摘要：传统知识的知识产权保护一直是争议的焦点问题。目前世界范围内的法律保护主要有国际法和国内法两个体系。其中国内法涉及宪法、行政法、知识产权法等。在我国，确立传统知识法律保护体系的第一步是首先要明确对传统知识保护的对象所蕴含的利益关系究竟是什么，进而全方位地确定保护传统知识的法律手段。只有这样，才能为我国传统知识的知识产权拓宽保护之路。传统知识的知识产权公益诉讼制度的设想，不仅规避了传统知识产权主体界定不明的争议，还可以有效遏制开放获取的产权制度，维护公共利益以及民族传统文化知识的完整性。 it has always been the point at issue on how to protect the intellectual property rights of the traditional knowledge. There currently exist two systems on legal protection in the world, which are the international law and the internal law. Among them, the latter involves constitution, administrative law and the intellectual property law. The author thinks that the first step in establishing an intellectual property protection system in our country is to make certain the interests involved in the protection of the intellectual property rights of the traditional knowledge, and thus a legal method on the protection of the intellectual property righis of the traditional knowledge from all aspects can be found. Only by this way, the road to protect intellectual property righis of the traditional knowledge in our country will be widened. The idea of protecting the intellectual property rights of the traditional knowledge by establishing a public litigation system not only avoids the uncertainty in defining the main party in the intellectual property rights of the traditional knowledge, but also affectively contains the system on getting an intellectual property rights publicly. Thus, the public interest and the integrity of traditional culture of our nation could be assured.
被称为“全国首例民间艺术作品著作权纠纷”的黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府诉歌唱家郭松一案，引起了国内知识产权界、音乐界的轩然大波。本案虽然尘埃落定，但是它留给我们的思考却远远没有结束。在这个案件中，留给笔者最深刻的思考是：一个乡政府作为原告，其诉讼主体的资格是否符合法律规定，能否为一首民歌状告作曲家，成为包括中央电视台在内的两方上诉的焦点。为什么会出现这样的争议，而不是争议对方享不享有著作权？究其原因在于：除了传统知识[1]自身的特殊性之外，长期以来，我国公益诉讼制度也一直处于空白，对涉及传统知识产权纠纷的诉讼主体不明，加上公共利益意识淡薄等等因素，造成了目前这种人人都感受到社会公共利益或国家利益受到了侵害，但是却不知道或无法有力地维护这一利益。对于当代中国而言，增强公共利益意识极为必要；对于我国传统知识的知识产权保护而言，也亟需找到保护路径的新突破。
一、公益诉讼制度应成为传统知识的知识产权保护新路径
传统知识需要保护，但是需要什么样的保护，以及如何提供一种有效的保护手段，一直以来是困扰着知识产权界、文化界的一大难题。那么笔者为什么会把传统知识的知识产权保护与一项诉讼制度联系在一起呢？
1．公益诉讼所保护的公共利益与传统知识群体性特征的契合
公益诉讼所保护的利益就是公共利益。何谓公共利益？目前对公共利益的界定仍存在不同的分歧。在国内，有学者认为，公共利益是为某个民族、国家、阶级、集团所共同享有的政治经济利益{1}；还有学者认为，公共利益包含了有机统一的两个方面：普遍性的个体利益和社会共同利益。当某种个人利益具有社会普遍性时，这就成为社会公共利益而不仅仅是个人利益{2}。而在资本主义经济高度发达的西方国家，更多的人希望把对“经济秩序”的妨害视为对“公共利益”的违反{3}。因为，公共利益基本上都涉及经济秩序和社会公德两个方面。
笔者同意一些折衷的观点，认为公共利益应有两层含义：一是“社会公共利益”即“为社会全部或部分成员所享有的利益”；二是“国家的利益”{4}。因此，我们也不妨这样通俗化理解：“公共利益”就是多数人乃至整个民族、整个国家的利益，这种“打包利益”具有群体的特性。
作为传统知识，它具有不可否认的群体性。群体性的含义首先表现在，传统知识与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的知识。为此虽然一些传统知识能够通过有形的产品或约定俗成的固定表达来体现，但却没有任何一个单个的成员能对其主张“创造者的权利”{5}另一方面，传统知识所表达的思想感情、反映的心理愿望在某个特定的民族中具有群体范围内的普遍性；当这种普遍性普及到一个民族、乃至整个社会时，它就有可能成为一种民族精神或民族象征。它们所承载的这种精神，表现为群体的思维模式或指导行为的观念。因此，无论是民间传说、神话故事、剪纸、蜡染、彩绘等民间文学、民间工艺，还是传统的医药知识等都反映出传统文化知识从艺术观念、哲学观念到意识观念的完整体系，作为民族文化发展基因自始至终贯穿于中华民族文化发展的全过程，并成为民族群体文化的主体内涵。
利益是基于人们的物质生产关系和其他的社会关系与社会生活中所形成的客观物质与精神需要而产生的。在联合国教科文组织颁布的有关国际文件中，多次声明应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质、智力与情感方面的总和。并特别强调“文化权利”是人类文化多样性的保障和有利条件，应作为人权之外的“独立的、可实施的权利”{6}既然是一种权利，那么它就满足为“个人或个人的集团得到满足和保护的权利请求、要求、愿望或需求”的某种利益的条件{7}。即文化本身就是一种利益。因此当作为传统知识的群体性被无限放大到整个社会时，就成为了“为社会全部或部分成员所享有的利益”，或者是“国家的利益”，那么这个时候，传统知识所蕴含的群体利益或社会利益就是“公共利益”。所以，在传统知识的保护和利用过程中，不存在孤立的群体利益、个人利益和社会利益，片面牺牲任何一方的利益都会最终危害到社会公共利益。
2，公益诉讼制度保护传统知识的知识产权必要性分析
(1)通过公益诉讼可以有效遏制开放获取的产权制度，打破实体法缺位的尴尬境地，有助于传统知识的价值实现
传统知识丰富的国家一般都是历史悠久、文化灿烂，但是在物质文明和制度文明的建设中却被西方发达国家落在了后面。加上传统知识多是被一些传统社区或部落拥有，缺乏与外界的交流与沟通，其知识生产和知识活动基本处于一种封闭状态，直到商品经济的大潮席卷全球之际，才得以商品化。但是由于传统知识产权制度设置的目的是为了保护创新，因此传统知识就被列为了“公共领域”而可以自由使用且不需要得到任何授权或许可，并可从中获取利益。一些发达国家就充分利用其技术和资金的优势，大肆研究开发传统知识领域，使得这些传统知识持有国或传统社区的人们在肩负着保护发达国家知识产权义务的同时，又承受着自己的智力成果被发达国家无偿利用并获取大量经济利益的悲惨境遇。
当“公共产品”处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉最大程度地榨取公共资源为己所用，有时甚至达到了近乎疯狂的状态。美国迪斯尼公司制作的动画《花木兰》，不仅使迪斯尼公司赚得荷包满满，更严重的是，动画版《花木兰》根本不是我们传说中的花木兰了；我国有近900多种传统中药被国外企业抢先申请了专利，2001年以色列入向美国申请了治疗消化性溃疡和痔疮的中药配方专利并授权给了阿联酋的国家……这些对我们民族传统知识的损害，既有精神层面的伤害，也有经济层面的掠夺。
面对这样的境地，我们只能眼睁睁地看着一个接一个的传统知识被侵犯，而无法得到司法上的救济。如果设置了传统知识的知识产权公益诉讼制度，那么任何公民或组织均可对这种使用传统知识而侵害到公众利益的行为或者无偿使用传统知识而攫取大量经济利益的行为通过公益诉讼，提出精神赔偿及经济补偿，这样我们就可以通过司法途径按照公平、合理的原则实现对传统知识的价值救济。
当然也会有人质疑，诉讼上利益的实现必须有实体法的依据。但是笔者认为，这不是问题的关键所在。因为，程序的独立价值就在于很多情况下它能够打破实体法缺位的尴尬，从公平、正义的角度出发作出合乎法律价值判断的结果。问题的关键在于，这样的诉求能否敲开法院的大门。所以，设立传统知识的知识产权公益诉讼制度的必要性不言而喻。
(2)确立传统知识的知识产权公益诉讼制度，彰显维护本国传统知识的公益抗争
在现有知识产权保护客体的种类中，传统知识并没有被明确列为保护对象，面对发达国家对传统知识的经济、文化掠夺，传统知识的知识产权公益诉讼就突出表现在维护本国传统知识方面的公益抗争。
以印度为例，早在1995年印度科学技术与工业研究委员会（CSIR）就针对美国专利和商标局授予两位印度公民名称为“姜黄在伤口愈合中的应用”的美国专利（专利号5401504）而要求美国专利和商标局重新审查该专利；接着印度农民因楝树而诉美国W. R. Grace公司又是一起在世界范围内很有影响的案件。楝树作为一种传统药用植物，其杀真菌的特性的认知及应用在印度已经有2000多年的历史，该提取物在印度农业中被用于保护作物也有数个世纪之久。基于此，2000年欧洲专利局撤销了该专利，并宣告美国专利权人的行为属于生物盗窃。不仅如此，印度民众还曾基于传统知识的保护而提起行政公益诉讼。2004年，一印度公民向印度最高法院起诉三个国家部委行政不作为，因为后者没有在《欧洲专利公约》规定的异议期内对一项涉及印度传统知识的专利提起无效申请，将使印度经济遭遇较大损失。无独有偶，1994年在澳大利亚也发生一起澳大利亚土著人指控一家澳大利亚进口商（Indofurn PtyLtd)侵犯了多位澳大利亚土著艺术家的图案设计，最终得到法院支持并获得赔偿。法院的这一判决承认了对整个土著艺人的文化伤害[2]。 2004年美国著名的二人流行组合OutKast表演歌曲《Hey Ya》也同样引起了印第安团体的强烈抗议。
面对日益严峻的知识产权异化形势，如何在全球化过程中维护本国利益，防止对传统知识的不正当利用成为各国、尤其是发展中国家的重要课题。如果说在这个过程中，各国政府由于国际间政治、经济因素的诸多约束而无法充分发挥作用，那么各国民间团体、有识之士出于维护本国传统知识，抵制知识产权滥用等公共利益为目的，通过司法诉讼、行政异议等途径所作的努力，首先应当得到制度上的保障。
(3)传统知识的知识产权公益诉讼制度的建立有助于实现对传统知识的全方位保护以及维护民族传统知识的纯正性
不可否认，传统知识需要商业化使用，以充分发挥它应有的商业价值，有些商业化利用人本身就属于这些传统知识持有群体中的一员，当个别的人将属于群体的传统知识进行商业上不正当使用和恶意的炒作而获得个人利益时，群体的利益就容易被忽视或遭到侵害。据华西都市报报道，一代代川剧艺人呕心沥血创立的绝技变脸艺术也正遭遇着被泄密的风险。在商品经济的大潮下，个别贪图钱财的演员，置国家、民族的利益不顾，私自对外传授川剧变脸绝技。在国内各地，变脸表演越来越泛滥，夜总会、酒吧、桑拿浴场，到处都有人表演“川剧变脸”。最令人痛心疾首的是，变脸绝技已流传到日本、韩国、德国、新加坡等国家[3]。因此，当我们在堤防一些国外的利益集团对我国传统知识的经济掠夺和文化变异的同时，还应当充分意识到要谨防来自于我们内部乃至传统文化持有者或传承者对传统文化瑰宝的商业上不正当使用和恶意的炒作而侵害整体的利益。当发生了这样的事情后，除了应受到道义上的谴责、族规的处罚外，还应该考虑司法程序上的救济。
公益诉讼的制度设置，打破了传统上谁享有实体权利谁就享有诉讼权利的模式。提起诉讼的公民、组织等也许在传统知识的知识产权链上毫无关系，不享有所有权，不享有管理权，也不参与惠益分享，但是当属于整个群体的、民族的或整个国家的传统知识被非法利用或无端歪曲，甚至丑化时，任何公民或组织均有权利通过诉讼来维护公共利益以及民族传统文化的完整性。
如何全方位保护传统知识的完整性、纯正性不受侵害，如何更有效地强化对传统知识中某些商业秘密的保护，在现行知识产权体系不可能发生根本性改变的情况下，动员全社会的力量，提高全民公共利益的保护意识，建立起完备的公益诉讼体系，则不失为一个以退为进的防御性措施。
3、传统知识的知识产权保护纳入公益诉讼范畴的可行性分析
公益诉讼一定是要包含着一个公共利益、公众利益的诉讼，而不是私人利益，是为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。近年来，公益诉讼被国内法学界、司法界以及舆论界广泛地提及和探讨，不仅在理论研究上有了进一步深入，在实践中我们也不缺乏这方面的积极探索，在法律无明确规定的情况下，无论是公民个人还是检察机关都有人矢志不移地为“公益”而诉讼着，积累了大量的司法经验。
但是，从目前的状况看，人们关注的目光更多地集中在行政违法、环境公害、国有资产流失等方面，而对知识产权领域的公益诉讼一直鲜有提及，更何况涉及传统知识的公益诉讼。这点与印度、加拿大、澳大利亚等同样拥有丰富传统知识的国家相比存在着不小的差距。诚然，国内涉及传统知识的公益诉讼相对滞后与目前我国法律制度的不完善不无关系，由于缺少公益诉讼的相关制度构建，使普通公民和社会团体的公益诉讼存在较大障碍。同时，笔者认为更深层次的原因还在于我们缺少对传统知识领域公共利益的足够重视，更缺少应对发达国家知识产权全球战略的经验和勇气。目前我们国家的传统知识完全处于一种开放状态，只要有技术、有资金，任何人均可以自由使用而无须取得同意和支付报酬。长期下去，不仅忽略了传统知识原创地居民的群体利益，还完全背离了近年来提出的可持续发展战略，其不公平性愈显突出。传统知识利益处于无人救济或救济不能的尴尬境地，已经越来越成为影响构建和谐社会的重要因素。
因此，笔者认为就目前我国对公益诉讼理论研究与司法实践的成熟度以及出于对传统知识保护的现实需要，将传统知识的知识产权保护纳入公益诉讼的诉讼范围，不仅具备了一定的法律基础还是民心所向，给那些长期为保护传统知识而奔走呼吁的有志之士提供了法律武器。
二、建构我国民间文学艺术知识产权公益诉讼制度的设想
1．起诉主体
传统的诉讼法理论认为只有自己的合法权益受到侵害时才享有原告资格，方可提起诉讼，即“利害关系人说”。这种理念的弊端在于忽略了社会公共利益的存在，关闭了对社会公共利益司法救济的大门。随着现代法治的发展，传统的诉讼法理念受到越来越多的质疑和挑战，并得到不断的修正。公益诉讼的制度设置，就打破了传统上谁享有实体权利谁就享有诉讼权利的定式。
目前世界上已经确立的公益诉讼制度大致可分为两种模式：英美法系模式和大陆法系模式。两种模式的主要区别在于，前者允许公民个人或者相关利益团体代表国家提起公益诉讼，而后者只允许特定国家机关（通常是检察机关）提起公益诉讼。随着社会的发展，个体利益与群体利益或社会利益捆绑程度越来越紧密，个人为了维护社会公共利益而提起诉讼的现象正在世界范围内大量涌现，这种状况被学者认为是新型诉讼最主要的发展方向。因此，法律就不应该过于限制提起公益诉讼的主体资格。我国的公益诉讼既可以考虑由普通公民提起，也可以考虑由检察机关提起。但是我们在考虑公益诉讼制度设置时，一方面要鼓励公民有维护社会公共利益的法律意识，但同时还要慎重定义提起公益诉讼的诉讼主体，否则人人都可以提起公益诉讼，造成官司满天飞的局面。
传统知识来源于群体，被视为某个群体的宝贵财富，从这个意义上看，传统知识的所有权应该属于创造、发展和保存它的群体。而且由于来源群体对其具有最直接的文化和经济上的利益关系，所以更有保护、发展传统知识的迫切要求和动力。但是，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，能够参与法律关系的主体类型只能是：公民、法人、非法人团体以及国家。很显然传统知识来源群体不属于上述法律关系主体的类型。这样的话，如果没有一个代表这一群体的法人或非法人团体，在传统知识遭到不正当使用时，提起侵权诉讼的主体就不符合我国民事诉讼法的规定。因此，来源群体可以通过成立协会，以协会的名义就可以很好地解决权利行使的主体问题。如在贵州就成立有“松桃苗族医药传统知识管理委员会”。同时还应该承认或鼓励来源群体所在地的各级政府承担起这一重任。
2．起诉范围
由于一些属于保密级别的传统知识一旦流失，其损失将是难以估算和挽回的，同时鉴于侵害传统知识的知识产权案件即便胜诉，也可能存在判决不能及时执行、不能完全执行、或者不能执行回转等问题，导致公益诉讼虽然胜诉了，但实际上其知识产权保护并没有得到真正的实现。因此，在起诉范围上考虑建立“事先预防式诉讼”模式是必要。
所谓“事先预防式诉讼”，是指不仅对过去、现在已经发生的侵害传统知识的知识产权违法行为可以提起诉讼，而且对将来可能发生的违法行为也可以提起诉讼{8}。这是一个诉讼“成熟度”的问题，即在什么时候可以认为诉的利益存在而赋予其诉权。考虑到传统知识的知识产权案件的特殊性，应当放宽“诉的成熟度”的尺度，当传统知识处于某种危险状态时，即可承认诉讼主体诉的利益，从而提起“事先预防式”的公益诉讼。关于这一点，国外已有类似的作法，如美国《克莱顿法》对反垄断实行“早期原则”，允许有根据的对预期将来会发生的，但尚未有结果的垄断行为提起诉讼{9}。还有前文提到的2004年，一印度公民向印度最高法院起诉三个国家部委行政不作为，因为后者没有在《欧洲专利公约》规定的异议期内对一项涉及印度传统知识的专利提起无效申请，这一不作为将使印度经济遭遇较大损失。
3．诉讼风险
按照我国民事诉讼法的规定，诉讼费用由败诉方承担。但一般情况下，原告要预缴诉讼费用。这一规定将使公益诉讼变得愈发没有市场。从公益诉讼保护的公共利益和国家利益这一关键点上看，这类案件的结果无论胜败最终应由国家和社会承受。所以我们应该吸纳其他国家的做法，适当减轻或免除当事人因提起公益诉讼而承担的费用。具体来说，代表公共利益的机关、团体或者个人如果在公益诉讼中胜诉，其申请法院执行的财产或其他利益应当归缴国家财政或者纳入到“社会和文化发展基金”中，由某一公益团体按规定管理、使用；因败诉而承担的风险，可以通过两种途径解决：一是设立公益诉讼基金，基金的来源可以从胜诉的公益案件获得的赔偿中提取一定的比例；另一个途径是直接由国库支付。
4.激励机制
同一般的公益诉讼相比，因传统知识的知识产权保护而提起的公益诉讼取证繁琐困难，因此需要投入更多的时间、精力和资金，同时起诉人完全是为了公共利益，他所面对的有时是一个利益集团，有时则是某个国家，其败诉风险也比一般公益诉讼大得多。因此，在我们关注和支持这类公益诉讼的同时，还应考虑另一个问题：我们应该建立什么样的激励机制来激发人们对保护我国传统文化知识公益事业的热情？
从整体上讲，除了要为提起公益诉讼的当事人提供人身保障外，如果是公民或其他组织为保护传统知识而提起公益诉讼，一旦胜诉，当事人不仅可获得因诉讼而支出的补偿，同时还可得到高额的奖励。早在古罗马时期，市民代表社会集体起诉，如果原告胜诉，起诉者可从被告所付的罚金中获得一定的奖金。美国作为现代公益诉讼制度比较完善的国家之一，不仅体现在原告的多元主义思路上，还在1986年10月的《反欺诈政府法》第二次修正案中规定，任何人或者公司发现有人欺诈政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金，一般从被告罚金中提取15％到30％的金额作为奖励。
【注释】
[1]在WIPO最早的相关文件中，传统知识是指“基于传统之上的文学、艺术或者科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号、末被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域，由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。”种类包括：农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医疗知识、有关生物多样性的知识、民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传说和艺术品等形式）、语言的要素（如地理标志、名称、符号），以及其他可以移动的文化财产。可见W IPO早先使用的传统知识这一概念的内涵极其广泛，它涵盖了民间文学艺术（表达）、遗传知识与传统资源。但是随着研究的深入，现在学者们更趋向于把传统知识按照广义和狭义两个方面去理解，广义的理解就是传统知识包括民间文学艺术、遗传知识与传统资源；狭义上的理解就是传统知识与民间文学艺术（表达）、遗传资源等属于相互独立且又并行的概念。鉴于本文论述的需要，本文采纳的是广义上的概念。
[2]Betsy I Fowler: Preventing Counterfeit Craft Designs, Edited by J. Michael Finger and Philip Schuler, Poor People^s Knowledge: Promoting Intel-lectually Property in Developing Countries, p116, World Bank and Oxford University Press,2004.
[3]来源：四川在线一华西都市报，2006年6月2日。
【参考文献】
{1}许崇德，中华法学大辞典·宪法学卷[M]．中国检察出版社，1995.192.
{2}孙笑侠．论法律与社会利益[J]．中国法学，1995,(4).
{3}[日]丹宗昭信，厚谷襄儿．谢次昌译．现代经济法入门[M].群众出版社，1985.91 -92.
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转载自：《河北法学》2009年第6期
供稿人：杨轶