知识产权文化是一种有包容性、开放性和多维性的法律文化，是一种具有个人本位、自由精神、理性追求的私法文化。从法律文化中走出的知识产权文化有狭义与广义之分，前者由观念文化和制度文化组成，后者专指意识层面的文化。根据美国学者温博格等人的说法，法律文化是人们对待法律制度、法律机构的态度、信仰、评价、思想和期待。[2]具言之，知识产权文化即是人们关于知识产权现象的观念和行为模式的总称。本文以此为概念工具，探讨西方知识产权法律制度的文化基础，分析中国知识产权法律的文化要求，并对当代知识产权文化的改造与重构提出自己的看法。

 

 

    西方国家知识产权法的产生，经历了从中世纪末期“封建特许权”至资本主义初期“私人财产权”长达数百年的孕育。在社会转型的激烈变革中，政治、经济、科技、思想诸方面的发展与变化，构成了这一新兴法律制度赖以生存的社会条件。

 

    文化与法律相伴而生。知识产权法律是知识产权文化的物化凝结，而知识产权文化则是知识产权法律的思想基础。从14世纪至16世纪，西欧资产阶级所发动的文艺复兴运动，以复兴古典学术和艺术为口号，反对蒙昧主义和宗教神学，继承、利用古希腊的科学文化，倡导以人文主义为中心的新思想。[3]文艺复兴中提出的新的文化价值理念，为资产阶级一手将科学技术作为物质武器，一手将私权制度作为法律武器提供了必要的文化思想准备。从17世纪到19世纪，是西方国家知识产权法律相继建立和形成的时期。法律制度创新有赖于法律观念的进步。创造者对自己的智力成果享有私人权利，能够随意处分知识财产，是资产阶级革命时期形成的现代知识产权观念。审视这一时期知识产权制度的立法文件，字里行间无不浸透着自然法学派崇尚权利和个人自由、追求人的理性的价值观念。这即是知识产权法律构造的人文基础和精神主张。

 

 

    个人主义“这一概念包含着多种思想、观点和学说，它们的共同要素都是以‘个人’为中心。[4]作为与‘集体’相对的‘个人’可以用多种方式表达。”从研究视角和概念规定出发，个人主义可以分为价值论的个人主义和方法论的个人主义。[5]价值论意义上的个人主义，涉及有关个人权利的主张。具言之，强调个人的自由和权利，主张以个人为价值本位的思想体系，认为在个体与群体、个人与社会的关系上，个人或个体具有无可置疑的优先性，群体或社会只是保障个体自由和权利的手段或工具。个人主义的价值观即是社会和政治理论中的“原子论”。这种理论认为“社会由个体组成，旨在实现主要是为个人的目标，对个人及其权利予以优先权，这种权利存在于任何一种特定形式的社会生活之前。”该观点起源于17世纪并且出现于霍布斯及洛克的“社会契约”理论及后来的功利主义学说。“原子论”不仅植根于哲学的传统，也具有经济学上的意义。“占有的个人主义”认为，它基于“这样一个概念，即个人本质上是他自身或其能力的所有者”。[6]方法论上的个人主义，则是“强调对作为社会存在的个人或个人行动的社会性质”进行研究的一种社会理论。[7]具言之，这一理论以个人作为学科分析的基点和基本研究单位，通过对单个人行为的分析，展开该学科的一般原理以及规律性问题。方法论的个人主义是一种关于解释的学说。在社会科学或历史中，这种解释方法起着基础或基石的作用。关于个人的事实或其特征的表达，即他们的品格、目标、信仰和行为，必须能够经常或最终用“个人”的术语来解释。[8]从洛克、休谟、斯密到哈耶克所主张的个人主义方法论，涉及到哲学、政治学、经济学、法学等一系列领域。哈耶克认为，个人主义的本质特征，首先是一种社会理论，“它不仅构成了我们理解经济生活的基础，而且也为我们理解大多数其后的社会现象奠定了一个基础。”这是“古典政治经济学做出的一项伟大发现”。[9]

 

    价值论的个人主义和方法论的个人主义在社会理论的研究中尽管存在着概念与视角的差异，但其基本观点和主要内容是一致的。在私法领域中，近代个人主义的价值观，亦是近代民法的本位观。梅因在《古代法》一书中就古代法到近代法的转变提出过两个基本判断，一是从身份到契约，一是从家庭到个人。[10]近代思想家将个人本位的确立，称之为是“人的发现”、“人的解放”。而方法论意义上的个人主义或者说个体主义的分析范式，在私法中的运用直到今天仍具有现实意义。可以说，“私法对私人、私人利益、私权、私人自治、自己责任等的强调，都是方法论个人主义的直接要求。”[11]

 

    个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。由此，我们可以概括出个人主义精神在近代社会私法关系中所表现的基本特点：第一，人是独立的、自由的。在近代社会，每个人都是独立的、神圣的，即使国家也是由个人所组成，法人亦是个人的集合体。因此，在私法领域，人与人之间没有隶属关系。根据这一特点产生了近代民法的第一个原则，即人格独立原则；第二，人与人是平等的。人与人之间享有平等的法律地位，任何个人不受其他人的支配。近代私法关系的基础，一是基于宗法家庭解体而形成的平等性的人身关系，二是基于自然经济式微而形成的互换性的商品关系。[12]根据这一特点而产生了近代民法的第二个原则，即权利平等原则；第三，人与人之间的私人关系是不受干预的。在近代社会，影响或支配私人关系的力量只有国家和法律。对于私人之间的关系，国家更多的是一种保护，尽量不加干预。对私法关系的尊重和保护产生了近代民法的第三个原则，即私法自治原则。

 

    知识产权从本质上讲，属于私权范畴。近代西方国家在自由资本主义的土壤上，构造了自己保护知识财产的法律殿堂，这些无一不笼罩着个人主义精神的神圣光芒。首先，知识产权是一种私人财产权。知识产权不是君权神授的结果，而是基于作者、发明者创造性活动的本源。近代知识产权立法使这种权利从公法领域进入私法领域，由特许专有权转变为法律规定的可转让的知识财产权，这是罗马法以来财产领域的一场非物质化革命。[13]同时，知识产权也是私有的权利，这里的私有意指知识产权为特定的民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。[14]个体是市民社会的基本构造单位，是具有独立人格的权利享有者。在近代著作权立法中，尽管英国安娜法令规定保护作者与出版商，但出版商的权益是派生的而非本源性权利；法国著作权法则极力推崇作者的中心地位，对作者即自然人、作者即第一著作权人作出了完善的规定。

 

 

    自由主义是近代西方国家和一些受欧洲文化影响的国家中流行最广、影响最大的思维方式。[15]自由精神可追溯至古希腊罗马的城邦生活。从西塞罗到亚里士多德都描述过古典意义上的市民社会，即“自由而平等的公民，在一个合法界定的法律体系下所结成的伦理政治共同体”。[16]自由主义是城邦生活的精神支柱，其基本特征是：城邦是自由人的共同体，以公民权利为基础，每个人都是自己的主人，而不是别人的奴隶；法律是城邦的生命，受到主体自由公民的自愿支持。城邦的使命即是最大限度地满足每个人自由的需要。应该指出的是，古希腊罗马自由精神的形成，奠基于自由公民的身份，而不是近代意义上的个性自由与解放。

 

    在中世纪的漫长岁月里，自由精神在欧洲国家得以延续。在政治方面，人们坚信法律独立于政府并居于政府之上，这种“据法自由”或“法律下的自由”（freedom under the law）被视作是一种自然法的观念。而在经济领域，在基督教哲学家的努力下，形成了自由主义的政策体系。[17]至18、19世纪，自由精神在西方国家发展到极致，形成了博大精深的自由主义思想和理论体系。自由主义的概念在不同的时间和地域表现为不同的形式，例如，世俗阶级的自由主义不同于宗教世界的自由主义，霍布斯、洛克的古典自由主义有别于格林、霍布豪斯的新社会自由主义。此外，自由精神还表现在不同的社会领域，包括思想自由、政治自由、经济自由等。[18]

 

    自由主义思想在近代私法文化形成中的重要成果是“人的发现”，即个性自由、个人能力发展与个人主体地位的一系列主张。哈耶克在为意大利《新世纪百科全书》撰写的“自由主义”条目中，系统阐述了有关自由主义的法律观念：第一，自由主义与自然权利。私权的保障以自由主义宪政为前提，自由主义宪政思想以自然权利与权力分立的两个观念来表达，即主张个人享有不受剥夺的权利或自然权利（如自由权、财产权、安全权利等），强调权力分立并反对任何无限权力或主权性权力；第二，自由主义与法律正义。私法的合理性以一定的正义观为基础。自由主义只关注交换正义，而不关注所谓的分配正义。前者是一种自然分配正义，基于自生自发秩序而形成的自然分配状态。而后者是一种唯社会论主张，是由某个权力机构发出单一的需求命令而形成的强制分配状态；第三，自由主义与平等。平等是主体参与私法关系的法律要求。自由主义的传统精神即是反对歧视性待遇，主张主体形式平等。这种平等，是一种参与私法关系的自由选择，是一种取得私人权利的“机会平等”，而不必是私法活动结果的相同即实质平等。第四，思想自由与物质自由。有关思想与物质的自由主张，是私法自治原则的精神内核。自由主义的一个核心信念，即是鼓励人之间的思想交流。由思想自由所保障的知识进步，以及人们认知能力的提高，是自由主义的精神目标。此外，经济领域的行动自由，即是保障人们行为目的实现所需的手段（或资源）之可获得性，与思想自由一样具有重要的意义。[19]

 

    以个人自由为基石所构建的私法体系，彰显了私法自治或意思自治的精神主张。私法自治原则强调权利的主体即是意思的主体，实施一切民事行为皆取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。这一原则精神贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。思想自由是自由主义精神的核心内容，也是近代知识产权法律构建的灵魂所在。思想自由本是一项政治性权利，其内容包括创作自由、学术自由、艺术自由、言论自由、出版自由等。思想自由较早出现在1789年法国《人权和公民权宣言》中。该宣言第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由。”美国宪法的制定者创建了“推广知识传播、公共领域保留、保护创造者权利”的三项知识产权政策。[20]上述宪法文件的规定都深刻地体现了思想自由的精神主张，而封建特许权制度缺乏这种思想自由的精神内涵。以著作权制度为例：早期的出版特权与封建国家审查制有着紧密的联系。印刷业在欧洲的出现，不仅催生了特许出版权，也引发了政府对印刷出版物的控制和审查。当时的封建国家规定作品在发表前必须提交政府审查，经过审查的出版许可与出版特权得到巧妙的结合。尽管出版特权是一个私人权利概念，本身并非为政治需要所创设，但在封建专制主义的条件下却成为思想审查的工具。安娜法令的出现，摈弃了封建特许出版与封建图书审查制度，深刻地体现了促进作品传播、保障思想自由的法律价值。[21]正是在这个交汇点上，具有财产意义的知识产权原则与显示政治意蕴的思想自由原则得以共存于近代西方国家的宪法文件之中。

 

 

    理性主义是西方法律文化的重要内容和特征，它既是价值理性，又是工具理性。价值理性是社会正义的基本含义之一。“正义是社会制度的首要价值”，[22]人的本质是理性的动物。理性是世界里一种万能的力量，所有的人类都受这种理性的力量的约束。合乎自然和理性的法，即是体现了正义价值的法；工具理性是人们评价社会制度正义性的一种重要依据。人类可以运用理性发现所有事物的本质，并能够以语言、词汇等工具对感知的本质固定下来。法学家对工具理性的掌握，才得以建立一套完整的、精细的、自以为合理的法律制度。

 

    在社会理论研究中，“理性的”与“合理的”曾经可以互换使用，这两个术语都源出同一个拉丁词根“ratio”。理性作为人类信仰和行为的属性，不仅表现为人们坚持某一信念并为这一信念提供支持的理由，更重要的是“准备根据反对的主张对它加以重新估价，那么他就是理性地坚持这个信念。”[23]上述所言是一种实践理性，即根据人为目的的价值取向来识别、判断何为理性。另一种是不具功利主义色彩，超出一己私欲的理性追求，即是纯粹理性。在法律观念上，其判断标准表现为强调“理”的本来蕴义，称为“合乎道理”、“合乎真理”、“合乎规律”。我国学者一般认为，“理性”或“合理”包括两层意思：一是指合乎人类主体的必然性与规律。人在本质上是自然性和社会性的统一，因此人总是按照自身的内在规定性和本质行事，来寻求自身的需要和目的实现，它包括人在社会和自然中的主体地位，人的需要和利益，价值和目的，以及实现上述需求的条件。合理性的这些内涵即构成法律的本质内容；二是指合乎社会历史和自然世界之必然性和规律。前者合理性的内容表现为整个社会的发展与进步，后者的合理性内容表现为人与自然关系的秩序化、协调性。概言之，社会的进步与发展，人与自然的统一和谐，乃是蕴含于法律之中的理性目标。[24]

 

    理性精神与自由精神并不是对立的。关于理性精神方面，近代社会理论研究有两种错误倾向：一种是完全无视理性的作用，即忽视理性作为一种批判工具的存在，将自由精神绝对化为自由放任主义；另一种是完全无视理性的限度，即把所有的人类制度都看作是意识刻意创造的产物，将理性精神看作是文明自由的对立物。按照哈耶克的说法，一方面自由主义理论并不是反理性的理论，它反对的只是那种宣称“理性”万能和建基于其上的“设计”社会发展的唯理主义欲求。另一方面，与唯理主义不同，真正的理性主义（从古典的理性主义到现代的批判理性主义）并不反对自由主义。在制度设计与安排方面，“理性本身是需要加以限制的”，即要警惕把某种合理模式强加于社会的危险，这样会扼杀作为社会逐步改进的自由。[25]

 

    从亚里士多德、托马斯·阿奎那到孟德斯鸠都强调了理性在文明发展过程中所具有的作用。这种理性精神对罗马法私法到近代民法的形成和发展有着重要影响。在古希腊罗马，众多思想家、法学家皆极力倡导自然法精神，以追求一种合乎自然和理性的实在法。亚里士多德首先提出了自然法的概念，以后斯多葛学派进一步提出自然法体现人的理性的观点。罗马法法学家从实践理性精神出发，用以论证万民法与市民法的地位。彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中写到：自然法是指“不是为体现立法者意志而产生的法律”，古罗马学者保罗称自然法“永远是公正和善良的”。[26]在罗马法体系中，万民法是各族共有的法律，市民法是一族的独殊法律，因此万民法合乎自然法的本性，其地位应高于市民法。中世纪经院哲学是理性主义的，其代表人物托马斯·阿奎那的理性主义思想为中世纪出现的研究罗马法高潮和罗马法复兴运动提供了方法论基础。他认为，人的理性是普遍的，但无论是纯粹理性还是实践理性都容许存在例外，因此受理性指导的自由也容许例外。[27]从理性精神出发，自然法是不变的，无论何种法律都应具有理性的自然倾向；但自然法也容许例外，即具有一定程度的可变性，这是新的法律的合法性基础。理性主义在17、18、19世纪得到了充分的弘扬。近代思想家从格老秀斯、孟德斯鸠到卢梭等，在理性精神的指引下，提出了新的思想内容的自然法学说。这种学说的一般公式是：人类原是处于自然状态之中，由代表人类理性、正义的自然法所支配，享有各种自然权利，即天赋人权；为了更好地享有这种权利，他们通过社会契约，建立了政府。近代理性主义强调法律的统一性，并把法律统一的基础归结为正义、平等、自由、尊严、幸福权利等。[28]在这种情况下，法律不再屈从人的意志的偶然性，而应体现长期稳定的规律性的东西，成为普遍适用的一般规则。概言之，法律的精神实质是主观性与客观性的统一，即法律不仅是体现立法者的主观意志，更要体现这种国家意志所追求的社会客观规律。我们看到：近代法学家和法律改革家们，正是通过这种理性的力量得以发现一个理想的法律体系，并力图将各种各样的自然法规则和原则纳入到一部法典之中。[29]理性主义为近代法律的体系化、法典化提供了重要的思想基础。

 

    知识产权是创造者维护知识财产私有的权利主张，亦是人们促进知识传播的理性追求。知识产权的私权化说明了它与所有权具有的相同属性。但是就法律价值目标而言，两者是有区别的。在传统私法理论中，所有权被描绘成私人对所有物绝对支配和排他独占的权利。尽管法律出于公共利益和社会秩序的考虑，对所有权的行使作出了某种限制，但在这种限制的范围内，所有权的时间效力、地域效力、权能效力却是无限的。可以说，在古典所有权理论及近代立法文件中，所有物所涉及的领域是一个绝对化的私权领域。知识产权则不然，在其制度建立之初，就存在着知识产权保护与限制的问题，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人利益与社会利益的平衡。1709年安娜法令在规定保护作者权利的同时，又设定了一个“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature）.[30]这表明知识产权并非是绝对的财产私有权，它具有有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性的基本特征。以合理使用为核心的知识产权限制制度，被称为是一项“理性的公平主义原则”，“该规则充满公平正义观念并具有弹性而无法定义。”[31]在近代西方国家，立法者围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，尽管因地、因时而有规范差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。

 

 

    法律移植是近代各国进行立法活动所采用的一种重要方法。所谓法律移植是指“一个国家或地区，将其他国家或地区的法律吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”[32]从法律移入的角度来看，法律移植可以分为两种：一是主动的积极型法律移植。即表明法律移植的直接的或根本的动因来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和自觉移植外国法。中世纪欧洲法律的和平进化，得益于罗马法的传播，即是关于法律移植的主动选择。自12世纪起，欧洲开始了罗马法复兴的运动。马克思主义经典作家指出：“当工业和商业进一步发展了私有制（起初在意大利随后在其他国家）的时候，详细拟定的罗马法私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[33]罗马法的复兴，主要表现为欧洲大陆各国先后兴起的研究罗马法的热潮和15世纪至16世纪欧洲各国普遍采用罗马法的运动；二是被迫的消极型法律移植。即表明法律移植的直接或根本动因来自于社会外部的压力，法律移入国或地区很少有自主选择的余地。亚洲国家在近代成为西方文明的接受国，包括接受其法律规则，即是关于法律移植的被动接受。亚洲国家对西方法律的移植是从19世纪后半叶开始的，其政治背景是西方国家对亚洲的殖民化。“在宗主国眼里，把自己的法律移植到殖民地国家是天经地义的，是对殖民地国家的恩泽。而对殖民地国家来说，接受这样的法律移植则带有屈辱的成份。”[34]

 

    在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”的制度创新成果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。发展中国家的知识产权法则是在特殊历史条件下建立的，在很大程度上是“逼我所用”即外力强加的结果。一般认为，中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府实行新政，向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的结果。1898年，清帝在变法改革运动中颁布了我国历史上第一部专利法规《振兴工艺给奖章程》，但不久由于“戊戌变法”的失败而夭折。此后，清政府根据1902年《中英续议通商行船条约》、1903年《中美通商行船续订条约》的知识产权条款，在外国人的帮助下制定了《商标注册试办章程》（1904年）、《大清著作权律》（1910年）。这些法律自清末适用至民国初年。以后的北洋政府、国民党政府直接取材于外国法，先后制定了著作权法、专利法和商标法等。

 

    中国知识产权法的历史是一个从“逼我所用”到“为我所用”的制度变迁史，也是一个从被动接受到主动安排的法律移植史。一百年来，知识产权法作为“制度舶来品”引入中国，不仅存在一个“理性选择”的过程，更有一个“法律本土化”的过程，即外来制度如何在本土“扎根”与“内化”的过程。新中国成立以后，通过20多年来的法律移植，我国已经迅速建立起比较先进的知识产权法律体系，但是这一制度似乎没有完全实现其预期的政策目标和法律效益，这即是学者所称之的“知识产权法律移植中的递减效应”。[35]影响制度实施目标的实现，既有法律因素，如制度选择所涉及的法律理念、法律内容，以及法律形式等是否具有先进性、合理性以及科学性；也有非法律因素，即制度实施所涉及的经济技术发展状况、政府公共政策体系以及社会环境、文化条件等，是否具有一致性、协调性以及相适应性。法律的文化解释认为，“移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持”。[36]笔者以为，影响中国知识产权法律实施效益的文化动因主要有：

 

 

    知识产权法的形成，是近代社会法律革命和制度变迁的结果。与西方国家不同，中国封建特许权制度的存在与近代知识产权法的产生缺乏历史的链接，中国未能完成这一历史性转变，其社会原因是多方面的，其中传统文化心态和思维模式就是一个重要的障碍性因素。

 

    个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。从本质上说，私法文化包括知识产权文化的发展，就是私法上人格体的发展。然而，中国的传统文化是以个体农业为基础，以宗法家庭为单位，以伦理纲常为核心的传统文化。在这种文化土壤中，人的主体性无法得到应有的肯定。个人既要依附于国家，还必须依附于家庭，也即所谓“亲亲”、“尊尊”、“亲亲父之首”。因此，个人是包融于外物之中的，人只有在整体性中（家族、集团或国家），才能昭示自己的存在和全部意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。总之，以儒家文化为核心的中国传统文化，主张的“不是以公民为基本单位的个人权利本位，而是以家庭为单位的人伦义务本位。”[37]质言之，一个没有独立人格的人，是无法主张自己的精神权利的。

 

    自由主义的思想原则，是近代私法构造的精神内核。以文化意识和文化政策为存在形式的思想自由和经济自由，是知识创造活动和知识财产化赖以存在的一般条件。自由是一种权利，是一种受法律保护的权利。[38]但是，在中国传统社会里，既没有西方国家历史上的自由民阶层，也没有以自然法为基础的自由思想。礼作为人的日常生活的行为准则，其实质是否定个性的，是与个人的创造力、思索力和革新精神相背离的。因此，礼“不可能成为权利的保障，更不能成为自由的尺度。”[39]此外，“民可使由之，不可使知之”的愚民思想和“犹禁擅镌”的文化专制政策，将庶民置于受统治者绝对支配的地位，其结果是窒息了个人的思想自由。[40]再次，在传统文化看来，精神产品的创造，只是格物、致知、修身、养性的一种自我的修养过程。因此，人们往往刻意淡化自己的权利意识。经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为私有。所谓“文章不为粮稻谋”，“君子不言利”等即是这一思想的反映。

 

    理性主义的精神追求，是近代私法构造的价值目标选择。理性是自然法最基本的精神所在，而自然法就是人类理性本身。自然法与理性互解。此外，自然法也是一种以自然哲学和认识论为依据的知识理性，具有“求知”、“求真”的传统。上述所言即形成这样一个公式：自然法=理性=知识。[41]中国的传统文化也不乏理性精神，儒家也是理性主义的，但它与西方的理性精神相去甚远。儒家理性是一种人伦理性，不假外求，靠主体对宇宙人生体认得来。缺乏外向的“求知”、“求真”传统，因而不具发展性；儒家理性以道德说教为基础，其倡导的和谐精神是从内在达至外在的过程，必须控制的是人的内在行为，因此道德说教是唯一手段；儒家理性的追求目标在于“修身、齐家、治国、平天下”，实现身、家、国、天下的融合，而不是凭借对工具理性的掌握，调整、评判主与客、灵与肉、人与自然、人与国家的紧张关系。在这种理性支配下，人们在自己的知识财产受到侵犯的时候，往往尚和谐、求无讼，不敢提出权利的主张。

 

    法律文化是有惰性的。中国的传统文化遗产愈见深厚，其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。建立在个人主义、自由主义、理性主义基础之上的西方知识产权法，移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中，难免会产生“水土不服”的法律异化后果。

 

 

    西方知识产权法是在西方社会和文化基础上发展起来的，是一个自然演化过程，它历经了文艺复兴（Renaissance）、宗教改革（Religion Reform）、罗马法复兴（Recovery of Rome Law）“三R”运动和资产阶级革命几百年的文化准备。一般认为，英国于1623年制定世界第一部专利法即《垄断法规》、于1709年制定第一部著作权法即《安娜法令》、法国于1857年制定第一部商标法即《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是为具有近代意义的知识产权法律的开端。在近代西方国家，对知识产权制度的接纳，大多是法律移植的结果。这种法律移植实质上是“法律变革和广义立法的一种表达方式”。[42]它具有两个基本特征：第一，知识产权法律移植是西方各国基于自身发展需要而主动接受的。对知识财产的保护，西方国家大抵经历了从封建特许权过渡到资本主义式财产权的转化过程。随着资本主义制度在西方社会的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来先后开始了知识产权立法活动。其中最具代表性的有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》，德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布的商标法等。这些都是当时西方国家社会变革和法律制度变迁的自发性结果。第二，知识产权法律移植是在相同或相似法律文化的西方国家间完成的。无论是源出地，还是移植地，各西方国家都有着相同或相似的文化传统。英国著作权法奉行“商业著作权”学说，将相关立法构筑在“财产价值观”的基础之上。而法国和德国则将“人格价值观”作为其著作权立法的思想基础，从而建立了与英国“版权法体系”不同的作者权体系。[43]西方国家在接受知识产权法律的过程中虽然立法风格各异，但崇尚自由、崇尚知识、崇尚个人权利的文化传统却是相同的。

 

    知识产权法律移植在中国有着完全不同的情景。近代中国引入知识产权制度，是一种“被迫性移植”。其间虽有实行新政的内在需求，但更多是外国势力强加所致，因而“制度舶来品”缺乏社会认同的文化基础。一般而言，“从异质化形态上移植外来法律，势必引起两种文化的碰撞和摩擦，本土法律文化必定会对外来法律产生顽强的抗力”，[44]从而造成法律与社会的脱节。近代日本出于“维新”的内在要求移植德国法律，其本土文化与源出地文化存有相当大的差距，因而导致法律实施效果落后。有鉴于此，日本政府借助政治权威开始从上而下的法律文化改造活动，[45]力图达致新的社会认同，为法律移植构建应有的文化基础。必须看到，历史却没有给中国提供这样的机会。辛亥革命摧毁了封建政治统治，但在思想文化领域却没能战胜封建势力而形成科学、民主、法治的新文化观。一句话，知识产权法律，在中国历史上既没有制度传承，也缺乏文化土壤。

 

    现代中国对知识产权规则、原则的采纳，在一段时期则是一种“被动性移植”。我国在知识产权立法之初，尚属于主动的积极性的法律移植，即根据自身发展需要，对知识产权作出有选择性的制度安排。例如，基于本国经济科技发展现状的考虑，专利保护水平不是太高；由于国际文化交流不对等，因而未参加国际版权保护体系。但自90年代以来，由于新的国际贸易体制的形成，知识产权保护的国际环境发生了很大的变化。作为世界贸易组织成员的中国仅用了十多年的时间，其知识产权立法就完成了从本土化到国际化的过渡。由于“被动性移植”的原因，我国对新的知识产权国际保护制度的社会认同感不足。其原因有如下两个方面：一是对法律移植的差异性认识。本土社会成员对法律移植的接受，存在着不同的具体价值期待，或支持法律移植，或反对法律移植。[46]我们承认，知识产权保护是现代国际贸易领域的游戏规则。WTO各缔约方必须遵从，而对移植对象无选择余地。同时也应看到，现今知识产权国际保护制度，过多地顾及和参照发达国家的要求和做法，确实存在着国家间的利益失衡。这一状况使得法律移植总是引起本土社会的不同意见，因而缺乏足够而普遍的社会认同基础。二是对法律移植的有限性需求。法律一般总是从发达国家向需要规则的欠发达国家移植而不是相反，法律移植被认为是促进接受国某一法律领域发展的最有效手段。但是，知识产权立法的基础是国情，发达国家对于知识产权保护都有一个从低水平到高水平的缓慢过渡期。而中国失去了这一必要过渡阶段，因而从政府到企业对制度建设准备不及，制度运用经验不足。这种本土社会内在需求和制度消化能力的欠缺，影响了法律移植的有效性。

 

 

    本文所指的法律本土化，即是强调在法律移植时应让受移植的法律经过合理处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的精神和理念之中，进而在本土被理解、消化和接受。法律本土化也就是法律移植本土运动的过程。[47]

 

    知识产权是发展中国家迈向新型工业化道路的制度选择。对外国法制或国际法制的引进，存在一个“法律本土化”的问题，即外来的知识产权原则和规则如何在本国“扎根”与“内化”。本土化要求进行法律移植时，不能仅仅是对外来法律规则的形式再现，而且要在研究其法律理念的基础上实现文化再造。可以说，“法律精神在法的发展和改革中起着关键性作用，是移植国与被移植国法律之间配合、同构、兼容的思想尺度，也是外来法律本土化得以成功的先导。”[48]在构建知识产权法治秩序的过程中，物质的、技术的法律制度，即法治的“硬性”系统，相对而言是比较容易移植的，但它若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支持。[49]总体而言，作为知识产权法律移植，我们引进了这一制度的外型，但在理性领域尚缺乏与之相应的文化基础，也许这是知识产权政策目标实现的障碍性因素。笔者以为，有两个问题值得重视：

 

    一是本土化过程中的法律精神构造。知识产权法律本土化，不能原封不动地套用国际规则或是照抄照搬他国的经验和模式；而是要立足本国实际情况，能动转化国家规则为本国具体制度，或理性选择外来法律而移入本国法律创设过程之中。[50]这个过程即是对人类法律文明的理性追求过程，也是本土法律文化的自我构造过程。知识产权法律进入中国只有一百年的时间，进入社会大众生活只是近一、二十年的事情。笔者以为，知识产权法律建构，这一成就是举世瞩目的（前世界知识产权组织主席鲍格胥博士语）。但是，知识产权文化的形成，这一过程并不是一蹴而就的。知识产权的文化养成，意味着外来文化的转化以及对本土文化的改造。“崇尚创新精神、尊重知识产权”，作为法律移植及本土化的基本理念，其既有“以人为本、私权神圣”的西方文明的先进思想，也包含“利益均衡、和谐共赢”的本土传统的合理内核。必须看到，外来法律赖以依存的精神基础，未能随之移植而本土化；同时，本土的文化精神也未能加以改造而现代化。这些即是本土化过程中法律文化改造的缺失现象。

 

    二是本土化过程中公众意识同化。知识产权不仅是一种物化的法律规范，更应是公众的一种理念、精神和信仰，公众意识是知识产权法律的思想基础。卢梭曾经谈到公众法律信仰的重要性，认为这是一切法律之中最重要的一种，“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰落或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创新精神。”[51]可以说，公众的法律信仰是存在于社会生活中的活的知识产权法律。中国知识产权法律移植时间不长，本土化过程刚刚开始，这些主要是凭借政府的公共力量推动和知识精英的思想先导活动进行的，大多数民众对法律移植的关注是松散的，且是基于自身利益的关注来间接地对法律移植作出反映。根据《我国公民知识产权意识调查报告》，近年来，“我国在知识产权立法、司法和行政保护方面不断加强投入，社会整体对知识产权认识程度和自我保护意识也明显提升，但在公众尊重知识产权的行为规范的完善方面却未收到明显成效。”[52]具言之，即是公众普遍抱有对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度以及大量存在着侵权复制品的消费群体。这说明，在本土化进程中，物化法律规范已经建立，但活的法律信仰尚未形成。

 

 

    法律文化是一个国家法制的内在逻辑，体现了法制的内在生命精神。[53]在当代中国，知识产权法律移植的本土化过程，也是法制现代化的过程。法律制度的创新与变革，需要相应的法律文化改造与重构，即以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向，作为现代法制的文化底蕴。

知识产权的文化创新，以对人文主义精神的认同为特征。当代人文主义是古典自然法精神的发展，“是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念”。[54]因此，近代思想家所倡导的个人精神、自由精神和理性精神，依然是现代私法文化的精神支柱。但是，在现代法制的条件下，上述精神主张应有着新的解释和说明。一是关于个人主义与法律本位。近代个人主义的价值观，即是近代私法的本位观。从近代到现代，私法经历了旧个人本位到新个人本位的变化。近代私法的个人本位是个人主义思想下的个人本位，由个人组成的社会旨在实现个人的目标。而现代私法的新个人本位是社会观念中的个人本位，强调个人为独立主体的同时，亦应向社会负责，尊重作为社会成员的其他个人。在知识产权法律制度转换中，“私的本位是不变的理念，”[55]但其主体的内涵已有变化。知识产权是私的权利，但在现代法中已由单一权利主体发展到多重权利主体。私人即是处于平等地位的人，包括智力成果的创造者、传播者、使用者。在这个意义上说，知识产权法也是协调三者权利的平衡法。[56]二是关于自由主义与权利协调机制。自由精神，是知识产权法的本质要求。一方面，思想自由是知识创造、知识权利产生的前提，知识产权法律即是以自由精神为基石构建的；另一方面，意思自治作为私法原则，以法律的名义彰显了自由主义的精神内核。从上述我们可以认识到，知识产权保护是思想自由（包括创造自由、言论自由等）得以实现的私法要求。依照美国学者的形象说法，知识产权与思想自由可以看作是一枚硬币的正反面。前者涉及财产所有权问题，后者则具有社会政治权利属性。它们之所以连结在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，一个注重自由。[57]现代私法在弘扬自由精神的同时，对思想自由的内涵作了进一步的扩充。思想自由不仅是创造者的自由，这种自由依赖知识产权的保护；同时也是广大使用者交流思想、传播信息资料的自由，这种自由表现为知识产权的限制。三是理性主义与立法目标。理性精神体现了对社会正义的追求，这一价值观亦是评价社会制度正义的一种重要依据。在知识产权领域，权衡私权与公益的关系是相关立法的基本考量，表现了对正义价值目标的理性追求。传播知识，促进文化与科技发展，是公共利益所要求的，符合法律正义；而以私权的形式为创造性活动提供补偿，满足了社会对智力成果的需求，[58]这也符合法律正义。问题在于，理性主义在知识产权制度的运行过程中没有得到应有的张扬。由于知识财产私权化的扩张，在国内法层面，使得知识财富的公有领域相对缩小，造成知识产品创造者与利用者之间的权利冲突；而在国际法领域，迫使发展中国家接受高水平保护的新体制，导致他们与发达国家的利益失衡。综上所述，个人主义、自由主义、理性主义，须以新人文主义精神为基础进行重构或强化，以此作为知识产权文化创新的重要内容。

 

    知识产权文化的发展，是多元法律文化的互动过程。知识产权法作为“制度文明的典范”，是各国创建知识财产制度、促进经济科技发展的经验体现，具有高度的共通性和可移植性。知识产权制度的一体化、趋同化的发展趋势，就是美国学者弗里德曼所称之“现代法律文化正在征服世界”的现象。[59]从法律文化的元素构成来看，主要有三个方面：一是全球共同的法律文明成果。知识产权国际保护制度应是一个各主权国家相互接近、相互认同、相互连结的全球法律机制和国际准则，这是不同国度的社会主体所创造的调整规则和所积累的调整经验之有机聚合，体现了人类法律实践的普遍性的历史定则，反映了人类的法律智慧和对理性的追求。[60]这种法律文化，不应是西方中心主义的，当然也不可能是民族沙文主义的。知识产权原则、规则在全球范围的普适性、须以各国社会成员普遍而共同的法律信仰为思想基础。将人类共信的法律价值理念导入我们的精神家园，这是中国知识产权文化发展中的重要任务；二是西方先进的法律文明经验。西方国家是知识产权的创制者，也是这一制度运行的最大受益者。他们的成功之处在于，以私法精神作为私法制度形成的基础，并在私法制度运行中贯穿私法精神的主张，从而达到私法精神与私法制度的契合。以个人精神、自由精神、理性精神为支柱的私法理念，可以简单地归结为“私的本位”或“私的精神”。从近代法到现代法，知识产权就一直生成在这种法律精神殿堂之中。移植与吸收西方先进的文化原素，是中国知识产权文化构建的突出问题。三是中国传统文化中的合理成分。中国传统文化总体上呈现出公法文化极端发达和私法文化极度落后的特征，有学者将其归结为价值上的团体本位、规范上的义务主导、人治精神和无讼倾向等。[61]传统文化的历史惰性，对于中国知识产权文化养成有着消极的影响。但是，我国传统文化也存在其应有价值。正如学者所描述的那样,“那种富于人情味的和谐功能、那种防微杜渐的内省模式、那种因事制宜的情节理论，其实或多或少含有超越时代的意义。”[62]也有学者对中国传统文化内容进行整理和概括，其中“注重整体精神”、“向往理想人格”、“勇于创造、革故鼎新”等，[63]与鼓励知识创新、提倡知识利益分享的知识产权文化理念也有一定的联系。传统文化作为一种固有的行为方式和观念模式，其影响无处不在，无时不有，不可能弃如弊履。借助本土文化所提供的经验系统和概念系统，服务于法律文化建设有两个意义：首先，对传统文化与现代制度的结构要素进行分析、鉴别，或是梳理、整合、选择传统文化的积极之处，以推动现代制度的有效运行；或是导入影响意识观念的现代制度，凭借功能机制促进传统文化转型。其次，对传统文化和外来文化进行分析、比较。即是在法律移植和本土化过程中，对西方法律文化的某些因素作出自己的理解、翻译和使用，或者在理论上被赋予新的意义，或者在实践中呈现出新的意义。[64]总之，中国知识产权文化系统需要吸收人类共同的法律文明成果，移植西方先进的法律文化理念，整理中国传统文化的合理内核，在多元文化的相互作用、相互影响过程中实现改造和重构。

 

    知识产权文化现代化转型，需要一般社会条件的综合作用。推动法律文化的变革与转型，其主要根源来自一定社会内部存在的处于变化状态中的经济和社会条件。通过这些条件的综合作用，形成法律文化再造的运动能量和运动方向。[65]上述社会条件，既有内生动力，也有外生变量，具体说来，有以下几个方面的内容：

 

    知识经济市场的原动力。知识产权法是科学技术和商品经济发展的产物。在市场的作用下，科学技术与商品经济的结合，即是科学技术成果的商品化。根据马克思的劳动价值理论，智力劳动也是一种生产劳动。生产商品不仅是指物质生产的实物形式的商品，还包括非物质生产中的无形商品，如服务、、知识、信息、技术等。[66]这就是说，在科学技术被运用于社会生产的过程中，包括知识、技术、信息在内的的知识产品本身（即无形商品），与采用知识、技术、信息生产的物质产品（即有形商品）都具有同等的商品意义。基于市场经济的内生力量，必然产生以个人本位、自由精神、理性主义为特征的法律文化。从这个意义上说，“任何一个国家，只要经济上致力于发展现代市场经济，致力于推动其经济的现代化发展，致力于建构本国的市场经济体系，其法律文化就必然或快或慢地走向现代化。”[67]由此我们可以认为，从历史范畴讲，近代知识产权文化，也就是西方法律文化；但从社会范畴讲，现代知识产权文化，更是知识经济市场条件下的法律文化。知识产品的商品化、市场化、产业化，要求构建与之相适应的知识产权文化和知识产权法律。知识产权文化所倡导的“私的精神”，并非是西方国家的“文化专利品”，而应是市场经济所要求的“文化精神产品”。从这点讲，中国知识产权文化的转型，是现代化而不是“西方化”。

 

    政策制度环境的保障力。知识产权法是一种社会政策工具，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对知识产权资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规则。知识产权政策的基本功能，具有明确的目标取向。美国学者弗兰克·费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及到实现的目标以及实现这些目标的手段。[68]这告诉我们，任何公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系的。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的其他制度，如文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等，共同地服务于促进知识创新和知识财富增长的任务目标。这种政策制度环境的营造，对于良好法律文化的形成具有重要的作用。日本在近代对德国式民法的选择，在现代对美国式宪法的引入，无一不是凭借政治权威，包括相关政策制度的推行，以改造其原有的法律文化，从而极大地提升了日本法律文化的承载力。[69]在中国，推行“尊重知识、崇尚创新、保护精神产权”的新价值观，在一定时期内其普遍性和有效性还存在着许多缺陷。借助制度的强制性和政策的保障力，使创造者感受到知识产权的价值和其利益受到保障，使其他社会成员利用智力成果的行为得到规范和约束，是一个非常重要的举措。这即是政策制度规制与文化理念倡导的结合。[70]

 

    文化宣传教育的引导力。法律文化教育与宣传，是实现知识产权法律现代化转型的重要任务。在全社会普及知识产权知识，培养公众的知识产权的权利观念和规则意识，必须采取强有力的推进措施和支撑手段。根据学者调查研究的结果，公众获取知识产权知识的途径，主要是工作中接触和学习、新闻媒体的宣传报道、学校教育、推广普及等。[71]日本在此方面的作法可资借鉴，日本文部科学省要求涉及法学的大学学院及知识产权相关的专科学院要培养知识产权专业人才；特许厅要求全面实施知识产权教育，为社会各阶层、中学和普通成人编写知识产权教材，召开讨论会，组织知识产权教育研究；经济产业省组织产学研联合开发知识产权课程（2003年出版了50万套标准教材）；日本发明与创新协会自1974年以来，就为学龄儿童成立了发明俱乐部。已经在全日本的47个县建立起159个这样的俱乐部，并增进和当地政府部门、教育部门、学校以及公司企业的理解和合作。发明协会举办知识产权知识进修、发明表彰、发明创新展、发明竞赛和发明俱乐部等一系列活动；通过这一系列措施，努力营造了一个充分尊重和理解知识产权文化的社会环境。[72]在我国的实践中，可以通过强化青少年的知识产权教育，在学校教育中创建各种知识产权教育模式以培养青少年的创新能力、创新思维和变革意识；通过加强知识产权宣传普及提高全民尤其是企业知识产权意识和能力，进而完善知识产权市场环境和提升综合竞争力；通过加强知识产权研究，为丰富知识产权学术思想提供理论支持。[73]

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