摘要： 知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权 ,但在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进。知识产权与竞争之间的这种复杂关系决定了知识产权在竞争法上地位的特殊性,并且需要从反不正当竞争法和反垄断法两个不同的视角进行分析。反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护,保护知识产权是反不正当竞争法传统的和基本的任务。反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制,规制知识产权滥用是反垄断法新兴的和敏感的领域。
近些年来,如何在竞争法上看待和处理知识产权逐渐成为我国法学理论和法律实践中的热点问题,但目前对其所进行的关注和研究往往囿于其中的某一个方面。本文拟从比较完整的竞争法视角来对知识产权问题进行探讨,以期对理论上的认识和实践中的法律适用有所裨益。
一、知识产权:对竞争的限制与促进
（一）知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权
对知识产权的本质和功能可以从不同的视角进行观察。作为一种民事权利,知识产权的界定和保 护是实现激励创新和维护公正的重要形式;作为一种竞争工具,知识产权的掌握和利用是获取自身优势与打击对手的重要手段;作为一种国家战略,知识产权战略的制定与实施是维护国家利益与竞争优势的重要举措。【1】对于知识产权的特点,从不同的角度可以有不同的概括,但一般认为, 由知识产权客体的无形性（非物质性）所决定,知识产权具有专有性、地域性和时间性等基本特点。其中的专有性也称垄断性或独占性,是指知识产权在法定有效期限内专属于权利人所有,即知识产权权利人对其权利的客体 享有占有、使用、收益和处分的权利,权利人有权许可或不许可他人使用其获得的知识产权,他人未经知识产权人的许可,不得制造、使用或销售【2】已获得专利权、商标权或者版权的知识产品,否则就构成侵权 行为。知识产权这种专有性与其他各种民事权利都具有的一般排他性不同,因为后者并不排斥相同的类型的知识产权在专有性的程度和表现形式上可能存在一定的差异。
在专有权能否被理解为垄断权的问题上存在不同的认识 ,但其根源在于对垄断一词本身含义的不同理解。基于垄断的最基本、最一般的含义就是对竞争的限制,而不仅仅限于经济上具有完全独占市场的地位,也不限于反垄断法所明确禁止的特定的非法垄断行为,笔者认为知识产权的这种专有权就是一种垄断性的权利,只不过它是一种法定的垄断权。英国1623年颁布的世界上第一部现代意义上的专利法 ,就是以“垄断”命名的——《垄断法》（The Statute of Monopolies）。日本学者富田彻男认为:“从本质上说 ,知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。”【3】这也是从垄断或者限制竞争的意义上来认识知识产权的。
知识产权在形式上作为一种合法的垄断权是为实现知识产权制度的基本目标所必须的。知识产权制度最基本、最主要的目标是激励创新。从现代经济理论来看,知识产权作为特定的知识财产创造者依 法获得的一定的垄断权,可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题,从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出,创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距,这使得个人的积极性大大降低。倘若 产权未能得到界定和保护,则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性,因此,诺思认为社会的技术与知识存量决定了产量的上限,而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用。与有形的物质产品一样,无形的知识产品既具有使用价值,又具有价值,具有商品的基本属性,能够成为一种经济资源和生产要素,并且在知识经济时代成为最重要的经济 资源和生产要素。但是,相对于其它经济资源和生产要素来说,知识产品作为财产又具有自己明显的特点,如非消耗性、可共享性、非稀缺性与稀缺性并存和易操作性等。从社会利益来看,作为智力创造成果的知识 ,其使用的人数越多、次数越多,其价值越大,对人类文明贡献越多,社会生产力也发展得越快。但是,知识的创造需要巨大的智力和物力投入,并伴随着巨大的风险,尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价,如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果,那么知识创造者的利益就得不 到保护,其继续智力创造的积极性就会受到抑制,最终会阻碍科技进步、经济增长和社会发展。正如诺思所说的:“人类在其整个过去都不断发展新技术,但速度很慢,而且时断时续。主要原因在于,发展新 技术的刺激偶尔才发生。一般而言,创新都可以毫无代价地被别人模仿,也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于,直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。” 【4】波斯纳也认为,如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本,他开始就不会去从事发明;如果他不能收获,他就不会播种。而且,在一个没有专利的世界里,发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明,正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。【5】知识产权法通过明确赋予知识创造者以某种专有 权,让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权,这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地 进行,促进技术进步,进而不断地为经济发展提供动力和燃料。因此,知识产权可以被看作是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如,作为知识产权典型和基本组成部分的专利权,正是国家代表社会以授予发明人在一定时期的独占权为代价来换得发明人将其发明创造成果向社会公开,其结果正如美国前总统林肯所说的,是“给发明和创造新物品的天才之火添加了利益之油 ”。
当然,知识产权制度除了要实现激励创新的目标外,还要实现维护社会公正的目标。这是知识产权制度的平衡和调节功能,具体表现为知识产权在界定和保护时要受到某种限制。而这也是通过对知识产权这种垄断权进行法定限制（如时间上的限制和效力上的限制）来实现的。
（二）知识产权在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进
虽然从形式、微观和静态上来看知识产权是对竞争的限制,或者说与竞争是矛盾对立的,但是从本质、宏观和动态上来看知识产权仍然体现为对竞争的促进,或者说知识产权与竞争具有某种一致性。
首先,知识产权与竞争有着内在的联系并对竞争具有促进作用。知识产权本身虽然具有某种垄断性,是一种法定的垄断权,但是作为知识产权客体的智力成果,常常是初始权利人为竞争目的或在竞争 过程中的创造。对这种成果的知识产权保护,可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度,比竞争法视野的知识产权问题论纲 较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报,从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,更好地释放其竞争潜能。【6】从日本学者对专利权和交易限制的分析中也可以看出知识产权对竞争的促进作用:在专利制度下,不允许没有专利权者以无权限的形式实施专利发明,在这个意义上,作为交易限制的一种 要素而带入市场。但是,从唤起研究开发竞争这种竞争政策的观点来看专利制度,其内在的良好效果是 不应忽略的。这就是在专利制度下,由于不允许原样模仿他人的专利发明,因此,事业者就不能不亲自 进行独立的研究开发,据此以对抗先进企业。其结果,就会产生与先进企业已有的成果不同的代替发明 和改良发明。作为先进企业,要对抗后进企业着手进行的研究开发竞争,就不能在一旦完成了的技术上安居,而必须为进一步创造代替发明和改良发明而进行研究开发活动。与所有权制度提供竞争经济的 普遍基础一样,专利制度可以说创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件,即把投资创造出的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进行。【7】因此,虽然知识产权在表面上是对竞争的限制,但是知识产权制度通过鼓励市场主体争相成为消费者所期待的技术、产品或服务之市场的最新进入者,从根本上推动竞争的展开。
其次,知识产权不仅是单纯的民事权利,而且也是市场竞争的重要工具,成为市场主体获取竞争优 势和打击竞争对手的重要工具。在经济全球化和知识经济时代,知识产权的重要性程度不断提高,知识 产权作为市场竞争工具的作用也就越来越明显,尤其是在知识产权方面处于优势的跨国公司和大企业 都十分重视运用知识产权这一重要的竞争工具来巩固和发展自身的竞争优势,打击竞争对手,并以此为 手段抢占市场竞争的制高点。同时,由于知识产权不仅关系单个市场主体的利益,也与国家利益息息相关,而且知识产权制度本身属于政府公共政策的范畴,因此知识产权也是现代国家之间竞争的重要工具。一些国际组织如联合国开发计划署、瑞士国际管理发展学院、经济合作发展组织等都把专利等知识产权作为衡量一个国家科技竞争力的重要评价指标之一。知识产权已与科技竞争、经济贸易乃至综合 国力直接挂钩,成为提高和保护国家科技经济竞争力的重要武器,因而成为世界各国激烈竞争的焦点之一。知识产权与竞争之间的这种复杂关系也决定了知识产权在争法上地位的特殊性。由于竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法两个基本部分,而且这两者在目的、作用、规范方式以及调整方法和救济 措施等方面都存在不同,因此在竞争法上看待和处理知识产权问题也需要从这两个不同的视角进行。总体来说,反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护,而反垄断法则对知识产权滥用行 为进行规制。当然,反不正当竞争法也可对某些类型的知识产权滥用行为进行规制。因此,笼统地或者孤立地谈论竞争法与知识产权的关系容易导致偏颇。
二、知识产权保护:反不正当竞争法传统的和基本的任务
（一）反不正当竞争法及其与知识产权的关系
反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为,维 护公平竞争秩序的一类法律制度的统称。一般认为,现代意义上的反不正当竞争法是从19世纪中期法国民法典中的规定和英国关于“仿冒”诉讼（Action for Passing off）判例所确定的一些原则中发展而来的。当时,英国法院处理了大量的擅自使用他人商业名称和产品、服务标记等方面的案件,其在处理这 些案件中所确立的原则影响了邻近国家的立法。在法国, 1850年法院根据民法典1382 条对某些案件所作的判决中,最早出现了“不正当竞争 ”的概念,即未侵犯工业产权,但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为,构成不正当竞争行为。此后,一些国家 如德国 制定的专门反不正当竞争法也与民法上的侵权行为法有着密切的关系。在一定意义上可以说 ,反不正当竞争法是侵权行为法在市场竞争领域的延伸和专门化。但是,现代反不正当竞争法并非单纯的私法,而是越来越多地体 现了公法的因素,有专门执法机构的主动介入,因此兼具公法和私法的性质 ,作为竞争法的一部分而属于经济法的范畴。现代反不正当竞争法的利益保护呈结构状态,不仅保护竞争者（经营者）的利益,而且也保护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的社会公共利益。
相对于反垄断法来说,反不正当竞争法主要是保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡,侧重维护微观的竞争秩序,追求局部和个案的公正,保障静态的财产权和人身权。相应地 ,反不正当竞争法是事后调整,以民事救济（主要靠私人提起民事诉讼）手段为主,辅以行政和刑事制裁的手段【8】。由于反不正当竞争法的核心内容是市场道德原则的法律化,因此其在调整技术上的一个显著特点便是其具有所谓的“不确定性”（因而被形象地称为“不管法”）,即可以对那些诚实的经营者提供补充性的保护 ,对那些从事不正当竞争的行为人进行兜底性的制裁,这使得相对于那些作深度调整的专门法而言,其适用的领域非常广泛且富有灵活性,对经济生活具有敏锐的反应力。
反不正当竞争法与知识产权有着非常密切的联系。美国学者认为, “要理解法律为什么建立特定的知识产权（intellectual property rights）,就必须首先理解法律怎样规定构成一个商业上的不公平行为（acommercial wrong) 。从历史的和概念的两个方面来看, 知识产权法是不公平竞争法的产物（out-growth）。”【9】这里的结论也许有些偏颇和绝对,因为若从知识产权法的角度看 ,也可以说反不正当竞争法是知识产权法的产物 实际上知识产权法比严格意义上的反不正当竞争法的产生时间要早,但是,这 个结论至少强调了反不正当竞争法与知识产权法之间的密切关系。“知识产权法与不公平竞争法都力图保护企业的贸易关系免受其他企业的不正当干扰,同时促进企业之间的交易与竞争。”【10】可以说,保护知识产权是反不正当竞争法与知识产权法为实现它们共同使命的一个具体的和直接的表现 ,是两者功能的交叉领域。
保护知识产权当然主要是专门的知识产权法专利法、商标法和版权法等的任务,但它也是反不 正当竞争法最初关注的大部分甚至全部对象,因为早期的反不正当竞争法主要就是围绕着为专利法和 商标法提供补充,因而人们往往认为反不正当竞争法是知识产权法的一部分。虽然现代反不正当竞争 法关注的对象已远远不限于知识产权的保护问题,而涉及整个市场竞争领域,再笼统地说反不正当竞争 法是知识产权法的一部分显然也是不恰当的,但是对知识产权进行保护无疑仍然是反不正当竞争法的一项非常重要的和基本的任务。反不正当竞争法的基本使命是维护市场的公平竞争秩序,保护知识产权正是其完成该使命的一个具体表现。因为,若不对知识产权提供有效保护,则不仅因为阻碍创新而失 去效率,而且也因为无偿占有他人的劳动成果而背离了基本的公平原则。从维护公平竞争秩序来看,经 营者不通过自己的经营实绩获取竞争优势,而是采用不正当地获取他人经过艰苦努力取得的知识产权进行竞争,属于一种典型的不正当竞争行为,反不正当竞争法对此进行调整,在客观上必然会产生保护知识产权的效果。
在专门的专利法、商标法和版权法等对知识产权进行深入、细致的保护之外,还需要反不正当竞争 法对知识产权提供保护,其原因在于这些专门的知识产权法在保护知识产权方面仍然存在局限性和漏洞。因为,专门的知识产权法一般要求严格的授权条件和保护程序,这就限制了其保护的范围,使得很 大一部分本应受到某种保护的客体却被“漏”掉了,而这时反不正当竞争法的“不确定性”特点使其可以发挥“补漏”的作用。例如 ,专门的知识产权法如专利法（“三性 ”要求）、商标法（“识别性”要求）、版权法（“独创性”要求）,是某种相对的“强保护”,但从范围上看,这些保护要件限制了客体的范围,决定了它们均属于某种“窄保护”;而反不正当竞争法则是某种 “弱保护 ”,但从范围上则属于“宽保护”。“强”与“弱”、“窄”与“宽”的对比表现在诉讼中的举证和受保护范围等多个方面。【11】因此,专门的知识产权法与反不正当竞争法从不同的角度出发,相互扬长避短,共同对知识产权提供程度不同但均为必要的保护。对此,有一个比较形象的和被广为引用的比喻:如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法 比作冰山,那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。就反不正当竞争法来讲,它在知识产权保护方面的作用,主要体现在为那些不能受到专门的知识产权法保护但基于公平竞争又应该得到保 护的特定知识产品提供法律保护,以弥补专门的知识产权法保护的不足。正如世界知识产权组织1988年所总结的那样,反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。
因此 ,反不正当竞争法对知识产权的保护具有兜底和补充的性质,这决定了其与专门的知识产权法是一般法与特别法的关系。它在专门的知识产权法缺少明确规定时适用,对专门的知识产权法有明确 规定的,反不正当竞争法一般不再重复适用。但是,当专门的知识产权法虽然有规定,但这种规定不充 分或者不周延时,反不正当竞争法仍然可以继续发挥其兜底的功能, 以确保市场竞争的公平 ,实际上也 强化了对知识产权的保护。例如,我国《反不正当竞争法 》第 5条规定的经营者不得采用不正当手段从 事市场交易,损害竞争对手的四种行为之一是 “假冒他人的注册商标”。这与商标法的有关规定有重合 之处。但由于我国 2001年修订前的《商标法》未能对注册商标进行“全面”的保护,所以这一款在实践用来对注册商标权人禁止他人“离开商品”从事的假冒行为（如将他人的注册商标作为企业名称使用）发挥了补充保护的作用。
（二）反不正当竞争法对知识产权进行兜底保护的特点
反不正当竞争法在实现其维护公平竞争的基本功能的过程中,一般并不赋予当事人以积极的权利, 而是通过对违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的行为的禁止来体现。它在对知识产权进行保护时与专门的知识产权法具有不同的方式和立足点。如果说专门的知识产权法对知识产权提供基本的、专门的和静态的保护的话,那么可以说反不正当竞争法对知识产权提供补充的、兜底的和动态的保护。前者作为权利保护法,主要表现在它对各类知识产权的权利主体、客体、内容、获得程序、行使、限制以及救济措施等进行全面的规范,以法定专有权为核心来对知识产权进行直接的、积极的、细致的保护;后者作为行为规制法,主要表现在它将各类利用知识产权的行为作为一种市场行为进行规范,以维护市场公 平竞争秩序为核心来进行间接的、消极的、通常为原则性的保护。由于两者的出发点、调整角度和价值 取向不同,它们之间既不能等同,也不能相互代替,而是相互配合、相互补充的关系,共同对知识产权进 行全方位和更充分的保护,可以说是殊途同归,都是为保护知识产权所必不可少的。
基于反不正当竞争法对于知识产权保护的特点和意义,有关国家和国际组织都很重视利用反不正 当竞争法对知识产权进行兜底保护。在各国最早的反不正当竞争规范中就包含有对专利法所保护不到 的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护,有关知识产权国际公约也很早就加入了或者一开 始就有反不正当竞争条款。缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》,早在1900年的布鲁塞尔文本 中就已经包含了反不正当竞争条款 ,并在此后进一步充实和完善。经过此后的发展 ,其现行文本第10条之二包含三款规定:成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争;在工业领域任 何与诚实商业惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争行为;应特别制止三类不正当竞争行为,即混淆行为、诋毁行为和误导行为。1967年的《成立世界知识产权组织公约》第 2条明确包括了反不正当竞争的内容。1994年缔结、1995年生效的世界贸易组织 《与贸易有关的知识产权协议 》（WTO/TRIPS）协议则明文将许多国家用反不正当竞争法保护的商业秘密（未披露的信息）的保护列入应受保护的七类知识产权之一。而在1996年 ,世界知识产权组织（WIPO）出台了《反不正当竞争示范条款》【12】,对成员国和其他国家涉及知识产权的反不正当竞争立法进行指导。在一定程度上可以说 ,补充保护知识产权的需要催生了反不正当竞争法 ,对知识产权提供兜底保护是反不正当竞争法的传统任务,也是现代反不正当竞 争法的基本任务之一。
保护知识产权的反不正当竞争规范不仅体现在专门的反不正当竞争法中,而且也可以体现在有关的知识产权法中,甚至可以体现在具有反不正当竞争性质的判例中,只要其性质是从维护公平竞争出发,对知识产权提供兜底保护的。正如郑成思教授就 《反不正当竞争示范条款》所分析的:它不称“示范法”（Model Law）,而称“示范法条”（Model Provisions）,这意味着其没有打算用“知识产权保护或附加保护”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部;它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分,也可 作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。【14】
基于补充保护和兜底保护的功能定位,反不正当竞争法对知识产权的保护主要表现在以下领域:第一,那些不受专门的知识产权法保护而应予保护的客体,例如对商品名称、包装、装潢以及企业名称、产地名称等识别性标示的保护,对未注册商标的保护,对作品名称的保护和事实（非独创）数据库的保护。第二,那些不完全符合传统知识产权特性的某些新型客体,这方面的最典型情形是对商业秘密的保护, 计算机网络域名也属这种情况。第三,那些虽然可以受到专门法保护,但是尚未正式获得授权的客体, 例如尚未走完专利审查程序、被授予专利权的技术发明。第四,那些因不正当利用知识产权制度而受到 侵害的客体。在知识产权领域,有时知识产权人的权益受到损害却无法依知识产权制度获得有效的保护,这主要表现为我国《专利法》规定的专利权无效宣告以及《商标法》规定的商标争议、商标无效裁定 等项制度被不正当地利用 ,在两个均已注册的相同或相似商标纠纷和两个均已授权的专利纠纷中往往 也存在不正当竞争的问题 ,表现为一方在取得权利的过程中有违诚实信用原则。此外,在特殊的情况下 ,某些已过知识产权保护期但产生了市场信誉的客体,如果被任意利用会造成严重不公平的后果,并 且对消费者造成混淆误认的,也可以利用反不正当竞争法进行保护。
当然 ,如同专门的知识产权法的保护应该有一个合理与适度的界限一样,反不正当竞争法对知识产权的补充和兜底保护也必须合理与适度,防止不适当的保护造成市场主体之间利益的失衡和新的不公 平的情况 ,还要注意保持知识产权制度内部的协调。例如,如果反不正当竞争法对未注册商标和商业秘密（专有技术）保护过度,使不花费申请注册、审查的成本和风险也能得到同样强度的保护 ,就会对实行 注册原则的商标法和实行先申请和实质审查原则的发明专利法的基本制度造成冲击。
对一个特定的客体是采取专门的知识产权法的保护还是采取反不正当竞争法的保护,要视具体情 况而定,亦非一成不变,它反映了一个国家特定时期的知识产权政策。一般说来,采取制定专门的知识产权法保护的是那些比较典型的、重要的、涉及的利益关系比较明显并且得到较好平衡的特定知识产 品,而对一时难以制定专门的知识产权法保护的知识产品则由反不正当竞争法来进行保护。随着科技、 经济的发展,原先采取反不正当竞争法保护的知识产品可能需要纳入已有的或者制定新的知识产权专 门法来保护。例如,多数国家一开始都是利用反不正当竞争法来保护商业秘密的,但随着商业秘密保护 问题越来越重要 ,涉及的利益关系越来越复杂,现在一些国家则选择制定专门的商业秘密保护法的形 式。从这个角度来说,反不正当竞争法对知识产权的保护既具有补充性,又具有某种过渡性。当然,对有些客体的保护在性质上与专门的知识产权法的自身体系和基本逻辑并不相符,而与反不正当竞争法 的性质相吻合,即使基于某种原因它们被纳入到了专门的知识产权法的领域,如我国《商标法》中的“反向假冒”问题和 《著作权法》中的“冒名侵权”问题,但是其实质上仍然是一个反不正当竞争问题,因此可以视为专门的知识产权法中的反不正当竞争条款。
虽然具有不确定性的反不正当竞争法在总体上具有兜底保护知识产权的功能,但是“严格地说,成文法律条文中明确列举的不正当竞争行为乃是法定的不正当竞争行为。这些属于显而易见的不正当竞争行为并非实践中不正当竞争行为的‘底线 ’,真正的兜底是对那些法无明文规定,表面上隐性 ,却实为不正当竞争行为的规制。”【15】而这主要体现在反不正当竞争法中包括公平、诚实信用等内容的一般条款中。德国在 1909年重新制定的《反不正当竞争法》增加了一个一般条款（第1条）,使该法成为由一般条款加行为列举构成的法律。【16】据统计 ,在德国依据（反）不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二,余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。【17】
而我国现行的《反不正当竞争法》尚缺乏严格意义上的一般条款,存在着明显的封闭性的缺陷,因 为该法第2条第2款“违反本法的规定”限定了认定不正当竞争行为的范围,即从立法本意来看,该法将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在其第二章所列明的 11种情况,不允许执法机关在此之外进行 认定。这就限制了该法对包括知识产权在内的正当权益进行兜底保护功能的发挥 ,需要从合理解释现 行规定和完善立法两方面入手 ,充分发挥反不正当竞争法一般条款的灵活性强、包容量大的功能。从合 理解释现行规定的角度讲,既不能完全拘泥于字面而将我国《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款理解为不具有任何一般条款的意义,又不能脱离立法原意将其解释为完全的一般条款 ,而是从现行规定的现状出发,考虑到不同领域法律问题的性质,将其理解为有限的一般条款（区分民事的和行政的违法行为）,从而可以从追究民事责任的角度对知识产权进行兜底保护。从完善立法的角度讲,在调整立法 指导思想的基础上,可以去掉该法第 2条第 2款 “违反本法的规定”几个字,或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为 ”条款作为兜底条款。这样 ,执法机关就可以依据第2条第1款和第 2款的公平和诚 实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正竞争行为,将第2条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款,从而增强该法的灵活性和适应性 ,以便对包括知识产权在内的正当权益进行兜底保护。
三、知识产权滥用规制:反垄断法新兴的和敏感的领域
（一）反垄断法及其与知识产权的关系
反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力的一类法律制度的统称。虽然反垄断、维护竞争的思想可以追溯到古希腊奴隶社会和中国战国时期【18】,这方面的法律规范最早可以追溯到古罗马时代【19】,但是现代意义上的反垄断法却是以1890年美国制定的《谢尔曼法》为标志的。反垄断法是现代经济法最典型和最核心的部分之一 ,对维护自由公平的竞争机制和经济的活力,实现资源有效配置,增进消费者的福利,维护社会公共利益具有非常重要的意义,在一些西方国家 ,反垄断法甚至被称为 “经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”。尽管各国反垄断法在立法模式和具体内容上存 在差异 ,但是它们在基本的制度框架上则是大致相同的,即现代各国反垄断法的实体制度一般是由禁止联合限制竞争（垄断协议）制度、禁止滥用市场支配地位制度、控制企业结合（经营者集中）制度这三个最基本的方面组成【20】,其他的一些具体制度都是附属于这些基本制度或由这些基本制度派生出来的。
相对于反不正当竞争法来说,反垄断法的目的主要是保护竞争机制本身不受扭曲,竞争不被排除或限制,防止竞争不足,维护宏观的竞争秩序,侧重追求整体和宏观的效率,实现动态的交易安全。相应地,反垄断法主要是事前规制,如调查市场结构、审查经营者集中、核准某些卡特尔等,偏重行政手段,如罚款、在特定情形下分拆大企业等 ,主要依靠行政程序和公诉 ,辅以民事制裁和刑事制裁手段【21】,并且其在实施中需要进行复杂的经济分析。因此,反垄断法对经济的影响更为重大、更为宏观 ,并且其具有明 显的国家干预性、社会本位性和经济政策性等特征 ,非常典型地体现了经济法的特点。
反垄断法也与知识产权有着密切的联系。知识产权的基本特点之一即是其专有性或垄断性,其在本质上是法律赋予的一种合法垄断;而反垄断法的基本使命就是反对垄断,保护自由公平的竞争,但同 时也有例外,而且,一般说来,知识产权就是属于这种例外中的一种情形。因此,两者之间的关系比较复杂,它们既具有某些方面的一致性,又可能存在潜在的冲突。
一方面 ,知识产权法与反垄断法在基本目标与功能上具有一致性,拥有和正当行使知识产权的行为 不存在违反反垄断法的问题。首先,知识产权法与反垄断法均具有促进竞争和推动创新的目标与功能。反垄断法的基本目标是反对垄断,维护市场的自由公平竞争, 以维护经济活力,这就要求并保障经营者之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路,为创新提供压力 ,同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新;而知识产权法通过授予重要但有期限的市场支配力（垄断力）来奖酬在创新上的投资,为创新提供动力,同时维护公平的市场竞争秩序。有人用比喻来形象地说明反垄断法与知识产权法在鼓励创新方面的殊途同归:反垄断法用竞争性市场的“大棒”（即不创新的企业就要遭淘汰）来促进鼓励初始创新的市场结构;知识产权法则用有限专有性及由此获得的利益的“胡萝卜”来鼓励初始创新。反垄断法通 过保护在专有性的知识产权以外的竞争机会来促使后续创新 ,知识产权法则通过要求初始创新的公开（至少对专利而言）以及为后续创新者提供“合理使用 ”和不受知识产权“滥用”的权利来促使后续创新。【22】“强大的知识产权与有力的反托拉斯政策在促进创新的共同目的上是同一枚硬币的两面。”【23】其次,知识产权法与反垄断法均具有保护消费者利益的目的和功能。反垄断法通过保护和鼓励竞争来保 护和实现消费者的福利 ,这是其最基本的目标和功能;知识产权法不仅通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利 ,而且通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者 免遭交易中的损害,这也可以达到保护消费者的目的。因此 ,虽然主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同,但是它们在促进竞争、推动创新和保护消费 者方面存在着一致性 ,可谓殊途同归。美国司法部和联邦贸易委员会 2007年的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告在前言中指出:经过近几十年的司法实践,反托拉斯执法机构与法院已认 识到知识产权法与反托拉斯法拥有共同的基本目标,即改善消费者福利和促进创新。知识产权法和反托拉斯法前后相继地（in tandem）共同发挥作用,以更低的价格带给消费者更新、更好的技术、产品和服 务。两者是具有互补功能的法律机制,共同发挥作用以给消费者带来创新:反托拉斯法保护市场中的活跃的竞争,而知识产权法保护对创新的投资可以获取回报。两者均刺激竞争对手之间展开竞争,争相成为消费者所期待的技术、产品或服务之市场的最新进入者。正是基于这种一致性,反垄断法就要尊重和保护拥有和正当行使知识产权的行为,这时知识产权对竞争的某种限制就应当视为国家实施知识产权制度以鼓励创新的必要代价,应当受到反垄断法的宽容,作为其适用除外。
另一方面 ,知识产权不正当行使行为可能会与反垄断法形成冲突,应当受到反垄断法的规制。仅从表面上看,反垄断法与知识产权法就存在差异,因为反垄断法是反对垄断和保护竞争的,而知识产权法恰恰就是授予和保护某种对竞争进行限制的权利的。“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物。”“相反,竞争政策都是关于自由的,是反垄断的。”【24】虽然这种表面上的不一致并不必然带 来它们实际上的冲突 ,但它确实蕴含着这种冲突的可能性。两者之间的实际冲突不是由于知识产权的拥有本身引起的,而是由于知识产权的具体行使行为引起的,并且是知识产权的不正当行使（滥用）行为引起的,即知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限,不正当地排除、限制了市场竞争。在这里,区分知识产权的拥有和知识产权的行使以及知识产权的正当行使与不正当行使是非常必要的。知识产权的拥有本身并不必然导致与反垄断法的冲突,而且知识产权的正当行使也不会产生与反垄断法的冲突,然而,知识产权权利人不正当行使其权利,并且排除、限制了市场竞争,就会导致这种冲突。区分知识产权的拥有与知识产权的行使是反垄断法对待知识产权问题的基本原则和逻辑。例如,在美国微软垄断案中,微软公司提出其受到指控的行为是行使其依法获得的知识产权（著作权）的抗辩未被地区法院所接受,法院指出微软受著作权法保护是从来不受怀疑的,但微软将 版权作为非法垄断的手段 ,故须适用反托拉斯法。2004年 3 月欧共体委员会对微软垄断案的处理决定以及2007年 9月欧洲初审法院的判决也表明,微软利用保护知识产权的抗辩同样没有得到欧共体竞争 执法机构和法院的认可。前述美国《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告在前言中同时 指出:尽管反托拉斯法与知识产权法的基本目标一致的观点已获得广泛的认同,但在反托拉斯法适用于涉及产生市场支配力的知识产权的特定行使行为时,就会产生疑难问题。例如,适用于整个行业的制造 标准或治疗特殊疾病的唯一方法包含有专利技术,或在研发、发明、制造或分销不存在良好替代品的产 品或工艺方法的过程中涉及专利技术的许可 ,则在上述情形中疑难问题就会产生。日本公正交易委员会2007年《知识产权利用的反垄断法指南》在序言中则更明确地指出:在知识产权制度下,如果知识产 权权利人拒绝授权其他企业使用技术,或虽授权其他企业使用 ,但对于被许可方的研发、生产、销售或其他任何商业行为进行限制,则技术或产品的竞争就有可能受到损害,当然是否发生损害的结果取决于该拒绝授权或限制（与技术使用有关的限制）发生的具体情形以及权利人采用的具体限制措施。因此,在 适用反垄断法时,要确保技术和产品的竞争不受各种背离知识产权制度目标的限制行为所造成的负面效果的影响,充分发挥其促进竞争的作用,这对于竞争政策来说非常重要。
基于上述分析,反垄断法既要承认和尊重知识产权法所赋予的合法垄断权,又要对知识产权的行使 行为进行必要的规制,防止其滥用。我国《反垄断法》第55条明确规定: “经营者依照有关知识产权的 法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”
（二）反垄断法规制知识产权滥用行为的特点
知识产权滥用是一个非常广泛的概念。简单来说,知识产权滥用是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的行为。滥用知识产权既与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触,也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背,并破坏了自由公平的市场竞争秩序。相应地,知识产权滥用行为要受到知识产权法自身的规制、民法的基本原则与反不正当竞争法的规制以及反垄断法的规制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。因此,反垄断法不是规制知识产权滥用行为的全部法律手段,而只是其中的一个方面（尽管是主要的和基本的方面）。有学者在分析知识产权与竞争政策（其核心是反垄断法）时指出,两者关系有三个重要的维度:第一方面是知识产权滥用行为源于知识产权自身,解决办法也在专利法等知识产权法自身;第二个是垄断（知识产权）滥用行为源于知识产权自身,但解决办法具有（矫正）反竞争的意义;第三个是专利（知识产权）垄断的利用行为超越了排他性的范围,需要通过竞争政策来解决。【25】这与我们分析知识产权滥用与反垄断法的关系也是基本一致的。
就知识产权法自身的规制来说,知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外,为了国家利益或 者社会公共利益,有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制,如著作 权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等,甚至还有直接的 有关权利不得滥用的条款。就民法基本原则以及反不正当竞争法的规制来说,公平、诚实信用、权利滥用禁止等既是民法的基本原则,也是反不正当竞争法的基本原则,后者是前者在市场竞争领域的具体体 现。在作为专门的知识产权法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时,运用权利不得滥用 等民法基本原则可以对一些知识产权滥用行为加以一定程度的控制。这是在特定情况下起漏洞补充作用的,而不能成为主要的适用依据。由于这些民法的基本原则同时也是 《反不正当竞争法 》的基本原 则,因此在具体的法律适用时就可以依据反不正当竞争法的相关条款。即使我国现有的《反不正当竞争法》缺乏严格意义上的一般条款 ,但根据合理解释原则,在认定民事性质的违法行为时,仍然可以将包含 前述原则的该法第二条解释为一般条款,对构成不正当竞争的知识产权滥用行为进行规制。
知识产权法自身规范对知识产权滥用的规制和民法基本原则对知识产权滥用的规制,都属于在民 商法范围的规制,这种规制是必要的,但受其民法自身性质和手段的局限,还不足以解决知识产权滥用 的更深层次的问题。反不正当竞争法兼具公私法的性质,其对市场竞争行为的调整相对于民法的调整 向前迈进了一步,但是其与同属竞争法范畴的反垄断法在调整手段、调整目标等方面还存在很大的差别。而主要具有公法性质的反垄断法对知识产权滥用的规制可以在此基础上进行更高层次【26】的规制。虽然并非所有知识产权滥用都涉及反垄断法上的问题,但是由于竞争政策是各国基本的公共政策,而且 知识产权的垄断性也决定了其滥用行为往往会造成对竞争政策的破坏,因而现代各国主要是在反垄断法的框架中来解决知识产权滥用问题的。这是因为防止竞争被不正当限制是知识产权滥用法律规制的 政策目标中的一个基本的方面。美国律师协会反托拉斯法部关于知识产权滥用的出版物就其中的专利 权滥用指出:“专利权滥用原则的历史清楚地表明,该原则形成于三个相关领域的公共政策:防止反竞争影响、保护被许可人不被许可人欺诈取胜、保证专利法的目的得以实现。” 【27】
当知识产权的行使违反反垄断法时,必然存在知识产权的滥用,但是,反过来并不一定成立 ,即有些（甚至多数）滥用并不违反反垄断法。【28】“一般说来 ,如果根据《谢尔曼法》第一条有违反反托拉斯法的行为,则法院就会很正常地发现曾有专利权的滥用,这样法院就宣判不予执行。然而,这种逆反推论并 非总是正确的,因为无论什么时候,当专利权人试图超出许可范围扩大垄断,不管竞争是否有实质性的减少,或者有其他必要的影响来说明有无违反反托拉斯法的行为,都可能有专利权的滥用。”【29】由于滥用在本质上要求法院不对反竞争行为提供支持——是盾而不是矛——因此它可能包括但不限于反托拉斯的禁止问题。按照第九巡回上诉法院的看法 , “虽然违反反托拉斯法的试图利用版权的行为可能会引起 版权滥用的抗辩 ,但反过来未必是正确——为了构成对侵权诉讼的衡平法上的抗辩 ,版权滥用不必是违反了反托拉斯法的行为。” 【30】
反垄断法对知识产权滥用进行规制的基本前提和特点在于维护有效竞争,即反垄断法通过维护有 效竞争来使得社会个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益——实质公正和社会整体效率。这里的知识产权的滥用就主要表现为在行使知识产权的过程中不正当地限制竞争的行为。这是由 反垄断法的社会本位性和保护竞争的特点和调整角度所决定的。这既不同于知识产权法针对权利本身 进行的限制,也不同于民法的公平、诚实信用和权利不得滥用原则从更为广泛的角度考虑社会公共利益 而并不特别关注竞争所受到的限制,还不同于反不正当竞争法侧重从维护商业道德的角度对竞争关系 进行的调整。反垄断法作为典型的经济法,其所进行的限制必然主要运用不同于民法的公法的方法,有专门机关的主动介入,即反垄断法对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预的方式,并注重运用经济 分析的方法,侧重宏观利益的维护。
反垄断法对知识产权的滥用进行限制,这不仅是反垄断法与知识产权法进行协调的一种结果和表 现,而且也是两者进行协调的一个过程,其目的是使自由公平的竞争得到维护的同时,也使知识产权法律制度得到正确的实施,使其内在机能得以实现。由于反垄断法所体现的竞争政策和知识产权法所体现的创新政策都是各国基本的公共政策,对这两者的协调就是一个很复杂的问题,对知识产权滥用行为 进行规制是反垄断法中一个新兴的和敏感的领域。不同的国家、不同的时期在对知识产权滥用行为进 行反垄断法规制时是有不同的分析和处理原则的。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家,人们往 往强调知识产权的特殊性,常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。过去曾有一段时期,美 国和欧共体都假定知识产权的专有性本身就产生了市场垄断力,并假定所有的知识产权许可都产生竞争者之间的共谋。但在20世纪80年代以后,情况逐步有所改变,尤其是1995年的美国司法部和联邦 贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来,各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化。总体来看,有关国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为时,仍然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的,既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束,也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。这也应是我国在理解和适用《反垄断法》第55条时所应持的基本立场。
注释：
【1】参见王先林: 《从个体权利、竞争工具到国家战略》,载 《上海交通大学学报 》哲学社会科学版 2008年第 4期。
【2】这里只是就一般情形的笼统说法,如果具体涉及专利权 ,那么无论是依据 TRIPs协议还是我国现行 《专利法》都至少还应包括 “许诺销售”（offering for sale）和“进口”。
【3】[日]富田彻男: 《市场竞争中的知识产权 》,廖正衡等译 ,商务印书馆 2000年版,第 13页。
【4】[美]道格拉斯 ·C ·诺思: 《经济史上的结构和变革 》,厉以平译 ,商务印书馆 1999年版,第 161页。
【5】参见 [美 ]理查德 ·A ·波斯纳: 《法律的经济分析 》上 ,蒋兆康译 ,中国大百科全书出版社 1997年版,第 47页。
【6】 参见王源扩: 《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制 》,载 《政法论坛 》1996年第 4期。
【7】参见 [日]丹宗昭信、厚谷襄儿编: 《现代经济法入门》,谢次昌译 ,群众出版社 1985年版,第 205页。
【8】但是,在我国《反不正当竞争法 》中行政制裁占了重要地位。
【9】 Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition in a Nutshell ( Fourth Edition) ,W est Group , 2000, p. 2.
【10】前引【9】, p. 36.
【11】参见郑成思: 《知识产权论 》第三版 ,法律出版社 2003年版,第 264页。
【12】其中的“条款 ”p rovisions 有的译为“规定”、“法条 ”。
【13】例如前文提到的法国和英国在19世纪中期的判例。虽然我国不是判例法国家,但我国首例 “不正当竞争 ”案（即“莒县酒厂诉文登酿造厂不正当竞争纠纷案”）的判决则是在1993年 《反不正当竞争法 》出台前几年的1990年由二审法院作出的,而且也是针对知识产权问题商品装潢 的。参见 《最高人民法院公报 》1990年第 3期。
【14】前引【11】第 267页。
【15】参见刘春田: 《司法对 〈反不正当竞争法 〉的补充和整合 》,载 《法律适用 》2005年第 4期。
【16】值得注意的是,德国在 2004年修订 《反不正当竞争法 》时则废除了旧法第一条的一般条款规定,而根据多年积累的经验 ,将其以例示若干类型加以具体化、明确化。不过,新法的第 3条又设置了一项新的一般条款。
【17】参见韦之: 《论不正当竞争法与知识产权法的关系 》,载 《北京大学学报》哲学社会科学版 1999年第 6期。
【18】参见汪海波为戚聿东所著《中国现代垄断经济研究》一书所写的序及该书第 21 - 22页,经济科学出版社 1999年版。
【19】参见闵策励: 《联邦德国的反垄断法 》,载《法学研究 》1986年第 6期。
【20】我国经济体制转轨时期的特殊性决定了行政性垄断在我国非常突出,因此我国《反垄断法》规定的基本实体制度除了这三个方面外, 还包括禁止行政性垄断制度。
【21】我国最终通过的《反垄断法》中没有规定刑事责任。
【22】see Debra A. Valentine,Abu se ofDom inance Relation to Intellectual Property: U. S. Perspectives and the Intel Cases,Before The Israel Interna2 tional Antitru st Conference,November 5, 1999. http : / /www. ftc. gov/ speeches/other/ dvisraelin. shtm.
【23】see Anne K. B ingman, The Role of Antitru st in Intellectual Property,Addressed before the Federal Circuit Conference, June 14, 1994. http: / / www. u sdoj. gov/ atr/public / speeches/0112. htm.
【24】Tina Hart and L inda Fazzani, Intellectual Property Law,Macm illan Press L td,London, 1997, p. 197.
【25】see Daya Shanker, Competition Policy and Prevention ofAbu ses in the TR IPSAgreement, in Roberto Cellini and Guido Cozi ed. , Intellectual Property, Competition and Growth, Palgrave Macm illan, 2007, p. 210. 【26】这里的所谓高层次不涉及不同法律部门的优劣与重要程度的判断问题,只是从对经济关系进行的第一次调节与第二次调节的意义上来说的。 【27】see ABA Section of Antitru st Law, Intellectual Property Misuse: L icensing and L itigation 2000 , p. 33.
【28】不过,在美国人们对于知识产权滥用与反垄断违法之间关系的认识并不完全一致,在司法实践中往往也没有明确对两者加以区分。“法院常常将滥用主张和反托拉斯主张当成可以互换的。在许多案件中一个违反反托拉斯法的裁决也导致一个滥用的裁决,没有进行进一步的讨论。有时候,相反的情形也会成立,尽管仅仅证明滥用成立就推定违反了托拉斯法似乎是不合理的。”参见 Herbert Hovenkamp ,Mark D. Janis &Mark A. Lem ley, IP and Antitru st: An Analysis ofAntitru st Princip lesApp lied to Intellectual Property Law,A sp2 en Publishers, 2004, p. 3 - 2.
【29】[美]约翰 ·理查兹等著: 《产品进入美国市场的法律问题》,侯国云等译,中国政法大学出版社 1991年版,第 215 - 216页。
【30】see Debra A. Valentine,Abu se ofDom inance Relation to Intellectual Property: U. S. Perspectives and the Intel Cases,Before The Israel Interna2 tional Antitru st Conference,November 5, 1999. http : / /www. ftc. gov/ speeches/other/ dvisraelin. shtm.
转载自：中国法学2009年第4期
供稿人：彭丽欣