近年来,传统知识的保护已经成为全球共同关注的话题。世界知识产权组织(WIPO)、世界贸易组织(WTO)、生物多样性公约(CBD)、世界粮农组织(FAO)、植物新品种保护联盟(UPOV)、联合国人权高官委员会等许多国际组织和论坛都在关注或涉及传统知识的保护。

    一、传统知识的争议:从概念到问题

    传统知识是一个复杂、未获统一界定的概念。到目前为止,这个概念除了“传统知识(TraditionalKnowledge)”之称外,还有“土著知识(IndigenousKnowledge)”、“土著遗产(IndigenousHeritage)”和“无形文化遗产(IntangibleHeritage)”多种叫法。人们认为,术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到的两个主要难题。[1](p484)结合世界知识产权组织的大量官方文件,学者一般对传统知识作如下界定:

    传统知识是基于传统而产生的文学、艺术或科学作品、科学发现、名称、符号、未披露的信息,以及其他一切基于传统的工业、农业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的创新和创造。所谓“基于传统的”是指这种知识世代相传,为某个特定民族或其居住地域所固有,并且随着环境变化而不断演进。传统知识的种类包括:农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识(包括药品和治疗方法)、有关生物多样性的知识、民间文学艺术表达(包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式)、语言元素(如名称、地理标志和符号)以及其他未固定的文化财产。保护传统知识,就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。

    传统知识的主要问题简单概括起来就是:在世界范围内,一方面大量存在于不发达国家和发展中国家极具使用价值的传统知识正被发达国家广泛开采与利用;另一方面对传统知识所有人却没有相应的利益分配机制和国际法律保护措施。

    传统知识在人类的发展进程中,不仅具有历史文化价值,而且极具经济开发性。20世纪中期以来,发达国家利用其技术优势大量对存在于不发达国家和发展中国家的传统知识进行挖掘和利用,并取得了商业上的巨大成功①。由于不发达国家和发展中国家相关法律保护制度缺失、商业活动经验缺乏,传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报,反而因使用者随意的改造和曲解使传统知识遭到歪曲而备受人们的讽刺和嘲弄。这些知识来源地的创作群体遭受不公平待遇,使得建立规制传统知识的使用以及利益分享的法律制度显得十分必要。

    虽然认识到了传统知识法律保护的必要性,但国际社会至今仍未就三个基本问题达成一致:一是为谁保护的问题;二是保护什么的问题;三是如何保护的问题。因此,国际上缺乏对传统知识保护的共识,要等待国际上达成一致,形成国际公约,传统知识可能已被耗费殆尽。同时在现有的国际知识产权法律秩序中,发达国家为了强化其在现代知识产权的优势,在国际知识产权保护制度安排中,有意漠视对传统知识资源的关注。虽然联合国教科文组织与世界知识产权组织曾于1982年拿出过一份关于保护民间文学艺术、防止不正当利用及其他损害性行为的国内示范法条,但在过去的30多年时间里,相关的问题显然并未得到解决,发达国家的法律对此31甚至置之不理。随着民间文学艺术保护问题而来的新问题就是遗传资源的利用与利益分享、其他传统知识的保护,等等。

    二、东盟传统知识保护的法律政策初步考察

    东盟诸国等发展中国家传统知识拥有量较大,是世界上遗传资源、民间艺术和其他传统知识存量较丰富的区域。东盟各国山水相连,经济发展水平相近,历史文化相通,在对传统知识的保护方面各有特点。

（一）东盟对传统知识保护的法律政策。

    东盟各国认识到知识产权在未来经济发展中的重要作用以及自己在现代知识产权处于劣势地位。同时东盟认识到本区域传统知识资源的丰富性和巨大的市场潜力。一方面,在现代知识产权领域,尽量保持与世界知识产权保护制度接轨;另一方面,利用区际法律协调之便,制定传统知识保护的法律政策,构建区域法律政策优势,有条不紊地以保护生物多样性和遗传资源为核心建立自己的传统知识产权保护体系,在国际知识产权制度对传统知识资源保护严重缺失的背景下,先行保护本区域在未来世界中弥足珍贵的传统知识资源。

    1.通过《东盟知识产权合作框架协定》,为构建传统知识资源保护体系奠定法律基础。

    东盟在1995年就通过了《东盟知识产权合作框架协定》,这是目前为止世界上形式最完善的区域性贸易组织的知识产权合作协定。其宗旨是加强东盟国家在知识产权领域内的合作,以提高和增强地区和全球性的贸易自由。协定要求各成员政府加强知识产权保护的力度,以增强东盟的疑聚力;探讨建立统一的东盟专利体系和商标体系的可能性。该框架协定规定了具体的原则和行动目标,明确了合作范围和具体的建议,对于提升东盟国家的知识产权保护水平起到了很大的促进作用。《东盟知识产权合作框架协定》为构建传统知识资源保护体系奠定了法律基础。

    2.起草《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》,探讨传统知识资源保护机制。

    由于认识到东盟成员拥有多样性的生态,认识到这种生态是东盟各国的共同利益,同时认识到生物和遗传资源在开发药物及其他工农业相关产品的价值,东盟于2000年制订了《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》(以下简称《协定草案》)。该协定草案共13条,内容相当丰富和完整。[2]该《协定草案》对传统知识作了专门的界定,即传统知识是土著和地方社区的与任何生物和遗传资源或其任何部分的用途、特性、价值和方法相关的知识、创新和做法。《协定草案》要求其成员国设立传统知识国家主管当局,建立地区委员会,其成员由国家主管当局的代表组成,在某些情况下,还可邀请其他有关的利害关系方参加。《协定草案》规定取得资源前必须经过国家主管当局事先知情同意。还规定必须填报申请书,申请书的要求主要有:申请人的身份、当地合作人的情况披露和遗传资源所在的具体地理区域、土著和地方社区或其他有关利害关系方参与事先知情同意等情况。《协定草案》要求,土著和地方社区应当参与有关获取和惠益分享协定的谈判,形成传统知识的获取和惠益分享协议,并列出了协议中应当包含的基本条款,获取和惠益分享合同应当酌情包括金钱的和非金钱的惠益。《协定草案》规定了基于传统知识的争端解决机制,明确提出资源使用者与成员国之间的争议,应当根据国家有关获取问题的规章条款,在国家一级加以解决。此外,《协定草案》还就传统知识的获取工具、区域交易机制、生物多样性保护的公共基金、环境和社会影响、生物安全及守法措施等方面作了规定。

    《协定草案》在传统知识的界定、传统知识主管部门的设立、取得资源前的事先知情同意、取得资源的分享、知识产权和守法措施问题上的处理等方面所作的明确、全面而具有操作性的规定,对于东盟国家提高遗传资源与传统知识的保护标准,维护生物开发中遗传资源与传统知识提供者的利益具有非常重要的意义。《协定草案》是未来东盟诸国生物和遗传资源保护及其法律协调的纲领性文件。

    3.成员革新知识产权法律体系,为传统知识保护提供执法保证。

    就具体的东盟国家而言,各国谋求建立知识产权制度和传统知识的法律保护制度的努力和谋求提高知识产权保护水平的努力一刻也没有停止。[3](p78)缅甸、柬埔寨等最不发达国家用了不到20年的时间,就建立了适合本国国情的知识产权制度。如柬埔寨政府从1995年以来已经草拟了有关知识产权的法律,包括商标法、专利和设计保护法、版权及其他权利保护等。泰国、新加坡、马来西亚等国对原有知识产权法律进行了修改,以适应新的形势要求。菲律宾、越南等国,专门立法以保护本国的生物多样性。菲律宾法律还确认了原住民社区的传统知识的所有权制度。[4]马来西亚正着手进行本国的生物多样性立法活动。[5]随着《协定草案》的施行,传统知识的法律保护制度将全面在东盟各成员国中得以施行。

    (二)东盟总体的法律框架对传统知识保护起到了引领作用,但成员国之间相应的国内法发展水平差异较大。

    纵观东盟关于传统知识保护的法律框架,发现其层次分明的法律整体设计:第一层次是区域性的知识产权保护协定,以谋求整个知识产权制度的协调和统一;第二层次是关于传统知识的保护协定,以谋求传统知识的一致保护;第三层次是成员的法律革新,以适应上述区域法律约定,制定保护本国传统知识的法律制度和政策。东盟对于传统知识保护的策略是正确的,在法律上不仅与成立东盟的目标宗旨一致,而且彰显了东盟构建知识产权区域制度优势的决心。

    东盟认识到,由于历史、基础和习俗等原因,自身的现代科技水平很难与西方发达国家相抗衡,应发挥本区域传统知识的优势。随着现代科技的飞速发展,传统知识的巨大价值日益彰显,如生物资源产业在今后的发展中,势头将逐步超过传统工业而成为朝阳产业。随着人们对化学合成类药物副作用认识的逐渐加深,以及从化学合成物中开发新药的困难越来越大,国际医药界开始注意利用天然药物开32发新药,从而兴起了世界性的“天然药物热”。东盟在此领域有着得天独厚的条件。东盟建立的区域性贸易组织知识产权合作协定,决不是仅仅为了保护外国企业的知识产权,而是为了保护自己的传统知识打下了良好的法制基础。

    东盟各国对保护传统知识的意识差别较大。东盟2000年制订了《协定草案》之后,菲律宾、越南在对生物和遗传资源保护方面的立法做了大量工作,马来西亚也正着手制订相关法律。但还有部分国家还未引起足够的重视,特别是对文化遗产类传统资源保护不力。据报道,国外很多旅游者、考古人员、采风人员到东盟一些国家进行文化遗产挖掘,造成文化遗产的破坏和被盗现象极为严重。
东盟是世界上传统知识十分丰富的区域。首先,东盟遗传资源非常丰富,生物多样化明显。这些地方主要是热带季风气候和热带雨林气候,大部分位于北回归线以南,气温高,终年温差小,一般在24℃~32℃之间,既有陆地,又有海洋(这10个国家都是海岛国家,唯有老挝是内陆国家),物种丰富。比如在农业生物资源方面,有享誉世界的三大谷仓——泰国的暹罗、缅甸的仰光、越南的西贡。经济作物有享誉世界的棕榈油、橡胶、咖啡、椰子。此外在野生蔬菜、香料色素类、特色果品类、花卉、竹藤、生物药品、珍稀草药及民间秘验方类也十分丰富。其次,东盟诸国文化呈多元化,民间民俗文化丰富多彩。[6]东南亚文化与宗教有着密切的联系,分为4大类:一是属伊斯兰教的印尼、马来西亚、文莱;二是属佛教的缅甸、泰国、柬埔寨、老挝;三是属天主教的菲律宾;四是信仰儒家思想的越南。此外,有神秘香艳的东南亚家居饰品,艳而不俗的民族服饰,多姿多彩的东南亚风情建筑,神秘的东南亚习俗礼仪等。

    存贮如此丰富的东盟国家的文化遗产,保护问题必须提上日程。2005年8月在泰国举行的第二次东盟10+3文化部长会议上,中国的建议使各成员国意识到文化遗产保护的重要性,决心通过法律等手段打击破坏和盗窃文化遗产的行为。

    三、启示

    在发达国家主导下的当前国际知识产权保护制度显然是忽视了对文化与知识多样性保护的原则,导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。更有甚者,这些被誉为现代科技创新之源、人类社会代代传承的传统知识资源成为某些发达国家“新世纪圈地运动”的新目标。在这种局势下,传统知识存量巨大的不发达国家、发展中国家或地区,可以先就本国、本区域的传统知识保护制订法律或政策,防止传统知识遭受不必要的破坏。作为发展中国家组成的自由贸易区成员,中国和东盟双方应积极行动起来,一方面,在国内立法的层面上,不断探索保护传统知识切实有效的立法模式和实践方法;另一方面,利用政治地缘优势,在自由贸易区框架内,建立传统知识保护协调机制[7],共同防御外来侵权行为。在此基础上,以一个声音说话,加强国际间的合作与交流,争取早日达成保护传统知识的国际条约。

 

 

 

 

 

 

 

[作者简介]陈宗波(1969-),男,广西东兰人,广西师范大学副教授,主要研究方向为知识产权法和法律经济学。

本文原载于《广西师范大学学报》（哲学社会科学版）2006 Vol.42 No.2 P.31-33