传统知识是传统部族在长期的生产生活中创造的技术、经验、方法的总称。【1】传统知识的保护已刻不容缓。如何保护传统知识,目前国际社会、有关国家和传统部族已经并仍在进行积极的探索。采用现行知识产权制度保护某些传统知识是一种重要方式。传统知识与地理标志的内在契合性,决定了地理标志制度对于传统知识保护可以发挥重大作用、可以大有作为。WIPO的很多成员国对此已形成共识。WIPO指出,地理标志和证明商标是保护与传统知识有关产品的有效方式之一。【2】但地理标志是美国和欧盟在现行知识产权领域惟一存在重大分歧的问题。因而,在国际层面上,地理标志制度尚未完全定型。如何把地理标志制度与传统知识结合起来,用地理标志制度保护传统知识,是一个颇值探讨的问题。

 

    传统知识地理标志保护的争议和分歧:以Basmati稻为例

 

    目前对传统知识是否给予地理标志保护,给予何种标准的保护,国际上尚存在许多争议和分歧。很多涉及地理名称的传统知识,在一些国家和地区渐渐淡化而演成通用性名称。因而对这种地理名称(即传统知识性地理名称)给予地理标志保护,使其成为专有性权利的客体,对于其发源地国家和地区来说,意味着一种利益和竞争优势;而对于通用化使用该传统知识性地理名称的国家和地区而言,则须承担一定的义务。因而,对这种地理名称给予地理标志保护,涉及到国家之间的利益得失和利益平衡问题。这样,传统知识地理标志保护的争议和分歧,主要集中在对这种具有某种通用性的传统知识性地理名称的保护问题上。对此,存在支持和反对两种观点和态度。美国等国反对对传统知识性地理名称给予地理标志保护。印度等国则认为,不仅要对有关传统知识给予地理标志保护,而且要给予等同于葡萄酒和烈酒的高标准保护,即按“地理名称专有使用”标准给予保护。【3】【4】以下即以Basmati稻为例说明传统知识性地理名称地理标志保护的争议和分歧。

 

    从Basmati稻的基本案情【5】来看,RiceTech公司的行为妨害了Basmati稻的地理标志权。为此,印度方面与美国进行了坚决的斗争。印度方面发起请愿,要求美国联邦贸易委员会对国内广告中对“Basmati”一词的使用进行规制与干预,以使美国出产的稻类不得在有关广告中使用“Basmati”一词。印度方面认为,RiceTech公司所使用的“Tex-mati”、“Kasmati”概念与“Basmati”均具有相似性。美国稻产品关于“Basmati”的这种不正确使用已经对消费者造成损害。“Basmati”不是商品的通用名称,而是在印度和巴基斯坦特定地区栽种的一种稻类名称。因此非该地区生产的稻产品在其标识中使用“Basmati”名称就构成虚假使用,从而误导消费者,使消费者认为该种稻产品真的来源于南亚。英国、沙特阿拉伯(世界最大的Basmati稻进口国)也认为“Basmati”仅仅是指种植于印度和巴基斯坦的细长而芳香的稻子。英国有关稻米销售法指出,消费者以及贸易和科学界均深信“Basmati”稻的品质特征起源于印度北部和巴基斯坦独特而复杂的环境、土壤、气候、种植技术经验以及Basmati物种的基因等因素。【6】因此,应承认“Basmati”稻的地理标志权。美国方面,把Basmati术语视为通用语言,因而可以在有关商业广告中使用。美国联邦贸易委员会认为,“Basma-ti”稻是一种发香的稻子,不限于在特定国家种植的稻子。标示为“Basmati”的稻类产品,像“美国Basmati”稻这种真实的描述,就不构成对其来源的歪曲。【7】美国稻联也认为,Basmati是一个通用名称,是指一种味香的稻子。【8】这样,2001年5月,美国农业部和联邦贸易委员会拒绝了印度的要求,确认Basmati是一个通用名称,“美国Basmati”稻这种用法不构成对消费者的误导。【9】对此,印度针锋相对地认为,不存在“美国Basmati稻”的说法。“美国Basmati稻”这种说法是不准确的,是一种矛盾的修饰法(oxymoronic)。正如“美国香槟”之与法国香槟的情形。但美国并没有采纳印度的这一观点。

 

    美国和印度关于“Basmati”稻地理标志保护的争端表明,对某些在有关国家已经通用化的传统知识性地理名称,要获得地理标志保护阻力很大。传统知识地理标志保护的主要分歧和主要困难也集中在此种具有某种通用性特征的传统知识性地理名称的保护问题上。

 

    但是,这种分歧不排除对其他传统知识性地理名称给予地理标志保护,不排除传统知识和地理标志内在的契合性。这种内在的契合性,构成了传统知识地理标志保护的妥适性基础。

 

    二、传统知识与地理标志的契合:传统知识地理标志保护的妥适性

 

    交融性:地理标志人文因素与传统知识的契合

 

    地理标志是在长期的历史过程中渐次形成的。一个国家或者地区,由自然因素和人文因素构成的特定地理环境,造就了特定产品独特的品质、质量和特征。这些产品在长期的市场流转中,其特定质量、声誉或者其他特征与该产品的原始性出产地被消费者紧密联系在一起。这样,这种地理名称具有了质量显示功能和商业标志作用,具有了财产利益和经济价值,由普通的地名符号演变为财产的载体。地理标志价值的形成,需要有关地理区域的生产者几十年上百年甚至更长时间的努力和拼搏,是历史积淀的产物。

 

    地理标志中的人文因素往往与传统知识联系在一起。甚至某些地理标志人文因素就构成一种传统知识,而某些传统知识则构成地理标志人文因素。在地理标志人文因素中,特定产品的独特加工工艺是其中重要的组成部分。当地人长期以来逐渐探索出的加工工艺和操作规程,作为智力劳动的产物,是一种传统知识产品。如我国的金华火腿的制作工艺和技术,从一定意义上说,就是一种传统知识。地理标志中的自然环境因素如水土、气候所孕育出的农产品等特定动植物、出产物,往往又体现了当地居民的传统知识,承载着当地居民的知识创造,从而与传统知识纠结在一起,成为传统知识的载体和产物。如Bastmati稻,既是当地独特的自然因素如水土、气候的产物,同时也体现了当地居民培育、种植该种稻子的传统知识。

 

    集体性:地理标志与传统知识主体上的相似

 

    从地理标志的知名度和财产价值的形成过程来看,特定地区内的生产者在长期的生产实践中,利用当地独特的自然条件,不断总结经验,推陈出新,形成制作和生产某种产品比较成熟的工艺流程和技术规则,从而为保证质量提供技术上的支持。这种工艺流程和技术规则的形成过程,同时也是特定地域内特定产品的独特品质和质量逐渐定型并获得市场认可的过程;也是特定地域内数量众多的生产者长期遵循共同的生产工艺和流程、实施特定质量控制的过程。因此,从财产价值的形成过程来看,地理标志是特定地理区域内生产者共同劳动和集体智慧的结晶。【10】地理标志是该地区内生产者集体的财产。因此,地理标志的权利主体具有集体性。事实上,法国原产地名称法就把原产地名称确认为一项集体性财产权,因为关涉原产地名称诉讼的法律后果及于“同一地区、同地市镇或者同一市镇的一部分的居民或土地产业主”,法院判决对诉讼地区内所有生产者、种植者和制造者都有效。【11】而在美国,根据美国商标法理论,证明商标的所有权“可以被公众所拥有”。【12】作为地理标志保护途径的证明商标,其合法控制人包括生产者协会、政府部门等,基本排除了以私人名义将地理标志注册为证明商标的可能性。可见在地理标志商标法保护模式下,地理标志权利主体也具有集体特征。

 

    就传统知识而言,在传统社区,虽然个别传统知识创新者或其持有人可能享有明显的私人性质的权利,但传统知识通常被理解为传统知识持有社区的集体产物。【13】传统知识与传统社区落后的生产力和封闭的、较少受到西方生活方式影响的社会生活相联系,孕育并承延一种集体创新机制。故传统知识多是传统社区集体创造的产物。【14】在传统社区,人们认为生来即处于群体关系的网络之中。作为社区的一员,其权利和义务起源于并完全存在于社区群体的背景之中。权利就是群体成员资格的一部分。巴拿马《关于为土著人注册集体性权利以保护和防卫其文化身份和传统知识以及实施其他条款的特别制度的法律》第2条把各种传统知识及其载体、表达形式视为集体性权利客体。另外、巴西、玻利维亚等拉美国家都有类似的规定。【15】因此,无论从传统知识存在的状况还是从有关国家的立法来看,传统知识的持有人和权利人具有集体性,与地理标志具有主体上的相似性。

 

    文化性:地理标志人文底蕴与传统知识文化表征的通约性

 

    人类为了控制自然和吸取它的宝藏以满足人类需要而获得的所有知识和能力,即是文化的构成部分。【16】特定地理区域的居民,在其长期的发展历程中,对其生产与生活的丰富实践加以抽象,从而形成有关产品的传统生产方式和制作工艺。地理标志中的人文因素就是这种传统的、公认为优秀的工艺和技术运用于生产实践的结果。【17】这样,兼具人文因素和自然因素的地理标志通常有着深刻的文化底蕴和文化内涵。因而有学者认为,地理标志是一种典型的具有财产和精神(文化传统)两种属性的混合物。【18】对地理标志的保护,一方面出于对经济利益的考虑,另一方面则出于保护文化传统的考虑。一个地理标志的消失,往往意味着与它同时存在的某些文化现象的消失。甚至在全球化语境中,地理标志已经被看做传统文化、传统知识的一部分。

 

    传统知识的文化属性则是人们的共识。传统知识作为传统文化资源的重要组成部分,通常包含着历史、宗教信仰、审美观、道德等复杂的内容。如某些药用的植物对传统社区又具有宗教或文化象征价值,某些雕刻、绘画因为其深刻的宗教意义和文化意义都依照严格的传统仪式来制作等。传统知识表征的是一种文化类型。保护传统知识的直接目的之一就是保护文化多样性,实现文化的可持续发展。这样,地理标志和传统知识具有文化上的通约性。

 

    传统知识地理标志保护的制度框架

 

    地理标志和传统知识的内在契合,表明地理标志制度在传统知识保护工程中可以大有作为。《制止虚假或欺骗性货源标志马德里协定》(以下简称《马德里协定》)、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》(以下简称《里斯本协定》)和TRIPs协议基本完成了地理标志保护制度的建构。法国、美国等国则形成了较为成熟的地理标志国内法保护模式和保护机制。【19】

 

    那么,如何实现传统知识与地理标志的对接?如何把传统知识融入地理标志保护框架从而用地理标志制度保护某些传统知识呢?有关国际组织和国家已经进行了传统知识地理标志保护的尝试。【20】但在制度创新方面,上述尝试和实践尚未取得实质性突破。笔者认为,传统知识的地理标志保护的制度框架主要涉及如下要素:

 

    第一是保护对象。不是所有的传统知识都适合于地理标志保护。地理标志保护的传统知识只限于包含传统知识的地理名称,即由地理名称承载的传统知识。这其中主要是指用传统技术和工艺生产的产品。如印度和巴基斯坦的Basmati稻、印度的Darjeeling茶、泰国的Jasmine稻、土耳其地毯、中国宣纸等艺术(Art)纸、中国贵州香猪及其制品、意大利的ParmagianoReggiano奶酪等。

 

    第二是保护标准。地理标志的保护标准包括“误导”标准和“地理名称专有使用”标准,即基本标准和高标准。前者的适用范围具有普适性;后者仅仅适用于酒类商品,是欧盟在与美国的谈判和博弈中获得的一项成果。传统知识的地理标志保护标准可以参照之。在保护标准上,对于传统知识的地理标志保护标准,到底是适用基本标准还是适用高标准?一些国家主张把地理标志的高保护标准扩张到与传统知识有关的产品。如印度、巴基斯坦、肯尼亚、斯里兰卡等国要求把高标准保护扩及其他产品。埃及和巴拉圭已经明确表示,其他产品在其法律框架下可以获得类似于葡萄酒和烈酒的高标准保护。【21】这应该包括与传统知识有关的产品。从学理上看,地理标志的保护标准不应有高低之别,应平等保护。传统知识的地理标志保护标准也一样。地理标志高标准保护的对象应不局限于葡萄酒和烈酒。其特定质量、声誉或者其他特征主要产生于该地理来源的各种与传统知识有关的商品,均可得到高标准的地理标志保护。但不同标准的保护,对于权利主体和义务主体来说,其享有的权利和利益与所承担的义务则相差很远。就目前传统部族及其所在国家和发达国家就传统知识保护的斗争实况来看,作为一种策略,笔者认为目前宜实施阻力较小的“误导”标准。

 

    第三是保护模式。地理标志的保护模式目前主要有法国等国的专门法模式和美国、中国等国的商标法模式。传统知识的地理标志保护模式也可有上述选择。从保护力度来看,专门法模式是从积极角度对权利人授予一种财产权性质的权利,保护力度较大。商标法模式是从消极角度对权利人授予一种维护竞争利益的反不正当竞争的权利,保护力度较小。同时,前者注重发挥国家在地理标志保护中的作用;后者则由私主体自身去实施和保护自己的地理标志权。鉴于传统部族的能力不足,专门法保护模式似更好。

 

    第四是权利主体。传统知识地理标志的权利主体具有集体性特征。具有这种特征的传统知识地理标志权利主体也由两种范式选择:其一是公权范式;其二是私权范式。公权范式可借鉴法国地理标志保护的AOC制度。私权范式可借鉴美国地理标志保护的集体商标和证明商标制度。基于选择保护模式同样的理由,传统知识地理标志的权利主体,以公权范式为佳。

 

    第五是多边注册和多边保护。多边注册和多边保护即建立有关国际机构对有关传统知识性地理名称进行国际性注册;注册后在有关签字国获得保护。类似于《里斯本协定》的国际注册和保护机制。关于地理标志多边注册机制的内容和效力范围等,国际社会主要有两种意见。【22】欧盟认为,应建立地理标志国际注册机制。注册的地理标志应适用于WTO所有成员国,在所有WTO成员国中有法律效力,无论该国在地理标志多边注册机制中有没有自己的受保护的地理标志。美国、加拿大、日本、智利认为,多边注册系统应仅对寻求参与该系统的成员国有约束力。亦即是否参与该多边系统,成员国应有自由选择权。参与该机制的成员国在商标审查中应在该种信息库中进行查询,以避免错误授权。如此看来,寻求传统知识性地理名称的国际注册和国际保护难度较大。但传统部族应与欧盟联合,支持欧盟主张,实现传统知识性地理名称的国际注册和国际保护。

 

    第六是保护例外。保护例外是指某些传统知识性地理名称应不予保护。TRIPs协议第24条规定了一些地理标志保护的例外,即在先使用、善意使用、作为通用名称使用以及已取得的商标权的行使。传统知识地理标志保护应予接纳。如前文所述Basmati稻例,通过适当的“通用性测试”,对在特定国家构成通用性用语的传统知识性地理名称应不予地理标志保护。但似应不排除在他国给予地理标志保护。

 

    [1]See The Secretariat of WIPO, Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Sixth Session (Geneva, March 15 to 19, 2004), paragraph 58.

    [2]See The Secretariat of WIPO, supra note 1, paragraph 39.

    [3]参见TRIPs 协议第23条.

    [4]See Sumathi Subbiah, Reaping What They Sowa: The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protecting Traditional Knowledge, 27 B. C.Intl & Comp. L. Rev. 529(Spring, 2004).

    [5]有关本案基本情况参见Sumathi Subbiah, supra note 4 and John Barton, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Chapter 4 , Traditional knowledge and Geographical indications, London, Sep. 2002.

    [6]See John Barton, supra note 6.

    [7]See Sumathi Subbiah, supra note 4.

    [8]See John Barton, supra note 6.

    [9]See John Barton, supra note 6.

    [10]董炳和认为"真正使地理标志具有财产价值的,是地区内的生产者的长期的共同的使用.没有这种长期的共同的使用,产地的名称就不可能成为地理标志,更谈不上其财产价值了."这种看法,颇值商榷.参见董炳和博士论文:《地理标志知识产权制度研究》第二章.

    [11]参见王蔚:"法国原产地名称立法的变革",载《中华商标》2000年第3期.

    [12]参见阿瑟·R.米勒等著:《知识产权法概要》,周林等译,中国社会科学出版社1998年版,第156页.

    [13]See The Secretariat of WIPO, supra note 1, paragraph 75.

    [14]Lauren E. Godshall, Making Space for Indigenous Intellectual Property Rights Under Current International Environmental Law. 2003, 15, Geo.Intl Envtl. L. Rev. 497.

    [15]Daniel J. Gervais, Spiritual but not Intellectual: the Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge, Summer, 2003 11 Cardozo J. Intl & Comp. L. 467.

    [16]参见车文博(主编):《弗洛伊德文集》(第5卷),长春出版社1998年版,第156～157页.

    [17]See WIPO/GRTKF/IC/2/9 (Survey on Existing Form of Intellectual Property Protection for Traditional Knowledge-Preliminary Analysis and Conclusions), paragraph 28.

    [18]参见董炳和博士论文:《地理标志知识产权制度研究》第六章.

    [19]有关内容参见董炳和博士论文:《地理标志知识产权制度研究》第二章;张今:"WTO知识产权协议中的地理标志和我国相关保护制度",载郑胜利(主编):《北大知识产权评论》(第2卷),法律出版社2004年版,第301～309页.

    [20]如2001年WTO多哈部长会议上,EU成员国和许多发展中国家讨论了把地理标志保护扩展到其质量和品牌价值源于特定区域的食品的可能性.这种食品应可以解释为包括了与传统知识有关的食品.See Sumathi Subbiah,Reaping What They Sowa:The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protecting Traditional Knowledge,27 B.C.Intl＆Comp.L. Rev.529(Spring,2004);另外,委内瑞拉、越南对酒、酱汁和茶叶等与传统知识有关的产品提供地理标志保护.越南还正在制定与特定地区相联系的关于腌制食品的地理标志保护制度.See The Secretariat of WIPO, Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Sixth Session (Geneva, March 15 to 19, 2004), paragraph 16 ,39.

    [21]See John Barton, supra note 6.

    [22]See John Barton, supra note 6.

 

 

 

    本文得到教育部人文社科重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心资助。

 

    作者系贵州大学法学院副教授、中南财经政法大学民商法博士研究生、中南财经政法大学知识产权中心兼职研究员。