摘要： 具有复制和传播功能的技术产品（服务）在便利信息传播的同时，也使他人著作权面临被侵害的现实危险，提供者有义务向使用者进行著作权警示以防止和减少侵权发生。著作权警示义务具有预防侵权发生、平衡利益以及宣传知识产权文化的意义。著作权警示义务的展行以“期待可能和必要”为原则，我国应在立法中规定技术提供者的著作权警示义务。
著作权警示义务是指具有复制和传播功能的技术产品（服务）的提供者在提供技术产品（服务）时，应当警示其用户不得侵害他人著作权。此义务自20世纪50年代开始在其他国家的司法实践与立法中得到确认。我国立法未规定著作权警示义务，学界也鲜有讨论，本文通过对技术提供者的著作权警示义务若干问题的探讨，提出在我国立法中规定著作权警示义务的建议，以期引起学界和立法对此问题的关注。
一、著作权警示义务的来源与意义
当行为人的先前行为造成他人权益面临被侵害的危险时，该行为人负有采取积极措施以防止或减少侵权事故发生的义务，这一理论得到两大法系学界与立法的认可。德国学者Markesinis认为：“在先的危险行为或事实状态会导致注意义务的产生，这一观念成为了不作为责任乃至整个侵权法发展的一个最丰沃的来源。”[1]美国《第一次侵权法重述》和《第二次侵权法重述》指出，当行为人的先前行为制造了一个不合理的继续性的损害他人的危险时，即使当事人没有过错，仍应承担合理的注意义务。[2]我国立法对此虽未明确规定，但多数学者在相关著述中持相同的观点。[3]随着信息传播技术的发展，越来越多具有复制和传播功能的技术产品（服务）被广泛应用于私人领域，这些技术产品（服务）虽然有利于作品的传播和公众对信息的获取，但在实践中被大量甚至主要被用于侵害著作权却也是不争的事实。因此，复制传播技术产品（服务）的提供使得他人著作权面临随时被侵害的现实危险，作为危险源的创设者，技术提供者有义务在提供这些技术时，采取积极措施以避免或者减少侵权行为的发生。正如德国联邦最高法院1984年在“复印店案”中针对复印机提供行为所指出的：“复印机的提供为第三人创造了轻易侵害著作权的机会，造成第三人侵害著作权的严重危险，故提供者有义务采取排除或尽力防止侵害著作权的措施。”[4]技术提供者应当采取的具体措施依据其对技术产品（服务）的控制程度以及主观认知状况的不同而有多种形式，如标注著作权警示、对用户的活动进行适当审查监督、删除屏蔽侵权作品、终止反复侵权者账号等，在这些措施中，著作权警示被认为是一种普遍适用于所有技术提供者的最低标准的措施而为世界各国的立法和实践所认可。
要求技术提供者承担著作权警示义务具有以下三个方面的意义。第一，在具有复制和传播功能的技术产品（服务）被大量应用于私人领域的今天，很多不具备法律知识的一般用户并不知道著作权的界限在哪里，明确而清楚的著作权警示有利于他们了解并遵守著作权法的规定，从而预防侵权行为的发生。第二，为保护著作权人的利益，要求技术提供者采取积极防范措施是必要的，但在考虑应当采取何种措施时，技术创新、商业经营自由、公众获取信息也是重要的公共政策考量。特别是对于纯粹提供技术产品者而言，由于产品制造、销售后完全脱离提供者的管控，在没有过错的情况下，要求其采取其他措施阻止侵权的发生既不合理也不可行，此时仅承担著作权警示义务既有助于保护著作权，也不致因承担过份的义务而抑制技术的发展。第三，复印机、数码相机、MP3、互联网、P2P等具有复制传播功能的技术产品（服务）已经成为人们工作和生活中不可或缺的部分，要求技术提供者在提供这些技术产品（服务）时进行适当的著作权警示，也有助于人们从日常生活中了解著作权法知识，对于提高公众著作权意识、普及和宣传知识产权文化具有重要意义。
二、著作权警示义务的立法与实践
（一）美国
著作权警示作为技术提供者的一项法定义务在美国版权法的多个条文中都有体现，例如，根据美国版权法第108条（d)(2)、(e)(2）的规定，图书馆、档案馆在收取读者的复印申请单的场所和复印申请单上，应当按照版权局长制定的条例的要求醒目地展示版权警示。根据第108条（f)(1)的规定，提供复印设备的图书馆、档案馆如果已经在复印设备上设置有符合要求的版权警示说明，则不能因为图书馆、档案馆或者其雇员未对读者使用复印设备复印版权作品的行为进行监督而要求其承担法律责任。[5]从这些规定可以看出，在美国，图书馆、档案馆等其他技术提供者，如果未履行版权警示义务，则有可能对技术产品（服务）的使用者侵害著作权的行为承担法律责任，从而使著作权警示成为技术提供者的一项法定义务。
（二）澳大利亚
在澳大利亚，如果技术提供者在提供技术产品或服务时未履行著作权警示义务，则有可能被法院认定因违法“授权”使用者侵害著作权而承担法律责任。在“Moorhouse诉新南威尔士大学案”中，一名大学毕业生Brennan使用新南威尔士大学图书馆提供的自助复印机制作了《美洲人，婴儿》一书中一个完整故事的两份复制品，该书的作者Frank Moorhouse和出版商将新南威士大学诉至法院，要求法院认定被告提供复印机的行为侵犯其著作权。新南威尔士最高法院在判决中认定，被告向公众提供复印机等技术产品或者服务有可能导致他人著作权被侵害，因此被告有义务采取合理的措施以避免或者减少侵权事故的发生。在被告对读者使用复印机没有任何监管的情况下，其最重大的过错在于没有在复印机上设置足够明确清楚的著作权警示，因此被告新南威尔士大学提供复印机的行为构成违法“授权”他人侵害著作权。[6]
（三）德国
德国在20世纪五、六十年代的模拟技术时期就通过一系列判决确立了技术提供者的著作权警示义务，在这些判决的形成中，德国音乐著作权集体管理组织（简称“GEMA”）对于著作权警示义务的确立扮演了极为重要的角色。1955年的“ Grundig-Reporter案”是德国法院确立著作权警示义务的第一个案件。在该案中，GEMA将录音机制造商Grundig诉至法院，理由是被告制造和销售的录音机分别可以就唱片、广播及麦克风的声音进行录音，录音机的提供增加了原告受托管理的著作权被侵害的危险。原告据此要求法院判决，被告如果未在相应的广告中登载“录制GE-MA所拥有的音乐作品时应取得授权”的著作权警示，则不得销售该录音机。德国联邦法院最后判决：被告若不加注“使用原告管理之音乐作品应征求其同意”的著作权警示，则不得销售、交付、出租或以其他方式提供录音机。法院判决的理由是，被告制造和销售有侵权之虞的设备，但并未采取防止购买者侵权的措施，使原告的著作权受到被侵害的威胁，故原告有不作为请求权，且该请求权只需被告行为足以危害原告之权益，或提供足以产生危害的相当机会就可以成立，而不必取决于实际上是否发生侵权结果。[7]此后GEMA又继续通过一系列诉讼，要求空白录音带、录像带的制造商和销售商也应附加同样的警示，这些要求最后都得到了法院的支持。[8]
三、技术提供者的著作权警示义务的行
（一）著作权警示义务的履行主体
承担著作权警示义务的技术提供者包括技术产品提供者和技术服务提供者，前者如模拟技术下的录音录像机、复印机、照相机，数字技术下的计算机、数码相机、扫描仪、P2P软件等所有具有复制传播功能的技术产品提供者；后者如复制服务、网络服务等技术服务提供者，网络服务提供者包括网络接入服务提供者、信息空间服务提供者和搜索链接服务提供者。提供者除了生产制造者，还有销售者、出租者、出版者等。
（二）著作权警示义务的履行内容
著作权警示义务的履行内容是指技术提供者应当如何具体表述著作权警示，即对使用者进行泛泛的一般性警示还是进行具体的特别性警示。在1964年的“AGFA案”中，德国联邦法院指出，如著作权警示的内容只是一般性的要求购买者注意法律规范（著作权法规定），而未提及应向谁取得同意时，应认为被告未尽其作为义务，因为有意购买录音带者未必均熟知著作权法。因此，一般性的警示内容无法使其充分了解法律状况与应自何处取得同意，相对于此，如警示内容中提及授权人为原告，则属于较为根本有效的防范措施，因为该警示内容将使有意购买录音带的人能够确实知道向谁取得同意。[9]在另一起诉录音机制造商的案件中，德国联邦法院也指出，即使录音机制造商的广告为中性广告，也负有在著作权警示内容中标示“录制原告所拥有的音乐作品时，需征得其同意”的义务。但批评者认为，录音机制造商只需提示“使用录音机时不得因未取得同意而侵害他人权利，特别是著作权”，而无需于声明中提及原告，因为录音机制造商并非原告的辅助人。[10]
根据美国版权法的规定，图书馆在为读者提供文献复制服务时，应当以如下内容进行著作权警示：“美国版权法（美国法典第17编）规范制作版权资料复印件或者其他复制品之行为。根据法律规定，图书馆和档案馆在特定条件下有权提供复制件或者其他复制品。该特定条件之一是该复制件或者复制品将不被‘用于任何除个人学习、学术或者研究之目的’。如果使用者提出的制作复制件或者复制品之请求或者在以后的使用中超出‘合理使用’的范围，该使用者将负版权侵权责任。本机构保留拒绝接受一项复制申请之权利—如果，根据其判断—履行该申请将会卷入违反版权法之行为中。”[11]
（三）著作权警示义务的履行方式
著作权警示义务的履行方式是指技术提供者应当如何具体展示上述警示内容，一般包括展示的位置、时间、手段、载体的规格等。正如前文所述，著作权警示义务的具体履行方式在达到“明显、清楚、可理解的”效果的同时，对技术提供者而言应当是可行的而且不致造成其不合理的负担，即德国司法实践中确立的“期待可能与必要性”[12]标准。
1．展示著作权警示的位置
实践中技术产品和技术服务种类繁多，提供方式也各有不同，因此著作权警示的具体位置不能一概而论，应当根据提供者的具体场景确定。在1964年的“GEMA诉录音带销售商案”中，原告要求被告在橱窗中展示录音机时，应同时在橱窗和商店明显处中竖立A4海报展示著作权警示。对此德国联邦法院认为，以A4海报在橱窗中展示著作权警示，不仅影响橱窗、营业场所布置，而且未考虑营业场所大小与陈列录音机的数量，更有问题的是，该措施对于经销商所造成的负担与其欲达到的成果不具备合理关系，故此要求既不适当且无期待可能性。在美国，为读者提供文献复制件的图书馆展示著作权警示的位置为：承接文献提供的场所、复制申请单上、提供的文献复制件上。
2．展示著作权警示的时间
对技术使用者而言，购买使用某技术产品或服务有一个从认识了解到购买再到最后实际使用的过程，一般而言，履行著作权警示义务的时间越早，就越有利于购买者了解著作权上的义务，从而使其在使用技术产品或服务中更会遵守著作权的规定。相反，在购买时才告知购买者著作权警示的内容，其防范效果远小于在广告中为之，甚至使购买者产生被欺骗的感觉，而更不愿遵守相关著作权法的规定。[13]而在购买后的“产品使用说明书”中进行著作权警示则更容易被使用者忽视。
3．展示著作权警示的手段
展示著作权警示的手段是指著作权警示内容的载体及其大小规格，此仍应依据产品或服务的种类及提供方式的具体情形确定。如在上文的“ GEMA诉录音带销售商”一案中，法院根据销售录音带的经营场所确定被告应当在橱窗上竖立著作权警示，但A4规格的海报不符合“期待可能与必要性”标准。实践中，可以通过以下形式承载著作权警示：在广告中展示；在交易条款中展示；在产品上附载；在产品使用场所张贴；在使用说明书中展示等。
四、对我国技术提供者的著作权警示义务的立法思考
我国现有立法中未规定技术提供者的著作权警示义务，司法实践中也从未发生过著作权人起诉技术提供者要求其承担著作权警示义务的案例。正如前文所述，著作权警示义务在保护著作权、利益平衡与责任认定、知识产权文化氛围的营造方面发挥着重要的作用。在我国的知识产权保护现状下，通过立法确认技术提供者的著作权警示义务有更深刻的现实背景：目前在各城市的大街小巷尤其是高校周边，提供复制设备和条件的经营场所比比皆是，这些经营场所无论在复印设备上还是在经营场所内外从未张贴任何著作权警示，使得违法复制他人作品光明正大、堂而皇之，而经营者也可以不知用户的复印内容侵权为由推脱责任。要求经营者承担著作权警示义务不但可以在一定程度制止或减少侵权行为，而且在其未履行的情况下可以据此认定经营者的主观过错而要求其承担共同侵权责任。在网络环境下，利用网络服务商提供的网络服务非法复制传播作品已经成为侵害著作权的“重灾区”，固然不能要求网络服务商对用户的行为承担全面的审查监督义务，但这并不意味着其不能采取其他防范措施，比如著作权警示义务。要求网络服务提供者在提供网络服务时进行充分和恰当的著作权警示，对于减少网络上的侵害著作权行为，宣传知识产权文化、认定网络服务商的主观过错具有重要意义，因此我国有必要在《著作权法》中规定技术提供者的著作权警示义务。
我国《著作权法》应当至少在一个单独条文中规定技术提供者的著作权警示义务，其中包括履行主体、履行内容、履行方式等。履行主体应当包括所有具有复制和传播功能的技术产品和服务的制造者、销售者、出租者。履行内容不能是泛泛的一般性警示，如“使用本产品应注意著作权法规定”或“应尊重版权，遵守版权法的规定”等，但也不必像美国版权法规定的那样繁琐，实践中在我国销售的日本富士数码相机所附的著作权警示内容可资参考。[14]著作权警示义务的履行方式仍以“期待可能与必要”为标准，应达到“清楚、明显、可理解”的程度。网络服务商在提供网络服务过程中展示著作权警示时，应当以与发布商业广告同样的方式履行著作权警示义务，才符合“期待可能与必要性”标准。立法还应当将违反著作权警示义务作为技术提供者具有“过错”的衡量标准之一，并规定在此情况下，技术提供者应就损害结果与著作权直接侵害人承担共同侵权责任。
注释:
[1]Markesinis and Unberath, The German Law of Totts, p. 86．转引自李昊：《交易安全义务论一德国侵权行为结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第244页；《欧洲侵权法原则》第4:103条也规定：“积极作为保护他人免受损害的义务在行为人创设或控制了一种危险的情形下，可以存在。”
[2]参见殷志良译：《侵权法上作为义务产生的根据—美国侵权法重述对作为义务的规定》，载《民商法学家》（第2卷），中山大学出版社2006年版，第373页。
[3]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第16页；杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第157页。
[4] BGH,GRUR 1984,54．参见蔡明成编印：《国际著作权法令暨判决之研究（肆德国著作权法令暨判决研究）》,1996年，第389页。
[5] See 17 U. S. C. § 108 (d)（2). (e)）(2). (f)（1）．
[6]University of New South Walesv．Moorhouse,[1976] RPC 151.
[7]赖文智，王文君：《数位著作权法》（再版），益思科技法律事务所、翰芦图书出版有限公司2007年版，第21页。
[8]参见贺德芬：《录影带之法律问题》，载贺德芬著：《文化创新与商业契机（著作权法论文集）》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第314页。
[9]BGH GRUR 1964,92．参见林昱梅：《论著作权人对间接妨害人之不作为请求权—从德国之妨害人责任理论出发》，载《兴大法学》第2期，2007年11月，第156-158页。
[10]BGH GRUB 1964,92．参见王怡苹：《论著作权法之间接侵害-从德国判例所获之启示》，载《东吴法律学报》第十九卷第四期（2008年第4期），第80页。
[11]See Warnings of copyright for use by certain libraries and archives. 37 CFR 201. 14. EB/0L [2009-6-14] http://www. bitlaw. com/source/37cfr/201_14. html.
[12]“期待可能与必要性”，是德国联邦法院根据民法的诚信原则与权利不得滥用原则在司法实践中确立的，用以判断行为人是否负有采取积极措施的义务以及应当采取何种措施的标准。该标准的形成过程及具体内容参见王怡苹：《论著作权法之间接侵害—从德国判例所获之启示》，载《东吴法律学报》第十九卷第四期，2008年第4期，第87页。
[13]林昱梅：《论著作权人对间接妨害人之不作为请求权—从德国之妨害人责任理论出发》，载《兴大法学》第2期，2007年11月，第156-158页。
[14]该内容为：“未经所有者允许，用本数码相机系统拍摄的图像不能用于违反版权法的用途，除非用于个人目的。请注意，即使纯粹用于个人目的，在拍摄舞台表演、文艺节目和展览时可能也会受到一些限制。用户还必须注意，当转让含有版权保护的图像或数据的存储卡时，必须在版权保护法许可范围内进行。”
文章来源：《知识产权》2010年第2期
供稿人：梁婧