一、承认价值与增进尊重

　　(一)传统文化的民族性与价值

    作为人类文明重要组成部分的传统文化既是一个民族文化特性的体现，又是现代科技与文化成果创新的重要组成部分，是现代文学艺术的创新之“源”。对传统文化的商业性使用，能够为使用人带来巨大的经济利益。“传统文化多种多样的表现形式的传播，可能导致对一国文化遗产的不适当利用。传统文化的任何商业上或者其他自然的滥用或者任何扭曲，是对一国文化和经济利益的损害。”[4]因此，非常有必要承认传统文化的固有价值，包括社会、文化、经济和教育价值；有必要增进人们对传统文化以及保存并维持这些传统文化表现形式的各民族人民和各社区的尊严、文化完整、思想和精神价值的尊重。[5]

    传统文化具有鲜明的民族性和区域性特征，是民族特性的产物。各民族通过各种宗教信仰、神话故事、语言文字、象征符号来表达其民族意识和民族情感，反映其价值观念和伦理规范。传统文化往往与特定的主体相联系，由某一民族、部落或地域的人民集体创作，是对该社会群体的文化或社会特性的反映。每一种文化都有自己的特点，并受所属民族的生活环境、生产条件、思想文化、科技发展水平的影响。“每一种文化代表一整套独特的不可替代的价值，因为每个民族通过其传统和表达方式最完美地体现其存在于世界之林”。[6]对一个民族来说，传统文化是本民族基本的识别标志，是维系民族存在的根本，是促进民族发展的动力和源泉；传统文化的创作通常不是出于商业性目的，而是出于信仰或文化特性的表达。传统文化的产生与发展，大都经过漫长的岁月，经过本民族或本地域的人们一代一代地传承，充分汲取了该民族或该地域的文化特质，与其特定的原初环境密不可分。不同的民族与地域有不同的文化，如我国著名的三大英雄史诗——藏族的《格萨尔王传》、柯尔克孜族的《玛纳斯》和蒙古族的《江格尔》——分别表达了这三个民族对征战英雄的赞颂与怀念之情。许多民族的传统文化具有特别的含义，往往与其祖先的足迹、事件和生活地域相联系，权利人非常重视其领地形象。

　　诚如《保护和促进文化表现形式多样性公约》指出的：“保护与促进文化表现形式多样性的前提是承认所有文化，包括少数民族和原住民的文化在内，具有同等尊严，并应受到同等尊重。”[7]对传统文化价值的承认与尊重，是我们保护传统文化最基本的政策目标，也是给予传统文化所有人以精神权利保护的一个重要依据。传统文化是创作者民族特性的体现与人格的反映。创作者在传统文化中表达了一定的思想或情感，蕴涵在传统文化中的民族特性应当受到承认与尊重，表现在传统文化中的人格利益理应受到法律的保护。具体而言，基于传统文化的民族性而需要予以保护的精神权利主要体现在以下三个方面：

　　第一，传统文化的权利人应当有权决定是否将传统文化公之于众。因为，在传统文化的使用过程中，无论使用人的行为是否具有商业性都有可能对创作者的精神利益构成损害。有许多传统文化专有权人并不愿意将其文化公之于众而为世人所知，或者只希望在有限的(人群或地域)范围内为人所知，因为这些文化是其信仰、价值观的表现。如“原生境文化”产生于“圣境”理念之上，即对任何事物都有生命力的理解之上，也就是万物有灵。[8]根据习惯，这些“圣境”文化往往不允许外传或为传统社区以外的人知悉，即使在本社区内也不是所有的人都可以知道和使用的。如果未经许可就对“圣境”文化进行滥用，将产生很严重的后果。

　　第二，传统文化的权利人享有以适当的方式表明其创作者身份的权利。在传统文化上表明其创作者身份的权利，意在表明创作者与传统文化之间的渊源关系。表明其创作者身份的权利不仅可以在原传统文化中行使，还应当在传承人基于传统文化而创作产生的作品或传播活动中行使。在公开、使用传统文化的时候，权利人有权决定是否表明该文化的来源，如果违背权利人的意愿或者在使用与传统文化有关的产品中没有标明其来源，则构成侵权。例如，我国“《乌苏里船歌》案”[9]就属于典型的侵犯传统文化所有人身份权的案件。《乌苏里船歌》分明是在赫哲族民间音乐曲调的基础上改编完成的，但编曲人在使用其作品时却没有注明该歌曲是源于赫哲族传统民间曲调的改编作品。

　　第三，保护传统文化的完整权，即禁止他人将传统文化作贬损性使用和歪曲、篡改其思想观点。在使用传统文化时，应当尊重其所属民族或群体的宗教信仰、风俗习惯和精神权利，不得擅自对传统文化进行修改，不得歪曲、篡改原生作品，不得违背原生作品独特的表现形式或艺术风格，不得作不适当使用。在“澳大利亚地毯案”[10]中，原告一再声明：“被被告使用在地毯上的艺术品是属于我的部落的，是始祖创业传说中的一部分，这一形象对我的部落非常重要……把它复制在地毯上给我造成极大的痛苦。”被告将原告部族神圣的“形象”使用在地毯上任人践踏，就是一种贬损性使用，该行为给“形象”文化权人的精神造成了极大的痛苦。

　　(二)对传统文化的承认与尊重是基本人权的要求

　　人权，是人基于人的自然属性和社会存在所应当享有的普遍性权利，不分国家、意识形态、宗教和性别。经过几个世纪的发展，现代意义上的人权已经是公民政治、经济、文化、社会、发展等多方面权利的统一体。传统文化的各个要素———语言文字、宗教信仰、价值观念等——均与人权密切相关。此外，从有关文化权的国际公约及国内立法来看，对文化权的保护均包含了对传统文化的保护。例如，根据《经济、社会与文化权利公约》的规定，成员国在实施参与文化生活权利的过程中必须就以下方面提供信息：提供资金，促进文化发展与大众参与；建立公共基础设施，贯彻大众参与促进文化认同的政策，使文化认同成为个人、团体、国家或地区间相互了解的因素；促进对国内各民族、少数人群以及土著民族文化遗产的了解和欣赏；大众传媒与通信媒体对促进参与文化生活的作用；对文化遗产的保护与展示；保护艺术创造与表演自由的立法；文化艺术领域的专业教育；保护、发展和传播文化的其他措施。[11]这里所指的各项措施无一不与传统文化有关。由此可见，国际人权法视野下的文化权是包含了传统文化的。

　　文化认同权是各国际人权公约关于文化权首先要界定的权利内容，意即传统文化的权利主体享有表达和发展自己文化特性(他们的语言、宗教、传统习俗等)的权利，有自由选择、享受、提高和分享本民族传统的权利。文化认同权是指每一个文化群体都有权保留并且发展自己特有的文化，而不论在更广义的语境中自己的文化与其他文化是如何整合或如何关联的。文化权利，特别是与保护文化遗产、具体人民的文化认同和文化发展相关的那些权利被视为是“民族的权利”。[12]《墨西哥城文化政策宣言》指出，每种文化代表一整套独特的不可替代的价值，肯定文化特性有助于各国人民的解放。文化特性是一种激励性财富，它能提高人类的发展能力，推动各民族和团体从历史中吸取营养，接受与其固有特点相适应的外来帮助，从而继续其自身的创造过程。[13]土著民族的权利斗争便是一个很好的例子。自1982年联合国促进和保护人权小组委员会成立了土著人工作小组以来，该小组就一直致力于研究如何建立一套保护土著人权益的国际标准。1985年该小组起草了《土著人权利宣言》，该文件的显著特点之一就在于确立了土著民族的文化权利，如土著民族免受文化灭绝和文化群体灭绝的权利以及恢复文化、知识、宗教和精神财产的权利。[14]联合国大会于1992年通过的《在民族或种族、宗教和语言属于少数群体的人的权利宣言》也规定国家有义务保护少数人群体的生存和认同。[15]

　　因此，在国际人权法视野下，文化权是一种基本的人权，各个民族的文化特性是平等的，不应受到任何歧视；传统文化的价值应当得到承认和尊重，并受到法律的有效保护；人们有权保持自己的生活方式，保留自己独特的语言、风俗和文化。

　　二、有利于保持文化的多样性

　　(一)传统文化与文化的多样性

　　根据1982年墨西哥城世界文化政策会议、1995年世界文化和发展委员会的报告——《我们具有创造力的多样化》——以及1998年斯德哥尔摩政府间文化政策促进发展会议的结论，联合国教科文组织《世界文化多样性宣言》指出：“应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质、智力与情感方面的不同特点之总和；除了文学和艺术外，文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。”[16]据此，我们可以将文化理解为：

　　第一，文化是特定社会群体的精神与物质、智力与情感的反映，其范围比较广泛，除文学、美术、音乐和哲学，还包括语言、礼仪、信仰、历史遗址和古迹。此外，它还表现为科学和技术的创造、对自然环境的控制、人类对于美与和谐的感受以及对世界的认同感与幻想等。[17]

　　第二，文化是特定社会群体的世界观、经济观、科技观、信仰和心理价值观，每一种文化代表一整套独特的不可替代的价值。作为社会意识形态的文化，不同的群体有不同的文化观，个人通过其文化实现自己的个性。同时，每一个共同的文化群体都有一种共同的语言、一段共同的历史、一套共同的宗教信仰和心理价值观。文化还具有民族性和地域性，在阶级社会中还有阶级性。

　　第三，文化不是静止的，每种可识别的文化均根植于历史且随着时间的变化而变化，文化变革、文化持续不断和充满动力的再创造是一个普遍现象。由于作为创造力的文化是艺术和科学创造的过程，因此，在每个社会里都有一些人在“创造”文化。[18]

　　综上，文化在不同的时代和不同的地域具有不同的表现形式，这种多样性的具体表现是构成人类各群体和各社会的特性所具有的独特性和多样化。[19]任何文化都有其独一无二的民族禀性，这种独特的民族特征是各民族对在漫长的历史中形成的认知世界的反映。文化的多样性有两个层面：一是全球层面的文化多样性；二是一个国家内部层面的文化多样性。任何文化经过历史的考验，都有其存在的合理性。不同的民族和文化在价值上不具有可比性，他们对人类历史和社会的价值都具有重要意义。正是由于各种具有不同特性文化的存在，人类文明才得以在不断的交流与碰撞中发展，因此，我们可以说是文化的多样性培育了人类的创造性。

　　(二)保护传统文化是保存文化多样性的需要

    《世界文化多样性宣言》声明，文化多样性是一个有利于发展的因素，因为各个民族在历史、文化、经济、哲学和社会等方面的差异是人类进行交流、创新和产生创造力的源泉。多样性培育了创造性，体现了人类适应和改变生活条件的能力。创造性的多元共存包括多种文化群体积极的和动态的共存，不同文化的人们之间“和谐相处”是理想的完美世界，它保证了生活变化的平等。[20]联合国教科文组织提出：“……文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于艺术和人文作品，并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识和要求的习得。”[21]世界文化多元化发展是历史发展的趋势和必然，是世界文化走向共同繁荣的必由之路。因此，文化多样性是我们人类的共同财富，应当予以保存并进一步发展。

　　文化的全球化是一种必然的发展趋势，传统文化势必在文化全球化的浪潮下接受洗礼。[22]但是，全球化不等于西方化或者美国化，也不是以某一个民族或者国家的文化为统一标准。人类社会文化的一体化正如生物种群基因的单一化那样，如果没有自我改进和自我更新，最终面临的只能是信息的消减和自身的衰退。[23]各个民族应当沿着自己的目标和方向前进，在纷繁复杂的各民族、各地区文化历史传统的融合之中，学习他人之长，保留自身特色，并且在继承传统文化的同时，顺应时代的要求而有所创新。文化不仅仅是一个民族的立身之本，而且文化的多样性、知识系统的多重性是非常重要的创新之“源”，是人类可持续发展的基本条件和重要条件之一。人类与一般动物相比，最根本的不同之处在于人类另有一套社会传承的文化信息系统。正因为人类文化具有信息特性，文字印刷、音像、电信、微机系统、互联网络等才得以相继出现并发挥作用，为人类社会文化信息处理的可能性开辟了越来越难以估量的远景。[24]生命可能是短暂的，但艺术是永生的。那些保存下来的东西是历史长河中人类留下的记忆。古壁画、金字塔通过它们自身的存在来激励后人创造奇迹，重新唤醒人们的记忆。[25]

　　长期以来，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的传统文化，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性作出了重大贡献。但是，传统文化在现代化的进程中逐渐被主流文化所冲击，成为次要的、不受重视的边缘文化，甚至在传统社区内部，传统文化也因缺乏时尚性和世界主流文化的认同而被年轻人冷落。因此，在经济全球化日益发展的形势下，保护和发展传统文化是一项非常紧迫的任务，也是保存文化多样性的需要，保护传统文化应有利于文化多样性的保存。而保护传统文化与保存文化多样性又是相辅相成的，文化多样性的有效保护也有利于传统文化的保护与发展。

　　三、促进文化的交流与创新

　　前已述及，传统文化是民族文化特性的反映，文化的多样性培育了人类的创造性。因此，为使广大公众受益，应确定促进文化交流与创新的政策目标，将保护文化遗产、普及文化、鼓励创作、推广文化作为国家经济发展的一项基本任务，使人们公正、公平地获得传统文化，并在其广泛的应用中进一步创新。而确立促进文化交流与创新的政策目标，有助于传统文化保护模式、经济权利的授予及其限制等具体制度的构建。

　　在传统文化保护模式的选择上，笔者认为宜采用知识产权特别权利保护模式。因为“促进文化的交流与创新”这一目标要求对传统文化的保护不应仅限于使其不致消灭，还应使其中优秀的文化为世人所认知和利用，弘扬民族文化。传统文化保护的落脚点应放在传统文化的动态可持续利用上，而传统文化的私法保护可以授予传统文化的权利主体以垄断性权利，使其真正享有权利，有利于保存、发展、合理利用本群体、本部落的传统文化。此外，传统文化具有创造性的特点，是一种智力创造成果。传统文化是由劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现他们的审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果。传统文化是来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会认同感的表达形式；传统文化是显示某个社会或某个社会群体精神与物质、智力与感情不同特点的总和；除了文学和艺术外，传统文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。传统文化的智力成果属性决定了它最适合于适用知识产权保护。知识产权法律制度就是通过授予智力创造者以知识产权来达到鼓励创新、促进智力成果推广应用并最终推动社会进步与发展的目的的。但是，由于现有的知识产权法律制度不能给予传统文化以有效的保护，因此，有必要建立一种特别权利保护体系。

　　激励理论是古典经济学家用以论证公共产品保护合理性的主要理论基础，也是最主要的有关知识产权的经济学理论。产权经济学和新制度经济学的理论表明，产权实质上是一套激励与约束机制，影响和激励行为是产权的一个基本功能。产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励，产权安排直接影响资源配置效率。一个社会的经济绩效如何，最终取决于产权安排对个人行为所提供的激励。共有制意味着共同体否定了国家或单个市民干预共同体内的任何人行使共有权利的权利，私有制则意味着共同体承认所有者有权排除其他人行使所有者的私有权。[26]在私有产权下，私产所有者在作出一项行动决策时，他会考虑未来的收益和成本之比，并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化的方式来进行资源配置，而且为获取收益所产生的成本也只能由其个人承担。因此，在共有产权下的许多外部性就在私有产权下被内在化了，从而产生了能更有效地利用资源的激励机制。[27]作为一种智力创造成果，传统文化具有有益的外部性，能够为人们所认识和利用，创造经济效益，造福于人类社会。不仅如此，传统文化还具有边际收益递增性，一旦作为一种生产要素投入到生产中，不仅可使原有的生产技术得到改善，而且能提高其他投入的利用率，同时还可以通过利用传统文化的附加信息反馈增加其本身的价值，所以即使在其他投入不变的情况下，边际收益也会不断上升。作为知识资产的一种，传统文化具有的经济价值或潜在的经济价值，对传统文化的商业性使用往往能产生一定的经济利益。将激励理论适用于传统文化的保护，明确传统文化的产权关系，授予权利人经济权利，有利于传统文化的保存、交流与进一步发展。

　　传统文化具有公共产品的属性，在消费上不具排他性，在某一时空条件下可供不特定的多数人同时使用，一个人对传统文化的消费也不会妨碍其他人的消费。传统文化一旦公开，其权利人很难控制不向其支付费用而享受其产品利益的“搭便车”行为。从已有的对传统文化的使用情况来看，传统文化作为一种重要的文化资源，已被人们直接使用或作为创新之源使用且产生了巨大的经济利益，但传统文化专有权人却没有得到任何经济利益。因此，在回答传统文化是公有还是私有问题的时候应当考虑传统文化的“外部经济效益”和“搭便车”问题，以效益最优为原则来设置有关制度，矫正外部经济效益，并通过保护传统文化创造者的无形财产垄断权来激发其创造积极性以及对传统文化的传播。诚如1982年《示范条款》指出的，保护传统文化的一个很重要的原因是“科学技术的迅速发展，特别是在录音、录像、广播、有线电视和电影摄制领域的发展，可能导致对该国文化遗产的不正当使用。缺乏对起源国的文化或经济利益的应有尊重，传统文化在世界范围内被商业化了，同时也不承认传统文化的创作者对使用的收益享有任何利益”。[28]

　　在传统文化的知识产权保护中，需要平衡三个方面的利益关系，即传统文化专有权利与义务之间的关系，传统文化创造者、传播者、使用者三者之间的关系，私人利益与公共利益之间的关系，从而保护传统文化的正当利用，避免发生对传统文化的垄断。传统文化作为人类重要的文化遗产，是现代作品重要的创新之源。古往今来，世界许多著名的文学艺术家往往在传统文化的沃土中寻求灵感，从传统文化里汲取营养，发现根和源。他们有时抽取主要动机，有时揉碎化解变为自己的意念，有时加以改动嵌进自己的整体创作，便可化旧为新，推陈出新。例如，在歌剧《图兰朵》中，普契尼就把我国民歌《茉莉花》作为贯穿全剧的主旋律之一，取得了很大的成功。在当代我国音乐家的作品里，直接采用民间音乐素材的作品也不胜枚举。[29]此外，以传统文化为源泉创作新的作品也是传统文化传承的主要方式之一，现代和当代作者的创新活动使得传统文化得以源远流长。因此，允许文艺家们为创作原创作品而自由地对传统文化加以利用，将实现当代创作与传统文化传承的“双赢”。在传统文化知识产权保护的制度设计中，有必要在授予其专有性权利的同时，也对其经济权利予以限制，[30]以促进文化的交流与创新。
　　

    *基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(2004年度第16号招标课题)