摘要：公共领域是在知识产权法理论中被广泛使用的概念。公共领域与知识产权的保护范围存在敏感的关系。在英美法系国家，知识产权法中的公共领域理论是通过判例法发展的。从公共领域的角度认识知识产权法的理念和精神，是从更高的角度理解知识产权的制度价值和知识产权这一专有权的更深一层内涵所必需的。公共领域理论可以通过洛克理论加以分析并通过实证分析形式加以理解。
在知识产权制度的发展中，一个值得注意的现象是知识产权中的公共领域有不断被削减的趋势，而知识产权这种私权本身则有不断扩张之势。在被扩张的知识产权中，原来留存在公共领域中的是以前被认为没有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息，后来被不断地从知识“共有物”中移除并转化成私人的知识产权。知识产权法集中于对个人创造性劳动的报酬，使得科学、文化和社会等原本的公共领域越来越成为他人的知识产权领域。知识产权制度的一些原理和观念如独创性、发明和所有权的观念也影响到从公有中不断地取走知识共有物，并为获得私人财产权不断提供正当性——强调授予发明创造者、作者、商标注册人以知识产权的正当性，并认为授予这种专有权对于确保持续的生产力活动是绝对必要的。
在知识产权制度的改革中，知识产权授权的门槛也不断降低，所有这些都导致公共领域面临潜在和现实的威胁。因此，探讨知识产权制度中的公共领域问题、它与知识产权私权领域的关系，以及不同领域知识产权中的公共领域的性质和表现，对于认识急速发展的知识产权制度具有重要意义。本文通过对知识产权法中公共领域的研究，可以识别和认识公共领域，解剖在知识产权制度框架中除了知识产权垄断保护期的限制外，需要留存的、没有被占有的、不能被占有的和被集体占有的部分，从而深刻认识知识产权法的价值构造，掌握其基本精神。
一、公共领域的定义
公共领域是理解知识产权法的价值构造的一个十分有用的术语。从历史发展的角度看，罗马法中明确了公有物（res publiae）和共有物（res commons）为公共使用的财产，它们为社会中所有人共同享有。这被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。[①] 公共领域这一术语是从不动产领域中借用的概念。如在美国，早期使用公共领域这一术语描述的是由联邦政府享有并由其销售、出租或者授予公众中的成员的土地。在19世纪末当《保护文学艺术作品伯尔尼公约》从法语中借用这一术语后，它在知识产权领域逐渐被广泛地使用。
“公共领域”或者说“公有领域”是在知识产权法理论中被广泛使用的概念。[②] 知识产权法保护的知识产权是一种专有权，在这种专有权之外的知识产品则处于公有领域。通常是没有纳入到知识产权法中的知识创造成果、保护期限已经届满的知识创造成果以及权利人放弃知识产权的成果。专有权之外的处于公有领域的知识产品是人类共同的知识财富，也是典型的“知识共有物”。这种知识共有物是知识产权法律制度运行出现的必然结果，因为知识产权法律制度旨在推动人类科学、技术、文化发展和文明进步，为实现这一目的离不开对知识共有物的充分获取、传播与利用。知识产权保护期限制度在本质上就是确立了知识产品最终成为社会公共财富的制度。随着社会发展，越来越多的原来具有专有性的知识产品进入了知识共有物的范围，人类社会也不断进步。当今“知识经济”的凸显就是这方面的一个缩影。
但是，在利益平衡的层面上，笔者主要关注的却不是上述知识共有物，也即处于知识产权这一专有权之外的知识产品，而是知识产权这一专有权本身中存在的公有领域。[③] 当然，关于知识产权法中公共领域的概念，学者们仍存在不同的主张，而研究知识产权法中的公共领域问题，首先面对的是对公共领域的概念理解——它从不同角度可以得出不同的结论。如有些学者主张，在知识产权环境中，公共领域描述的是构成了没有资格获得私人所有权的知识产权成份的真正的公有物。[④] 较早研究公共领域理论的戴威德 • 兰恩吉在2003年又为公共领域提供了一个明确的、给人印象深刻的定义：公共领域是为创造性表达提供“避难所”的地方……它像一个家，无论何时你去那里，都可以接受并任由你占有。[⑤] 从直觉上看，公共领域似乎与公共政策或法律原则相联系，它是法律保护手段被穷尽后所留下的东西。公共领域的讨论是针对具体环境的，在不同环境下考虑的因素不同。当涉及需要鼓励某种保护的新形式或需要限制某种保护的形式时，对公共领域的讨论角度也可能不同。
公共领域与知识产权的保护范围存在敏感的关系。在探讨公共领域问题时，学者们关注知识产权法的保护范围是应更广泛些还是应更狭窄一些这样一个问题，[⑥] 或集中于哪些不应当被保护，而不是哪些应当被保护的问题。并且，认为一个有活力的公共领域是支持知识产权制度所必须的。没有公共领域，可能无法允许知识产权的存在。
公共领域的内容可以被社会公众的任何成员所挖掘。正如有学者指出，不可避免地，定义公共领域将是有必要的，并且我们希望在知识产权领域能够达成一个适当的平衡。[⑦]
二、国外公共领域理论研究概况
1．公共领域理论的提出与主要观点
在英美法系国家，知识产权法中的公共领域理论是通过判例法发展的。实施整个知识产权制度是要增加公共领域的容量，这在美国的司法判例中很清楚地表现出来了。[⑧] 正如有学者所指出的：“公共领域这一术语一般使用在案件中，比起最后的法律结论来说，它还远远够不上经验性表达。”[⑨]
20世纪80年代以来，学者们开始对知识产权法理论中的这一走向作出反应，这使得知识产权法中的公共领域问题在发达国家知识产权法理论研究中占有一席之地，戴威德 • 兰恩吉、杰斯咖 • 黎特曼、爱德华 · 萨缪尔等学者是其中的突出代表。例如，戴威德 • 兰恩吉早在1982年即发表了一篇《重新认识公共领域》的文章。他认为近些年来对于公共领域的关注越来越少而对权利的扩张则持放任态度，以致到了不能容允的程度；他针对知识产权保护的膨胀增加了过多私人利益的问题，主张可以为知识产权法建立一种公共领域理论。兰恩吉引用了拉尔夫·布朗教授的话——“关注公共领域的持久的表达”。他认为，知识产权的公有领域正在被不断地侵犯。这一事实导致的后果是公众越来越失去了文化继承物，以及在此基础上产生新作品和其他智力创造成果的机会。他主张试图授予知识产权利益的任何努力必须与公共领域中的个人权利的同等确认相匹配，每一个知识产权也应明确地与公共领域相匹配。他甚至将思想和信息的公共领域的私有化类比为几个世纪以前的“圈地运动”，因为越来越多的公共资源成为了私有财产。他试图建立知识产权法中的公共领域理论并极力为之辩护，还主张知识产权利益的确认应当被公共领域中平等地确认个人权利所抵消。[⑩] 根据他的见解，每一种权利应当回应公共领域而清晰地划出私有与公有的界限。
沃克伊看到了知识产权领域中私权的扩张以及相应的公共领域空间的缩小。他提到司法对于著作权中的合理使用原则的解释、人类基因信息的可专利性、反淡化商标法律的适用、非竞争性使用以及保护公开权的法律的扩张都是私权扩张的表现。他认为虽然知识产权的公共领域还没有被耗尽或者没有被完全地关闭，但一些危险的倾向在知识产权法中已经出现了。这些趋向是越来越多地将原来属于共有文化、思想或者信息的东西进入知识产权的私有领域。这一趋向，连同所有权的经济、科学、政治和社会的重要性，以及在后工业社会对信息控制的重要性，要求我们仔细考虑将信息列入公共领域还是私人领域。值得注意的是，知识产权法没有很快地赶上计算机和信息技术的发展步伐，仍然默守了古登堡时代的模式。[11] 知识产权法的改革不断扩大侵权机会实质上是以另外一种形式不断赋予新的知识产权。难怪学者爱逡 · 黑廷格认为，知识产权侵权的不断增长、甚至是不可避免的现象表明，越来越多的公众对我们的知识产权制度的性质和合法性感到不满意。
国外学者对知识产权不同领域中在确认公共领域方面的困境也表示了担忧。例如，沃克伊认为法院现在越来越多地倾向于以信息私有化形式来抽走公共领域中的资料。法院和政府以牺牲公共领域为代价，越来越倾向于对知识产权人的过度保护。他指出：“作者推理”允许我们把DNA之类的东西特征化。把它放在电话簿中或者语言中，是没有创作的“事实”或者“资源”。基于作者把先前存在的原材料或事实改造成某种“原创”的东西，这种术语的后来所有权要么获得了正当性要么被否认。如果有足够的人类创造成分，我们的知识产权法将倾向于确认专有的所有权．．．．．．这些东西从没有被授予所有权的或者不能被授予所有权的公共领域中排除，并且“私有化”了。“作者推理”对个人改造的东西给予鼓励和报酬，却不合乎需要地损害了我们的公共领域概念。[12]
彼得 · 迦斯杰则指出，在知识产权领域增加财产权价值的趋向胜过对知识共有物的维持。他认为，以繁荣公共领域为目的而关注公共利益的人们对这种偏重于保护信息的财产权的趋向应予警惕。威恩蒂 • 戈登则以下述文字描述了这一现象：国家工业／制造业的因素逐渐下降，而高技术工业却急速地增长。随着对于经济自信的减弱，以服务为基础的经济越来越依赖于国家的无形资产。立法者和法院似乎愿意将知识产权的保护扩张到那些具有争议性的财产。[13]
2．公共领域理论的研究方法
对知识产权制度中公共领域的研究可以从不同角度、采取不同方法进行。例如，国外有的学者利用经济学原理从最佳效用目标出发主张扩张公共领域而降低知识产权保护水平，有的学者利用洛克理论分析留存和扩充知识共有物的重要性。如威恩蒂 • 戈登主张：一个强大的公共领域对于国家科学和文化的健康地发展很重要，因此变革中的知识产权制度应为公有的主张给予充分保障。她还以复制特权为例，认为作者在创作自己的作品时要利用先前作品作为自己创作素材，这导致作品最终成为公有的一部分，而赋予作者一些复制特权将有益无害。[14] 还有的学者解释了丰富公共领域的重要性，有的学者则从历史的角度探讨智力公有物的问题。
三、公共领域理论研究的重要意义
国外学者对知识产权法公共领域问题的担忧，可能是源于近些年来立法者和政府偏向于保护知识产权的个人权利是以牺牲公共领域为代价的，强调受保护领域导致了对公共领域的忽视，由此导致的危险趋向是低估公共领域的价值和削弱公共领域保护。这种担忧，是从知识产权制度的现实状况出发考虑的。近些年来，随着科学技术日新月异，特别是信息技术、网络传播技术的发展，加之经济全球化和一体化进程的加速，知识产权法正日益追赶新技术发展步伐，并日益提升其在经济和社会结构中的作用。相应地，知识产权有了巨大的扩张,除非采取了措施，否则这一扩张将继续损害公共领域。这些不断扩大的情况也逐渐淡化、减弱了公共领域中的个人权利。
在《知识产权协定》实施后，知识产权的急剧扩张愈加明显，而且表现出国际间的不平衡性。无论是国内立法还是国家立法，知识产权扩张的基本趋势是为知识产权人提供更加强劲的法律保护。在新的环境和条件下重视知识产权制度中的公共领域问题更具有紧迫性。
当然，公共领域的传统解释并没有为其提供充分的正当性。相对而言，我国知识产权法学界对公共领域的研究还没有引起充分重视。实际上，从公共领域的角度认识知识产权法的理念和精神，是从更高的角度理解知识产权的制度价值和知识产权这一专有权的更深一层内涵所必需的。从公共领域的角度可以看出，知识产权的日益扩张已危及到公共领域的繁荣，而那些构成了公共领域的信息在相当大程度上构成了我们的社会和文化。知识产权制度的重要宗旨就是鼓励个人向社会提供更多有用的知识和信息，以繁荣我们的科学和文化。对公共领域的削减却威胁到我们的科学和文化建立的基础。因此，探讨知识产权法中的公共领域问题是必要的。深刻认识知识产权制度结构中存在的公有领域对于领会知识产权法价值构造中的利益平衡原理也具有十分重要的意义。
四、公共领域理论的合理性：洛克理论解释
英国哲学家洛克的财产权劳动理论，可以用于解释知识产权制度的正当性问题，其中一个很重要的依据是通过保障丰富的公共领域而为知识产权制度提供正当性。因此，洛克理论也可以较好地用于解释知识产权制度中的公共领域原理。[15] 但令人遗憾的是，在知识产权的洛克理论方面，一般地说，对赋予知识产权的正当性讨论较多，而对相关的公共领域问题关注较少。特别是，知识产权法过度地依赖于对洛克的劳动理论的误解，造成对公有物的保护缺乏应有的关注。当然，这方面的研究成果也并非没有。以下将进一步以该理论为基础探讨公共领域理论，同时也将简要分析国外学者有代表性的观点。
洛克的财产权劳动理论，在与获得财产权的先决条件——为他人在公有中留下足够而良好的部分——联系起来后，可以透视知识产权法中公共领域存在的正当性。甚至，我们还可以进一步找到现代知识产权法的一些根源，寻找知识产权的正当性。洛克提出的关于劳动和先决条件与现行知识产权法的主要原则相契合，可以潜在地解释知识产权法中存在的言论自由利益和公共领域。以下将从知识共有物出发，立足于洛克的财产权劳动理论分析知识产权法的公共领域的合理性。
1．国外学者的解释路径
在这方面，威恩蒂 • 戈登教授作了具有说服力的探讨。
戈登重视洛克劳动理论背后公共领域的重要性。她发现，知识产权的权利扩张的主张与知识产权正当性的洛克理论相一致。“在实质上，所有的知识产权可以通过洛克模式的检验，先决条件可以为知识产权的形成提供保障。” [16] 在仔细考察洛克的理论后她进一步认为，除了增加说明了什么时候应当授予财产权，洛克的劳动理论也显示什么时候不应当授予无形物中的财产权。她对洛克理论中的“先决条件”即至少为踏入社会之人在公有物中留下足够而良好的部分给予了高度关注。她认为，在运用洛克的劳动理论阐述知识产权制度问题时，在重视授予私人财产权的正当性时，也必须重视维护一个丰富的公有的重要性和对公有物保护的重要性。原因在于，没有丰富的公有的保障，私人财产权最终会失去合理性基础。公有物能够使私人财产的获得保持一种延续的状态，因为在很多情况下，知识产权的创造不是来自于零的某种东西的创造，而是需要对已有的材料、成果进行归纳、提炼、整合、重构等。这一过程既是一个创造性过程，也是一个利用公共领域“养料”的过程。先决条件这一知识产权获得前提是保障知识产权领域丰富的公有领域的重要环境。
根据戈登的分析，在知识产权领域，拥有强大的公有领域的必要性在于：一是为了使新的创造者增多，他们必须具有从不被私人占有的、以前的创造物中获取营养的权利。以著作权法为例，作者创作新的作品需要从过去的作品中吸收不被保护的成分，如思想、主题、故事情节、事实性素材等。二是强劲的公有领域是确保“代际”平等的需要。从文化科学的传承性看，作为创造者的后辈需要自由地利用先辈留存下来的东西。这种利用如果不是自由的，就会严重影响文化科学的继承和发展。或者说，如果对先辈留存的文化继承物永久性给予保护，那么后辈将不能自由接近先前的文化继承物或使用先前文化继承物将要付出很高的代价。[17] 当知识产权制度中缺乏先辈留存的东西这块公有物时，知识产权制度的宗旨将很难实现。可见，在运用洛克劳动理论透视知识产权制度时，公有物的概念必须牢固地印记在脑海中。就审理知识产权案件的法官来说，则需要重新评估他们的知识产权保护观念，将对权利的充分保护与留存丰富的公有领域作为一个整体考虑。
2．笔者的解释模式
（1）“知识共有物”与无形物的公有
“共有物”作为英国财产法中一个显著的法律概念，到了洛克时代已被赋予了更复杂的法律形式。在知识共有物中，也同样存在着范围的限制。所谓知识共有物，可以理解为它是客观知识世界的一部分，对外开放使用。不过，知识共有物并不意味着任何人都可以自由地获得，而抽象物不是知识共有物以及不对外使用的事实也不意味着它是不能接近的。从知识共有物出发，联系在社区中公众使用知识共有物的必要性和财产权劳动理论关于先决条件的满足，可以进一步为知识产权法确立公共领域提供正当性。
我们可以看到，假定知识共有物不存在是不现实的，如果有意沿着洛克的思路论证知识产权的合理性，就不能忽视知识共有物的存在，因为洛克对财产的分析是从共有开始的。因此，问题就转化为如何透视知识共有物转换为私人财产，以及是否有足够的共有物对应抽象物。知识产权劳动理论的挑战之一即是判断这些物体怎么成为知识共有物，也就是说，我们如何去判断从私有财产到共有物的这种变化。这种挑战之所以出现，是因为：通过单个劳动允许各共有人占有用以维持其生存所需的一部分有体共有物；与此相反，与抽象物相关的劳动却可能阻止知识共有物的出现。劳动一旦掺入抽象物中，则允许个人竭力阻止使之成为知识共有物，从而成为个人私有物。
知识共有物从产权角度讲是知识产品中未被赋予法律保护的部分，即知识产权法中的公有领域。这种公有领域是没有被赋予财产权的智力创造物，也包括一开始就被法律规定为公有领域的东西。
知识共有物从另外一种意义上说涉及到无形物的公有问题。尽管洛克囿于当时的历史条件没有考虑知识共有物和无形物的公有问题，但从他主张每一个人都能够劳动并享有自己的劳动果实出发，可以推及在涉及到智力劳动的无形的知识产品和知识产权领域，劳动者享有同样的权利。同时，每一个智力劳动者就他所创造的知识产品以外的部分来说，都是知识产品的使用者，甚至就其创造知识产品本身来说也是知识产品的使用者，因为人们从事智力创造同样离不开对前代人和同代人思想、智力创造物的吸收、利用与借鉴。公众为了确保人们之间的平等和发展繁荣，也需要权利。就公众自由地接近公有而言，人们需要接近的不仅是洛克描述的有形物的公有，也包括了无形物的公有。[18] 因为公有社区不仅包括了有形的世界，也包括了无形的世界。对无形物世界中人类沉淀的智慧，每一个时代特定的人们同样有合法的需求。而且，随着人类社会的发展，存在着对无形世界中知识共有物需求的不断扩大问题。从这个意义上看，人类的现存知识共有物不能被耗尽，而是应有更多的知识共有物保持公开使用的性质，应增补更多的而不是更少的知识共有物。换言之，人类的生存不仅需要像食物等有形物一样的东西，也存在对智力、表达和艺术上的需要。公众有权接近不受损害的公共领域，并且有能力与自己的前辈一样去再现周围世界。因而，每个人作为社会公众的一员，也必须被赋予使用知识共有物甚至受保护的知识产品的权利。这种权利我们也可以称之为“公众的权利”。
（2）“公众的权利”与知识产权法中的公共领域
洛克虽然没有明确地提及“公众的权利”这样的问题，但他关于公有中财产的观念却间接地涉及到了。就洛克而言，财产实质上包括了任何人根据自然法的自由而有权主张的东西。在洛克学说适用于知识产权时，除了考虑智力创造者的权利外，公众的权利也有必要加以考虑。公众使用公有物的自由甚至在很强意义上是财产的一种，因为作为一种自由的权利，它应当是稳定的受保障的权利。当然，洛克学说中的权利并不意味着我们要求他人在使用共有资源时给予支持。相反，它确定了人们有权免受他人财产限制的领域。可以认为，用洛克意义上的“无形的公有”来置换公共领域，可以说明“公有的重要的财产权”。如果劳动者的主张与在公有领域中公众的主张相冲突时，财产中的自然权利将不存在。
洛克理论中对公有领域中财产的描述虽然不直接涉及到知识财产，而是将公有定位于有形的领域，如土地、河流，以及不需别人的帮助而持续不断出现的物（鱼、野鹿等），但他对公有中财产性质的揭示也适用于无形的知识产权领域。就“公有”的内涵而言，这些源于无形的知识产权世界和有形的财产领域，在本质上具有相同的性质——人们基于平等和需要，都有公平地接近和使用公有的权利。并且，人们为了发展和完善自我，也需要使用无形领域公有的材料。知识产权法本身的性质和功能则正好满足了在无形领域对公有的需求——知识产权法确立了不受法律保护的、不能为私人所占有的公共领域。有趣的是，在知识产权领域，任何智力劳动者在行使这种“公众的权利”时，本身又可以产生专有的知识产权，只是在这种专有的权利客体中，仍然保留了公有的颗粒。例如，与洛克的学理不同，用公有中的思想和语言通过混合自己的劳动和智慧产生的作品受到保护，只是该作品中的“材料”仍然属于不受保护的公有领域的范畴。
在知识产权法中，知识产权被界定为私权，但在这种私权中却很典型地涉及到公众的自由的权利以及公共利益。在知识产权法框架中，有些内容具有非常强的公共财产性质，不能将其列入私人财产权中。公众的权利的产生从根源上讲，来源于知识产品的社会性。这里还可从知识产品社会性中的一方面——继承性上考虑。可以说，知识产权的客体——知识产品，是一个认知过程的产品。尽管知识产品的创造直观地表现为思想的创造者凭借自己的大脑而产生的，但知识产品的“输入”却仍然是社会性的——它离不开创造者对先前知识和信息的吸收，特别是教育与培养。牛顿曾经说过：“如果我看得更远一些的话，那是因为我站在巨人的肩膀上”。牛顿的论述暗含了他受惠于人类公共遗产，并且科学成就在本性上具有协作和选择的积累性。后辈利用前辈的知识共有物，这不仅是知识创造产生和发展的必由之路，而且也涉及到所谓两代间平等问题。对两代之间平等问题的考虑，可能会形成同样结果。
（3）“公众的权利”、公有领域与知识产权法的利益平衡精神
就同一知识产品而言，一般存在着创造者的权利和公众的权利这样两种权利。应该说，这两种权利处于对立性质，并且可能是相互冲突的。但洛克没有专门考虑这种情势，从他的论述中也可以看出他不大愿意考虑这种情势，因为他强调的是劳动者使产品成为其无可争辩的财产，除了他自己外再没有别人享有他的劳动果实，只是至少要在公有中留下足够而良好的份额给他人。在洛克的劳动理论中，劳动者值得拥有财产的主张是以两个主要的因素作为前提条件的：取走劳动者通过努力而获得的劳动产品是对劳动者的损害，以及任何人有义务阻止这种损害的自然法。同时，以不损害为基础的劳动理论也关注其他人对公有的主张。也就是说，劳动者也不能损害其他人对公有的主张。当两者发生冲突时，公有优先。自然，在很多情况下，个人权利不会与公众的权利相冲突，并且即使在公共领域中的权利在某种程度上超过创造者的权利时，我们也要看在公众领域中所包含的内容。进一步说，如果劳动者的主张损害了其他人的对公有的主张，则劳动者财产权主张的实现将构成对公有的损害。
以著作权制度而论，通常所说的公共领域包含了保护期已届满的创造物、作品著作权被放弃的创造物、本身不受保护的创造物、思想等。公众的权利产生于这些在公共领域中的权利，对公众权利的确保要求个人对于著作权的主张应该根据公共领域的需要加以限制，而不能以损害公有的方式实施自己的权利。再考虑一下作品的独创性，著作权法只保护具有独创性的作品，公共领域不会因为保护具有独创性的新作品而减少。独创性条件尚不足以满足下面分析的先决条件，因而需要关注拓展公有的问题。新类型的作品出现同样需要在著作权法中保留公众使用的权利。原因是，由于以前没有被创作出来的更好的作品改变了个人发展的条件，如果不能保障公众接近这些新作品，公有就会受到贬损。
虽然洛克没有很清楚地从公众主张权利的角度解决劳动者权利和公众权利的冲突，我们仍然能够从其关于先决条件的适用的观点中加以解决。在财产权劳动理论中，就先决条件而言，一个人对人类的资源施加了劳动（占有），不应该授予该人排除他人使用后续产品的权利，除非这种排除会使其他人有充足的机会去使用公有物，而其他人用其他的方式是不能够实现的。需要接近公有的人有权抱怨的条件是，他被拒绝接近时的境遇会更糟。如果满足了先决条件，即使其他人被排除于劳动者标示属于自己的一部分财产之外，情况也就不会变得更坏。从使用者的角度看，后来者可以自由地利用先前的创造物，条件是禁止他的使用会比如果先人没有创造该物的境遇时更坏。先决条件的满足正好解决了劳动者权利与公众的权利可能引发的冲突与矛盾，平衡了劳动者权利和社会公众权利。先决条件的满足在洛克关于财产权的正当性和解决劳动者财产的主张和公众权利的主张之间的冲突中起了关键作用。这在知识产权法上尤其合适：知识产品涉及的是对公有资源的利用和劳动者个人努力成分的混合物，知识产权法中劳动者的权利和公众的权利同时得到强调，协调劳动者（知识产品创造者）和公众的利益关系正是知识产权法上的永恒主题。由此可见，从保障公众的权利和公有领域的角度也可以透视知识产权法的利益平衡精神。
五、公共领域的实证分析：以角色商品化为例
1．角色与知识产权
角色是包容人格属性的一个比较典型的概念，它是社会和人格的反映。角色在司法判例中一般没有被当成是基于劳动结果的知识产权类型。当它被视为劳动产品时，人们同样需要使用该角色，而不需要财产权来刺激。将角色纳入知识产权保护，这在美国和其他一些国家还存在争论。但从美国的一些判例看，角色是被作为财产或准财产保护的。[19] 从将角色当成财产或准财产的角度看，可以将角色看成是思想的产品或者思想的财产。角色中的财产权赋予个人以经济价值，大多数直接来源于人格。将角色纳入知识产权的范畴，从知识产权激励理论的视野看，有激励角色拥有人智慧创造的内涵。[20]
个人外在形象包括体能特征、表情等。从广义的角度看，角色除了个人形象性质的外，还包括著作权意义上的作者创造的角色形象。对于作者创造的角色形象而言，则比较难于断定作者的创作和作者角色形象在表达人格方面，哪个是更好的媒体。角色可能更重要，因为它代表了整个特征、形象和生活方式，而作者的创作仅仅由具体的表达构成。另一方面，一部分小说可能会更好地体现作者的人格，该作品是创作者有意的表达，而角色是个人的有意或者无意行为与对这些行为的大众反映的结合。确实，很难把角色的保护既运用到知识产权的劳动理论中也运用到知识产权人格理论中。有时，一部艰难作品的结果是确保一个公众形象。但通常它们是纯粹的机会创造物，可能是不包含有意性的惟一“知识产权”。 [21]
2．角色与公共领域的实证分析
围绕角色产生的法律纠纷案件，特别是知识产权纠纷案件，在我国总的来说并不常见，但在国外则比较普遍。角色案件通常与知识产权、公开权（right of publicity）联系在一起，而对公共领域问题则考虑较少。以下涉及的一个案例则主要从公共领域的角度加以讨论。
在Groucho Marx Productions, Inc. v. Day and Night Co., Inc.案[22] 中，被告是一个Broadway 游戏A Day in Hollywood , A Night in the Ukraine的研发公司。被告写了一个剧本，在其中使用了“马克斯兄弟”作为角色并以英文出版，获得了很大成功。原告主张对马克斯兄弟角色的所有权，而被告占有了它并损害了其利益。该案涉及到公开权问题，并提出了角色中的财产权问题的思考。在讨论中，关于在角色中确立额外的利益或者公开权，一种理由是基于角色本身的商业价值，即具有商业价值是它值得受法律保护的原因。有两个问题可以提出来考虑：是否存在一个基础，在这个基础上其依赖的是法律保护的价值；虽然在主张中有一些理由，但仍然不给予保护。
就该案来说，这两方面都存在问题：
其一，就保护基础来说，我们只是简单地希望确认一个原创的思想和承认其价值。即它对于创造者的价值，通过一些在发明中的个人投资来确定。它对于公众的价值，则可以通过公众的创造来实现。在公开权中最麻烦的是它涉及的可能不是实际的创造者。在Day and Night案件中，原告不是马克斯兄弟自身，而是其继承人，所以没有看到原告自己的、受到保护的个人性权利。这些主张更多地依赖于其被继承人生前的状况。在一定的意义上角色是成功的，并且它们是一些创造性发明的产品，这看起来也有问题。该案中难以确认马克斯兄弟的角色有多少来自于他人的。
尚不清楚的是，当这种确认是以以前被承认的被告利益为代价时，为何法律要确认原告的主张，惟一真正的解释是被告的利益不会超过在公有领域中的个人权利。那么，Day and Night 案件中所显示的是在知识产权法中新的重要领域两个严重的问题。一是，原告从后来的Harry Kalven借用思想的行为，缺乏“整体性”；根据原告的推定太一般化。二是，可以提供的辩护太模糊。在法律中的这些不充分性之间的相互行为的结果是允许通过在公共领域中实质性的个人权利的缺乏来占先的。由于接近公有被部分甚至完全阻碍，公众也受到了损失：失去了文化继承，失去了从那种文化中获得新作品的机会。如果要在法律领域主张公开权，那么需要克服在公共领域中对个人自由享有权利的违反，否则法律留给我们的是与知识产权历史发展相悖的。[23]
在该案中“超人”的所有人很少清楚地说明了其创造物的范围。“超人”的所有人也没有证明其前辈确实发明了“Daily Planet”。在什么合法意义上原告前辈创造了现在需要被保护的利益、这些利益怎样被识别和定义、对这种努力在什么时候值得被报偿，都需要考虑。就该案来说，阐明原告在多大程度上创制了角色，以及后来的继承者如果受到保护的话，后来的表演者在多大程度上会影响到这种保护，似乎都是很重要的。[24]
注释：
[①] 侯纯：《知识产权客体的扩张与利益平衡》，《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。
[②] 在本文中，“公共领域”与“公有领域”是同一个概念。公共领域获得承认和确立的最基本的哲学理由是，知识产权人无权占有知识产品中没有作出创造性贡献的部分。
[③] 公共领域是从专有权中剥离出的可以为公众自由利用的部分。从这个意义上理解公共领域，可以发现，如果对公共领域的东西授予专有的知识产权，应通过一定的机制使其回到公共领域中去，否则会侵害公众自由利用公共领域知识和信息的权利。
[④] 参见Butler, The Commons Concept: An Historical Concept with Modern Relevance, 23 WM. & MARY L. REV. 835 (1982); Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 SCI ENCE 1243 (1968); Rose, The Comedy of the Commons: Custom, Commerce, and Inherently Public Property, 53 U. CHI. L. REV. 711 (1986).
[⑤] 参见David Lange, Reimagining the Public Domain, 66 Law & Contemp. Probs. 463, 470 (2003).
[⑥] 参见Goldstein, Preempted State Doctrines, Involuntary Transfers and Compulsory Licenses: Testing the Limits of Copyright, 24 UCLA L. REV. 1107 (1977).
[⑦] David Lange, Rethinking Public Domain, 44 Law and Contemporary Problems 147 (1982).
[⑧] 如Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954); Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S.340 (1991); Sony Corp., 464 U.S. at 417(1984); Fogerty v. Fantasy, Inc. 510 U.S.517 (1994).
[⑨] Compare Krasilovsky , Observations on Public Domain, 14 Bull. Copyright Society 205 (1967).
[⑩] David Lange, Rethinking Public Domain, 44 Law and Contemporary Problems 147 (1982).
[11] Keith Aoki, Authors, Inventors and Trademark Owners: Private Intellectual Property and the Public Domain(Part I), 18 Columbia –VLA Journal of Law & the Arts1 1 (1993).
[12] 引自Kevin Janus, Defending the Public Domain in Copyright Law: A Tactical Approach(Part I), 14 Intellectual Property Journal 58 (1999).
[13] 引自Kevin Janus, Defending the Public Domain in Copyright Law: A Tactical Approach (Part I), 14 Intellectual Property Journal 58 (1999).
[14] 参见Wendy J. Gordon, An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenge of Consistency, and Encouragement, 41 Stanford Law Review 1343, 1460-61 (1989)；冯晓青、魏衍亮：《两种复制权的现代冲突、制度选择及其法哲学基础》，《北大知识产权评论》（第1卷），法律出版社2002年版，第54-76页。
[15] 公共领域的经济学方面讨论也是一个有用的认知方法。参见Paul J. Heald, Reviving The Rhetoric of the Public Interest: Choir Direction, Copy Machines, and New Arrangements of Public Domain Music, 46 DUKE L. J. 241 (1996).
[16] Wendy J. Gordon, A Property Right in Self--Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property Right, 7 Yale Law Journal 1566 (1993).
[17] 参见Wendy J. Gordon, A Property Right in Self--Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property Right, 7 Yale Law Journal 1564-1565 (1993).
[18] 无形物的公有意味着公共领域的建立。全面地适用自然法原则创立了一个很明显的公共领域问题，该公共领域限制知识产权这种专有权的扩张。体现在罗马法中的自然法观念主张不应将知识产权延伸到人类可以控制的行为以外，如知识产权人能够实际实现的范围以外。
[19] 参见Hirsch v. S.C. Johnson and Sons,Inc., 90 Wis. 2d 379, 403, 280 N.W. 2D 129, 140 (1979); Price v. World Vision Enter., 455 F. Supp 252, 266 (S.D.N.Y. 1978).
[20] 如在Memphis Development Foundation v. Factors (616 F2d. 956 ,959(6th Cir. 1980)一案中，法院确信保护角色旨在激励创造性。
[21] 参见Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Georgetown Law Journal 300 (1989).
[22] 523 F . Supp. 485 (S.D.N.Y 1981).
[23] 参见David Lange, Rethinking Public Domain, 44 Law and Contemporary Problems 147 (1982).
[24] 参见David Lange, Rethinking Public Domain, 44 Law and Contemporary Problems 147 (1982).