现代版权法一般以个体作者的作品为对象，而有不少表达受到传统文化因素的影响，使得该类作品的创作者和作品本身表现出不同于一般作品的特性。这些特性的存在可能会影响到作品可版权性的获得。受传统文化因素影响的典型作品形式就是民间文学作品。

     民间文学不仅在传统文化社区的自身发展中扮演了重要角色，而且成为商业开发的“宠物”。由于传统文化社区往往经济并不发达，民间文学的开发人往往是传统文学社区之外的人，传统文化社区的人民创造了民间文学，却往往不能够从民间文学的开发中获取一定利益。民间文学的创作者和利用者之间出现分离，并且在利益上出现矛盾，成为对立的双方。再者，传统文化社区往往又处于发展中国家之中，因此，民间文学保护的呼声在发展中国家中更高，而发达国家对民间文学的保护特别是国际保护往往持消极态度，尽管诸如美国、澳大利亚等发达国家之中也存在不少传统文化社区。因此，在民间文学的保护尤其是国际保护上，发展中国家和发达国家之间出现分离，出现利益上的矛盾，似乎民间文学的保护又成为南北矛盾。

    民间文学（folklore）不仅关乎传统文化社区人民的文化利益和经济利益，而且关乎整个人类的发展，因为同生物多样性一样，文化多样性也是人类社会发展的关键要素。虽然有关民间文学的保护在国际社会中并没有达成一致意见，但许多发展中国家特别是非洲的发展中国家已经制定了有关民间文学保护的法律，即使在没有制定民间文学保护特别法的国家中，民间文学的保护也日益成为关注与争论的焦点。各国立法和各个学者对民间文学作出了自己的界定。

   加纳的立法将民间文学界定为所有属于加纳的文化遗产（cultural heritage）的文学、艺术和科学作品，这些文化遗产由加纳的种群（ethnic communities）或未经确认的（unidentified）加纳作者所创作（created）、保存（preserved）和发展（developed）。[①]刚果法将民间文学界定为所有在刚果的国家领土之上由推定为（presumed to）刚果国民的人或者刚果的种群所创作的文学和艺术作品，这些作品代代相传，构成国家传统文化遗产的基本要素。[②]布隆迪的法律将民间文学界定为在布隆迪的领土上推定是布隆迪的国民所创作的所有文学和艺术作品，这些作品代代相传，构成传统文化遗产的基本要素。[③]马里的法律将民间文学界定为任何在借鉴马里共和国国家遗产之要素的基础之上创作的作品。[④]在喀麦隆的法律中，民间文学被界定为所有由各种群体（communities）创作和代代相传的文学、艺术和科学作品。[⑤]中非共和国的法律将民间文学界定为所有由民族群体（national communities）创作的、代代相传、构成传统文化遗产基本要素之一的文学和艺术创作。[⑥]塞内加尔的法律将民间文学界定为所有推定是塞内加尔的国民所创作的、代代相传、构成塞内加尔传统文化遗产基本要素之一的文学和艺术作品。[⑦]

    学者之中有观点从内涵上对民间文学进行界定，有学者从外延上进行界定。前者如民间文学指的是以群体为导向的（group-oriented）和以传统为基础的（tradition-based）反映特定社区的特定期待的作为其文化和社会身份（identity）的充分表达的群体或个人的创造。[⑧]后者如美国传统辞典（The American Heritage Dictionary）将民间文学界定为口头传播的传统信仰、神话、故事和实践。[⑨]民间文学包括诗歌（poetry）、谜语（riddles）、歌曲（songs）、器乐（instrumental music）、舞蹈（dances）、戏剧（plays）、素描（drawings）、绘画（paintings）、雕刻（carvings）、雕塑（sculptures）、陶器（pottery）、赤木陶器（terra cotta）、镶嵌工艺（mosaic）、木工手艺（woodwork）、金属器皿（metalware）、珠宝（jewelry）、手工艺（handicrafts）、服装（costumes）和土著织物（indigenous textiles）领域的艺术产物。[⑩]中国的传统民间文学包括但不限于，神话、谚语、音乐、舞蹈、传统戏剧、各种形式的民族艺术、风俗、具有地方风格的住宅、服装和个人装饰品、家务器具和民族体育。[11]例如中国的京剧、剪纸艺术、皮影戏等都可以被界定为民间文学。

    虽然上述对民间文学的界定在文字表述上有所差异，但基本含义一致。从民间文学的界定可以看出，民间文学有以下特征：代代相传；一般而言并不是由任何单个作者或一批作者创作；其在土著社区中持续使用和开发。[12]简言之，民间文学具有口头流传、群体创作和代代相传的特性。[13]经常同民间文学联系起来使用的还有传统知识，但传统知识的范围要宽于民间文学。传统知识包括宽泛的土著人民的文化遗产，不仅包括艺术、文学、表演及相关的作品，还包括来自于植物和动物在医疗和食物方面的传统知识。[14]换言之，传统知识不仅包括文学艺术方面的表达，还包括一些工艺知识。总之，民间文学指的是传统社区创作的所有文学和艺术作品。民间文学也是人类文化的组成部分，没有所谓文化优劣之分。

    民间文学艺术可能是土著社区历史发展的记录，宗教实践的关键，群体精神的寄托，文化生存的维系，经济来源的保证。概言之，民间文学艺术对传统社区人民生活的影响在于精神和经济两个方面。在传统社区文化生存的层面，民间文学艺术的精神层面可能是更为重要的。特定的民间文学艺术是被限制使用，或者只能在传统的范围内进行使用，或者具有保密性，在传统社区中，特定的民间文学作品不能被展示，作品的主题也不能被泄露。[15]部落名称、神圣的象征的使用可能侵犯了传统社区人民的精神权利。这种使用可能是未经允许的使用，或者非传统的使用，或者把本来在传统社区保密的事物公开。我国的民间故事《花木兰》被美国的迪斯尼公司拍摄成电影便遭到来自各方面的批评，这些批评有的来自于《花木兰》来源于我国，我国应当在其开发中获取一定的经济利益；有的认为迪斯尼公司的电影《木兰》侵犯了我国人民的精神利益。迪斯尼公司的电影《木兰》歪曲了原初的民间故事和中国的历史。[16]其在文化上是不精确的，例如错误的将穿着异性服装当作禁忌，应用以中国为主旨的音乐却没有使用传统中国的五音阶，对中国媒人的不准确描述，将蟋蟀当作好运的象征。[17]传统社区人民在许多宣言中表达了其对保护民间文学和传统知识免受商业开发的关注。其中包括Mataatua 宣言（the Mataatua Declaration）和北京宣言（the Beijing Declaration of Indigenous Women）。[18] Mataatua 宣言呼吁政府、国家和国际机构认识到现行的知识产权法对保护土著人民的文化和知识产权是不充分的。该宣言建议建构一个强有力的知识产权制度来保护集体作品，将保护的范围覆盖到多代，提供有溯及力的保护，提供禁止改造（debasement）有文化意义之项目的保护。[19]北京宣言要求土著妇女对其知识和文化遗产之不可剥夺的权利应当被确认和尊重，知识产权协定所界定之西方的知识产权观念和实践不适用于土著人民的社群和地域。在更高层次的意义上来说，保护民间文学艺术关系到传统社会的文化生存。在西方殖民的过程中，土著居民失去了土地，失去了财产，仅剩下文化来维系传统社会的发展。传统社会的文化生存（cultural survival）成为民间文学保护的重要原因之一。综上，民间文学的所有人对民间文学的利益包括经济利益和精神利益两个方面。经济利益方面主要是分享民间文学的开发所带来的经济利益；精神利益是防止传统文化在游离于传统环境之后的丧失和扭曲。虽然有观点认为，传统社区人民对传统知识使用的真正诉求是要从传统知识的使用中获取利益。传统社区人民的抱怨在于被欺骗性的引诱来转让传统知识，违反信任关系，不平等的知识或协商的权力。[20]但由于传统社区的人民对民间文学艺术的利益是全方位的，因此其对民间文学艺术保护的利益诉求也是多元的，包括传统知识的保存，保护传统知识免受商业开发，传统知识归属的确认，利益的分享等。[21]

    尽管传统社区人民对民间文学具有各种利益诉求，但赋予民间文学以知识产权保护不能只考虑单方面的利益诉求，还要考虑整个知识产权制度的立法目的，言论自由和未来作品创作的空间，保护民间文学可能遇到的立法技术层面的问题等。因此，许多国家或地区的版权法并不保护民间文学或者并不对民间文学赋予特别的保护，诸多观点对民间文学的保护提出了各种质疑。

    有些国家的法律明确将民间文学排除在版权保护的范围之外，例如亚美尼亚共和国版权和相关权法。其他将民间文学排除在版权保护范围的国家包括阿塞拜疆、白俄罗斯、波斯尼亚-黑塞哥维那、保加利亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、马达加斯加、立陶宛、摩尔多瓦、俄罗斯和乌克兰。[22]许多工业化的西方国家因为认为现行的知识产权法已经为民间文学提供了充分的保护而没有为民间文学提供特别的知识产权保护。这些国家包括澳大利亚、加拿大、捷克共和国、德国、日本、挪威、葡萄牙、瑞士和美国。[23]相当多的国家因为认为对民间文学的保护是不适当的而拒绝对民间文学提供特别的保护，这些国家包括澳大利亚、比利时、加拿大、捷克共和国、意大利、荷兰、俄联邦和日本。[24]

    反对民间文学的版权保护或者特别保护的理由各种各样。诸多国家或地区并不对民间文学提供特别保护的原因主要有以下两点：其一是现存的知识产权法已经为民间文学提供了充分的保护；其二是保护民间文学表达是不适当的和不必要的，因为其是国家文化遗产的一部分，应当处于公有领域为所有人使用。[25]有观点从民间文学的属性出发，认为民间文学是文化遗产的一部分，而文化遗产是普世的财产，传统知识和文化的因素同所有地区的日常生活交织在一起，禁止对其的使用是不适当的。[26] 有观点从民间文学保存的方式出发，认为民间文学保存的最好方式不是将其限制在一定的范围之内而是促进其交流，通过交流才能促进民间文学的良好保存。[27]通过知识产权法对民间文学的使用进行限制和对其赋予永久的保护阻碍了民间文学的交流，不利于民间文学的保存。有观点提出民间文学保护立法技术上的困难。因为民间文学并没有全部被保存和存档，对其的知识产权保护将保护一个没有事实证明的（undocumented）的对象，将可能导致法律的不确定和保护范围的不可预见性。[28]确定民间故事或者民间故事的部分是否能够获得保护存在严重的证据问题。例如我们并不能确定民间故事的历史准确性，我们并不能简单的假设其是虚构的民间文学。相反，这个民间故事可能就是历史事实，应当处于公有领域供自由使用。另外，难以确定民间故事的哪些层面是由特定的群体原创的，可能许多群体拥有相同的民间故事。[29]有观点从公共领域的维护和未来作品开发的角度认为民间文学不应当受保护。民间文学保护的批评者主张民间文学表达已经进入公有领域，任何企图创造特殊保护的企图都将导致混淆、不确定和破坏版权法的观念。[30]对民间文学赋予特殊保护可能危害到公共领域，冻结文化的发展，使传统的艺术家和小说家在传统文化的基础上创作新作品更为困难。[31]对传统社区的所有文化要素赋予保护不仅对处于公共领域的作品的范围有严重的影响，而且对未来作品的创作造成严重损害。[32] 另外，民间文学的保护对言论自由和表达自由也可能产生消极影响，因为对土著财产（indigenous property）赋予知识产权保护并没有关注到保持信息流通的需要。[33]

    由于各国具体国情的差异，发达国家和发展中国家对民间文学保护的态度并不一致，发展中国家一般是民间文学艺术的来源地，而发达国家则是民间文学艺术的开发方，因此，欲寻求对民间文学艺术的有效保护，需要缔结有关民间文学保护的国际条约。然而，由于各国利益诉求的不一致，并不像传统的文学艺术作品的保护，民间文学艺术作品国际保护制度建立的过程并不顺利，而且到目前为止并没有比较完善的民间文学国际保护制度。第一个值得注意的企图对民间文学表达提供某种形式之国际保护的尝试是1967年伯尔尼公约的斯德哥尔摩修订会议。[34]在这次会议上，印度代表提议在伯尔尼公约第2条之（1）有关受保护的文学和艺术作品的列举中添加民间文学作品（works of folklore）。[35]该提议遭到成功的反对，尤其是澳大利亚的代表认为这种提议将破坏用来保护可以确认之作者的伯尔尼公约的基本结构。[36]在印度代表的提议失败后，成立了一个有关民间文学的特别工作组，该工作组的建议导致了伯尔尼公约第15条之（4）的产生，[37]该条添加的目的在于保护民间文学。[38]该条规定，对于作者身份不明的未发行作品，如果有充分的理由推定其是本联盟一成员国的国民，该国的法律可以确定一个主管当局来代表该作者，并且有权在本联盟的成员国保护和执行作者的权利。[39]虽然有该条的规定，其对民间文学的保护是特别弱的，因为其让单独的国家为民间文学作品制定一个官方的代表。只有印度一个国家做了这样的指定。[40]

    1976年联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）制定了《突尼斯样板版权法》（Tunis Model Copyright Law）。[41]突尼斯样板版权法对民间文学赋予较为宽泛的保护，体现在赋予民间文学以永久的保护[42]，民间文学要获得可版权性并不需要满足固定性要求[43]等的规定之上。

    1973年，联合国教科文组织连同世界知识产权组织组织了一个专家委员会为国家有关民间文学的保护起草一个样板条款。1982年，该专家委员会发表了该样板条款的最终文本，全名为“有关民间文学表达免受非法开发和其他歧视行为之保护的国家法的样板条款”（Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions）。[44]在该样板条款之下，不论民间文学以口头（verbally）、音乐（musically）、行为（action）或其他有形的方式进行表达都受版权保护。样板条款建议确定一个主管当局作为民间文学权利的主管机构。当民间文学表达在其传统的或习惯的环境之外被用来获利时，必须事先获得该主管机构的许可。如果民间文学的使用是为了教育目的、被合成到（incorporated in）一个作者的原创性作品之中或者是附带的（incidental），不需要获得该主管当局的许可。申请使用民间文学的表达必须以书面形式提交给该主管当局。样板条款要求民间文学的来源通过在印刷出版物和其他的向公众传达的方式中提及该民间文学表达得以产生的群体或地理位置来表明。该项表明来源的要求并不适用于受民间文学表达启发（inspired）或附带使用民间文学的表达而创作的原创性作品。样板条款规定对下列行为可以进行刑罚处罚：在使用受保护的民间文学之前没有获得要求的书面同意、没有表明民间文学的来源、误传了民间文学表达的来源、以被认为是歧视民间文学来源于此的社群的荣誉、尊严或文化利益的方式歪曲民间文学作品。样板条款倾向于民间文学的特殊保护，模范条款用了“民间文学表达”（expressions of folklore）而并没有使用更为典型的版权法术语“民间文学作品”（works of folklore），目的是为了表明其是特殊保护，而不是版权保护。[45]样板条款为民间文学表达提供的保护是无期限的。[46]起草样板条款的专家委员会在发布民间文学保护的样板条款之后又起草了有关民间文学的国际条约，称之为“保护民间文学表达免受非法开发和其他歧视行为的条约草案”（Draft Treaty for the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions）。[47]该条约草案的内容同样板条款的内容相似，对民间文学的非法使用提供救济、规定表明民间文学来源的义务、每个缔约国都要指定一个主管当局来管理该国民间文学表达的保护、该主管当局将请求他国保护来源于该缔约国自身领土的民间文学表达、当对民间文学的使用是为了教育目的或为了创作原创性的文学艺术作品或作附带使用并不需要得到主管当局的许可。

    不论是突尼斯样板版权法、样板条款还是保护民间文学表达的条约草案，都是一种示范性条款，并没有约束力，尽管可能对一些国家民间文学保护制度的建立起到一定作用，但在民间文学国际保护制度建立的进程之上仍然处于最为初级的阶段。在1996年世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演与录音制品条约的准备过程中，民间文学保护的话题又一次出现。世界知识产权组织和联合国教科文组织组织了一个有关民间文学保护的论坛。该论坛的结论是将一个行动计划（action plan）提交给联合国教科文组织和世界知识产权组织的主管机构。该建议不仅有民间文学保护的地区磋商，还要建立一个专家委员会同联合国教科文组织合作以完成有关一个新的有关民间文学的特殊（sui generis）保护的国际条约的起草。[48] 民间文学是个比较特殊的领域，这个领域各种利益交错并且不平衡，要在该领域建立国际保护制度恐怕还需要一定时日。

    民间文学的保存与发展，不仅关乎传统社区人民而且关乎整个人类社会的生存与发展，需要对民间文学赋予一定程度的保护。民间文学保护之必要性的确立并不意味着一定要采用特定制度来保护民间文学。民间文学艺术的表现形式类似于知识产权客体的表现形式，于是，民间文学艺术的保护模式自然的同知识产权制度联系起来。传统知识产权制度模式是否可以借鉴用来对民间文学赋予一定程度的保护需要进行探讨。在探讨传统知识产权制度是否能够为民间文学提供适当的保护之前，我们有必要先看看传统社区的习惯法对民间文学保护的效用。这种习惯法对民间文学的保护可能会起到一定作用，因为，在大多数土著社区存在习惯法（customary law）来控制谁、何时、怎样、为谁创作艺术。[49]不过传统社区的习惯法并不能对民间文学艺术赋予全面保护，因为习惯法只约束社区的成员，而对社区以外的成员并没有约束力；而且许多土著社区的成员对习惯法的尊重程度在不断减弱。[50]从传统知识产权制度来看，版权法、商业秘密法、商标法和反不正当竞争法都可以用来在一定程度上保护民间文学。

（一）民间文学的版权保护

    诸如民间传说、民间音乐、民间舞蹈等民间文学艺术等都同传统版权客体具有极大的相似性，因此，利用传统知识产权制度保护民间文学最为重要的方式是版权法。不过民间文学艺术相较于传统版权客体仍然有诸多不同之处，这些不同之处减弱了用版权制度保护民间文学的可能性。在传统的版权制度中，版权是赋予个体作者的，作品要获得版权保护必须具有固定性和原创性，并且作品的版权保护是受期限限制的。传统版权法的这些必要属性民间文学都不能满足或者不能完全满足或者并不适应于民间文学的保护。

    对民间文学赋予版权保护将要首先遇到的基本问题是确定版权保护的客体，即特定客体满足何种条件才能够构成版权法保护的民间文学。虽然许多非洲国家明确规定了民间文学的保护，但明确涉及民间文学的非洲立法并没有对一个文化实践多么广泛才能构成民间文学提供指导。这些立法并没有考虑对已存文化实践的改变是否能够被视为一部新作品，从而赋予带来这些变化的人以单独的知识产权。[51]另外，在探讨民间文学版权保护的时候，应当区分民间文学作品和在民间文学作品的基础上进行创作所获得的作品，后者是对民间文学作品的演绎，需要获得民间文学作品作者的许可，在获得许可的情况之下，演绎者就自己新添加的特征获得版权保护。

    对民间文学赋予版权保护的主要障碍是版权保护是建立在个人主义（individualistic）的观念之上，而非集体（collective）的观念之上。[52] 版权法设计主要用来处理单个的权利，而不是群体的权利。大多数国家的版权法，包括主要的版权法公约伯尔尼公约在内，都规定可以享有版权保护的作者是个体的和可确认的作者。[53]而民间文学一般是代代相传，并没有清楚的可以确认的单个作者。因此，从直观上来看，采取个人主义的版权法并不适合民间文学的保护。

     版权制度内表面上与群体作者类似的合作作者和匿名作者制度也不能用来解决民间文学的保护问题。首先，由于民间文学的表达缺乏单个的原创作者，合作作者观念的应用也不能弥补这一情形。合作作者仍然是单个作者，在创作合作作品的时候，这些单个作者决定遵循一个计划一起创作一个作品。[54] 要成为合作作者，个人必须做出独立的（independently）可版权的贡献，[55]合作作者必须事实上在作品的创作过程中进行了合作；在作品创作的时候，他们必须意图其贡献被合并成一个整体的不可分割或相互依赖的部分。按照第一个要求，只有实际参加作品创作的人才能够成为合作作者，如果将合作作品的观念适用到民间文学的版权保护，只有参加民间文学创作的传统社区成员才能够成为合作作者。[56]另外，合作作品的版权保护期限以自最后生存之作者的死亡之日起一定期限来计算，这种规定表明合作作者必须是单个的作者而不能是集体（collectively）创作一个作品的团体（communities）。[57]上述合作作者的一些要求并不符合民间文学的实际情况，合作作者的观念并不适用于民间文学作品的版权保护。其次，匿名作品的规定也不能满足民间文学适当保护的要求。版权法第101条规定，匿名作品指的是复制品或录音制品上未将自然人署名为作者的作品。[58]版权法所规定的匿名作品并不包含由未经识别之社团的成员长期创作的作品。这一点从如果其身份得到确认匿名作品的版权保护期限按照一般作品的版权保护期限计算的规定可以看出。该规定表明匿名作者是可以确认的个体。而民间文学缺乏个体作者或者个体作者群，这种缺乏构成民间文学受版权保护的障碍。[59]

    一旦民间文学被作为版权客体进行保护，其版权内容同其他作品的版权大同小异。将民间文学作为版权客体的关键问题是确定民间文学的作者、管理人、受益人、民间文学作品版税的用途。从上文可以看出，版权法中的作者观念并不适合民间文学的保护。于是一些国家的民间文学立法为民间文学的版权保护确定了一个管理人，这种管理人的种类有多种，管理人的职责一般是管理民间文学的版权行使，收取民间文学作品的使用费用，分配这些费用。这种解决方法似乎是民间文学版权保护游离于而又忠实于传统版权制度的一种较佳之选择，但管理人的指定和民间文学使用费用的分配中可能出现的问题可能在一定程度上否定设立民间文学管理人的立法模式可能带来的效用。不同的民间文学立法例指定不同的机构负责民间文学版权行使的管理。加纳版权法规定民间文学作品的版权归属于政府，就像政府是作品的创作者一样。[60] 在刚果，一个名为“作者团体”（Body of Authors）的社团负责征收民间文学作品的版税，代表作者的利益和监视民间文学的使用。[61]刚果的“作者团体”将征收之民间文学作品的版税用着支持对刚果作者有利的文化和社会目标。[62]按照马里的法律，所有利用民间文学来获利的人都要经过文化部（The Minister of Arts and Culture）的事先许可，文化部可以对这些使用进行收费。马里的法律禁止在未经文化部同意的情况下全部或部分转让或独占许可（exclusive licenses）来自于（derived from）民间文学之作品的版权。[63]喀麦隆的法律将版权保护扩张到来自于（derived from）民间文学的作品，使用者如果想对民间文学进行商业开发，必须获得国家版权公司（The National Copyright Corporation）的允许，该公司代表作者的利益，规制喀麦隆民间文学的使用。[64]在中非共和国，由版权办公室来许可民间文学的商业开发。[65] 在中非共和国，对民间文学的编辑（compilations）来说，对其使用的费用在编辑者和版权办公室之间进行分配，75%的费用分配给被改编作品的作者，25%的费用分配给版权办公室。版权办公室为文化和福利的目的来利用分配得来的费用。[66]指定一定的管理机构来管理民间文学的使用虽然可以解决民间文学保护的一些问题，但这种解决问题的方式可能带来一定的不符合民间文学保护的问题。例如，将民间文学的权利行使主体或权利主体界定为国家或者代表国家的机构并不符合民间文学分布的实际情况。许多种群是分布在不同国家，将民间文学的保护建立在国家观念的基础之上带来难以确定民间文学作品主体的问题。[67]不过这种困难可以通过一定途径加以解决，即如果特定民间文学分布在不同国家，可以由国家或各国民间文学的代表机构来共同协商民间文学版权的归属。另外，民间文学是由特定群体创作的，确定该社会群体的大小是确定民间文学作品版权人的一条重要途径。而社会群体从来没有一个清晰的界限，[68]缺乏确定有关一个民间文学作品形成的社会群体之大小的标准。[69] 这一缺乏使民间文学的版权人难以确定。再者，按照版权法的一般原理，使用版权作品的利益应当有版权人享有。因此，如果将民间文学作为版权作品的一种加以保护，使用民间文学的费用应当由民间文学的创作人享有。而大多数对民间文学的保护明确加以规定的国家对民间文学使用费用的分配并不是如此规定的。例如，加纳的版权法规定对民间文学的使用所收取的费用应当归属于由部长（the Secretary）建立的基金。[70]刚果有关民间文学的法律规定民间文学的版税用来支持对刚果的作者有利的文化和社会目标。这种国家对民间文学使用费进行分配之规定的一个共同特点是并没有将民间文学的使用费分配给民间文学的创作人，实际上剥脱了创作该民间文学的种群就其获得利益的权利。

    版权法一般规定作品要获得可版权性必须满足固定性要求，而许多民间文学是口头的，并没有固定在有形表达载体上，无法满足固定性要求。首先，民间文学往往是通过记忆代代相传，可能从来没有记录在有形载体之上。其次，即使已存的民间文学为了保存或其他的目的固定在有形表达载体上，民间文学不能满足固定性要求的问题仍然没有完全解决，因为民间文学通过其由社区的使用不断改变，进一步发展的民间文学同已固定的表达不再相同，将不能满足固定性要求。[71]

    作品要获得版权保护要具有原创性，而民间文学可能难以满足原创性要件。首先，民间文学是个渐进发展的过程，[72]民间文学的开发尊重集体的努力，注重过去的发展对当前的影响。民间文学作品大多是古老的，许多民间文学艺术形式在数代之前都已经被开发。尽管民间文学可能是全新的，其通常是直接来源于先前作品。其次，民间文学是缓慢发展的，创新并不是土著艺术的价值之所在，忠实的复制倒是受到褒奖。在极大程度上原创性同土著艺术和文化无关，土著文化中艺术作品的创作能够最好被解释为重新解释的过程。土著艺术的发展重点是传承而不是背离。土著艺术是作为历史和神圣的文本发挥功能的，创新受到限制。[73]总之，由于民间文学艺术作品创作的特殊属性，许多民间文学作品同先前作品具有相似性，并不能够满足原创性要求。也许，要求民间文学具备原创性要件并不适合于民间文学的创作。

    版权作品保护期限的有限性是版权法平衡版权人和社会公共利益的一个重要方式，但民间文学也许并不适合有限期限的保护或者对民间文学赋予有限期限的保护可能遇到比较难以解决的技术问题。伯尔尼公约规定成员国至少赋予版权作品以作者有生之年加上死后50年的版权保护。尽管公约所规定的保护期限比较长，但民间文学的创作期限比较久远，这么长的版权保护期限对民间文学的保护而言仍然可能是不足的。许多明确保护民间文学的国家赋予民间文学以永久的保护。例如中非共和国和[74]刚果[75]。另外，民间文学版权保护期限无法计算。民间文学渐进发展的属性导致不可能精确的确定一部民间文学作品首次创作的时间。再者，民间文学公共来源的性质排出了一个单个个体的确认和通过该个体的生命期限来计算民间文学版权保护期限的可能性。[76]即民间文学并没有单个的作者，以特定作者的死亡时间为标准来计算作品版权保护期限的规则并不能适用。而如果按照匿名作品版权保护期限的计算规则来进行计算，通常意味着现存的民间文学不受保护。因为按照伯尔尼公约的规定，伯尔尼联盟的成员国没有义务保护有充分理由推定其作者已经死亡50年的匿名作品或假名作品。[77]有观点认为，版权法所赋予版权作品的有限保护期限意味着大多数民间文学作品已经处于公有领域。[78]

    民间文学不仅是赚取经济利益的工具，更是维系传统社区可持续发展的精神纽带。因此，保护民间文学的重点之一是保护传统社区人民有关民间文学的精神利益免受损害。对极具文化意义或者在传统社区具有神圣地位之作品的使用应当尊重社区人民的精神权利。版权法对版权人精神权利的规定可能可以借鉴用来保护民间文学创作人的精神利益。例如，土著人民可以利用精神权利来保护其神圣作品免受他人更改。[79]而相反的观点认为，精神权利着重于个体作者的保护，而并不是作为整体的社群，[80]并不适合被用来对民间文学作品的精神利益进行保护。

    将民间文学不加细致规定的纳入版权保护的范围之内可能导致利益不均衡的问题。例如，非洲对民间文学的版权立法并没有对民间文学的版权保护规定适当的例外，可能导致对产生民间文学之种群中的成员使用自己的民间文学作品进行收费的不公平结果。通过要求民间文学艺术的使用者在对民间文学进行商业化使用之前获得相关版权机构的许可实际上侵犯了传统社群商业化使用这些民间文学艺术的权利。[81]这一问题实际上可以通过设计一定的法律制度进行一定程度的解决，比如设计民间文学和民间文学利用的登记制度，创作该民间文学的种群商业化的利用特定民间文学并不需要获得民间文学管理机构的同意，但应当向相关机构进行登记。虽然如此，创作民间文学作品之传统社区中的个体成员如果想利用民间文学来进行一定的商业开发也要获得相关主观当局的许可似乎并不合理。

    综上，传统版权法制度并不适合于民间文学的保护，如果将民间文学纳入版权法体系进行保护，需要对相关版权法规则做出一定修订，以适合民间文学的特殊属性。例如有观点认为，版权法应当从三个方面扩张来保护和维持土著文化的艺术和文学作品的活力：建立集体和公有的作者权制度，在广泛的群体环境之下对民间文学的保护期限进行限制，利用各种知识产权制度对神圣的文化作品提供特别保护。[82]

（二）民间文学的商标法和不正当竞争法保护

    民间文学的表现方式酷似传统版权法客体，版权法或者版权法模式可能是民间文学保护的最佳选择，不过并非民间文学保护的唯一方式。其它类型的知识产权制度，例如商标法和不正当竞争法都可能对民间文学提供一定程度的保护。首先，通过集体商标和证明商标可以为民间文学提供一定的保护。这些商标已经在澳大利亚、加拿大、新西兰和葡萄牙被广泛使用。例如，澳大利亚的“国家土著艺术保护联盟”（National Indigenous Arts Advocacy Association）已经登记了证明商标，加拿大的土著人民使用商标来标明诸如传统艺术和服装等商品和服务，葡萄牙“ARRAIOLS”地区的地毯生产者已经就其产品登记了集体商标。[83]美国在1935年制定的“印第安艺术和工艺法”（the Indian Arts and Crafts Act of 1935）企图通过颁发证明商标（certification marks）的方式来保护土著美国人之作品的真实性（authenticity）。[84]地理标志（geographical indications）也可以用来对民间文学提供一定程度的保护。地理标记并不保护民间文学本身，而是识别民间文学来源于特定区域的标志。其满足土著人民确认其民间文学之真实性的需要。[85]其次，不正当竞争法和商标法具有相同属性，都是为了防止来源的混淆。因此，不正当竞争法可以对民间文学提供一定的同商标法保护效果相似的保护。另外，商业秘密法也能为民间文学提供一定程度的保护。

    虽然商标法和不正当竞争法可能对民间文学提供一定的保护，但这种保护还是有限的。首先，商标法的目的是避免消费者混淆，此目标与保护土著文化以避免对土著象征、名字和标志的攻击性使用的目标并不一致。[86]其次，不正当竞争法的适用通常需要有关民间文学的交易发生，并且土著社群和开发民间文学的人之间存在竞争关系。因此，不正当竞争法并不是在所有的情况下都是有效的救济。[87]

（三）民间文学的特殊保护

     从上文的分析可以看出，虽然现行知识产权制度的一些要素可以借鉴用来保护民间文学，但仍显不足；尽管有观点认为民间文学的保护可以通过现有知识产权制度全部或部分的解决，[88]但民间文学的属性同目前知识产权制度的客体明显存在很多差异，这些差异的存在可能要求采取不同于当前知识产权制度的特殊制度来解决民间文学的保护问题。例如，民间文学的权利属于传统社会之不断发展之社群的思想同现代知识产权的目标相冲突，现代知识产权是鼓励私人的进取心和犒赏个人权利的。[89]知识产权法的基本原理是个人所有权、对作品的经济开发和作者思想之表达的传播。知识产权的创造受自由企业和获利之经济原理的驱动。知识产权法的目标是创造一个有限的垄断权作为个人传播其原创性表达的激励。而土著艺术，特别是以神圣形式表现的土著艺术，并不是一个能够由个人来拥有的、应当被商业开发、能够被自由传播和能够被再解释与演绎的东西。这些作品在属性上是神圣的，并不像传统版权法所保护的作品，可能需要不同类型的保护。[90]

    1993年6月，来自15个国家的超过150个的土著居民代表聚集在新西兰召开了第一次有关土著居民的文化和知识产权的国际会议。该会议通过了有关土著居民文化和知识产权的Mataatua 宣言。宣言申明现有知识产权制度对土著居民的需要来说并是不充分的，呼吁建立新的知识产权制度来为集体所有权提供保护，对历史上的作品提供溯及保护，反对对文化上重要的项目进行改造（debasement）等。[91]

     当前知识产权制度对保护民间文学的不足呼唤民间文学特殊保护制度的建立。民间文学的特殊保护路径并不是产生于真空之中，而是来源于现存的一些主要法律原则，包含不正当竞争、盗用、合同、地理标记、精神权利等。[92]换言之，民间文学的特殊保护路径就是从已存的一些法律原则中汲取适合于民间文学保护的因素来建立民间文学的保护制度。例如在非洲知识产权组织（the African Intellectual Property Organization，简称OAPI）的协议将民间文学界定为由成员国的种群创作的并且代代相传的作品，其被视为国家遗产的一部分，其开发以通知适当的国家机构为条件。因为这些开发而收集的费用将被使用于社会或文化的目的。[93]该的协议要求每一个成员国在班吉协定采用后六个月内编辑一个国家遗产清单。清单中列举的财产受未经许可禁止任何种类的处置或商业开发的保护。国家遗产的所有者（owners）、持有者（holders）和占有者（occupiers）将被告知其财产地位，将被要求告知相关的政府机构其任何改变或出卖财产的计划。国家可以选择恢复其任何国家遗产，国家遗产的所有者不能反对恢复工作，必须允许政府机构接触该财产。财产的所有人将会被弥补在财产由政府占有期间所遭受的任何损失。[94]又如，基于民间文学的对象与主体的难以确定性，可以利用民间文学的登记制度来减少其被侵犯的可能性。除此之外，民间文学的特殊（sui generis）保护的主张认为这种保护应当是永久的和有溯及力的，在民间文学的基础上制作演绎作品应当受到严格限制。

     不过，赋予民间文学以特殊保护也遭到不少人的质疑。首先，建立一个主管当局来管理民间文学可能使企图通过再解释传统主题来进一步发展传统艺术的土著艺术家受到阻碍。[95]其次，民间文学的商业开发在民间文学的特殊保护中占据重要地位，但民间文学的这种保护可能并不符合民间文学创作人的利益。对民间文学赋予财产权可能忽视了有些社群并不在乎民间文学开发的经济利益的情况。[96]再次，本土文化的劣质的（bastardized）商业开发可能使传统文化在公众心目中的文化和宗教意义的丧失。[97]第四，反对民间文学特殊保护的重要担心之一是就民间文学的使用所收取的费用被作为普通的政府资金，而并没有惠及创造该民间文学的社群。[98]第五，民间文学的特殊保护被认为是对民间文学的过度保护，这种过度保护将导致公共领域范围的减少。想通过非传统的方式开发艺术传统和想在艺术与工艺市场竞争的土著艺术家将受到这种民间文学保护制度的阻碍。这种法律将把文化冻结在历史时刻，让我们认为土著人民是历史浪漫的遗物，而否定它们当代的声音。[99]最后，对民间文学赋予永久保护是成问题的。民族群体可以永久的享有其民间文学，但在特殊权利保护制度之下，这种民间文学永久的权利是一种财产权，可以通过主管当局进行交易；私人主体就可以获得这些民间文学的独占许可的权利，从而可以永久的控制这些民间文学；结果便是这些民间文学就由市场而不是种族群体所控制。[100]

 

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