外经贾部和国台办发言人就中国台北加入WTO问题发表谈话时指出:“两岸先后加入世贾组织之后，两岸经贾关系仍属中国主体与单独关税区之间的经贫关系。”见《人民日报》2001年11月12日第4版。
⑦关于两岸的经贸关系产生的争端是否适用WTO规则，曾华群教授作过十分精确的判定。详细内容见曾华群:《略论WTO的“一国四席”》，中国国际法学会2002年年会论文集，第184页。
⑧在现行的WTO体制下，最有可能被台湾地区当局滥用来作为“政治舞台”的，就是基中的“争端解决机制”:台湾当局以两岸某种经贸问题或某项经贾争端作为“切入口”或突破口，寻衅肇事生端，以“申诉人”(e-laimant)的身份，向世贾组织所设的“争端解决机构(DSB)投诉，“迫使”中国政府以“被诉人”(respondeat)身份，与台方代表在WTO这一拥有144个成员国家和地区(单独关税区)的全球性国际组织中，“对薄国际公堂”，制造“国际争端”的错觉，进而利用国际各种新闻媒体从中“炒作”，混淆国际视听，扩大国际政治影响，捞取国际政治资本。参见陈安:《中国“入世”后海峡两岸经贸问题“政治化”之防治》，载孙碗桂主编:《中国经贾法律的热点问题—入世后海峡两岸及香港、澳门地区的经贸法律新问题》，中国人民公安大学出版社2004年出版，第86页。
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[5]郑成思.WTO与知识产权法研究日〕，中国法学，2000(3).
作者:杨德明(1951-)，男，福建泉州人，福建省社会科学院法学研究所副研究员;
詹云燕(1973-)，女，福建福州人，福建省社会科学院法学研究所副研究员;
陈业业(1973-)，男，福建福州人，福建省社会科学院法学研究所助理研究员。