摘要：自国际唱片公司诉百度案、诉雅虎（阿里巴巴）案以来，网络服务商侵犯知识产权的认定及责任承担问题就备受关注，不少学者都津津乐道于“引进美国法上的间接侵权制度”。但是，问题也许并非如此，“间接侵权”这一概念从何而来？如果承认此概念，那么间接侵权人与直接侵权人在承担责任时是何关系？间接侵权与我国已有立法上的“共同侵权”又是何关系？所以，问题恐怕并非首先是如何在我国的立法上设置间接侵权制度，而是辨析间接侵权概念本身，尔后才有引进与否的问题。
ISP没有实施直接侵害著作权的行为，但如果其对直接侵害行为的发生起到了帮助作用（所谓帮助侵权），或基于特定法律关系而应承担侵权之法律后果（所谓代位侵权），此即被广泛称谓的ISP间接侵权制度。我国不少学者细心论证了该间接侵权制度的由来——ISP间接侵权制度源自美国判例法，并于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）颁行之后高兴地宣布我国知识产权法律制度中终于引入了这项“先进”的制度，从而能完善我国的著作权保护制度。但笔者认为，我国侵权法在“帮助侵权”及“代位侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，引入间接侵权理论恐怕只是一个伪命题。
一、众口一词：间接侵权制度的引进
《条例》的颁布施行，使得所谓的“避风港规则”[1]得以在我国确立，网络服务商（ISP）的侵权认定及责任承担问题由此也广受关注。与传统知识产权侵权行为相比，ISP侵犯知识产权最大的不同在于，该主体并未实施直接侵害知识产权的行为，而只是为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生。近年来，我国涉及ISP的知识产权侵权案件越来越多，比如从2005年以来一直广受关注的多家国际唱片公司（包括百代、索尼BMG、华纳、环球等）诉百度与诉雅虎的案件。[2]在这些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，笔者认为，之所以有此结果，关键在于2006年7月1日开始施行的《条例》，2005年8月7日唱片公司起诉百度时，该条例尚未实施，而11家唱片公司起诉雅虎的时间，则在该《条例》实施之后。另外，“权利人没有尽到通知的义务”，这是唱片公司败诉而百度胜诉的关键，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教训，在提出起诉前曾两次通知雅虎中国删除侵权链接，因此才有了最终胜诉的结果。
随着网络技术的发展，终端用户利用ISP所提供的产品或服务而实施直接侵权行为的情形不可避免，除了上面提到的“百度案”、“雅虎案”，美国先后发生的“Napster案”、“Grokster案”，更是早就引起了世界范围内知识产权学界的广泛热议。于此，人们所关心的一个核心问题是，法律上如何处理：ISP与著作权人之间的利益关系；这个问题不仅直接决定互联网的发展前景，甚至会直接影响高新技术的未来。应当说，ISF与著作权人之间的确存有潜在的利益冲突，因此，ISP是否应对终端用户的侵权行为负责？其承担法律责任的构成要件为何？面对这些问题，国内学者和司法实践者都把眼光聚在了美国法上的“帮助侵权和替代侵权”（即被归纳为“间接侵权”）制度之上，于是，大家异口同声地说：“要引进之！”[3]
这样的态度也反映到了司法实践中，在“百度、雅虎案”中，百度胜诉的判决使得唱片公司认识到，法院并不支持搜索结果提供链接本身不是侵权行为，于是，唱片公司在起诉雅虎时，注意力集中于以“帮助侵权”为突破口，最终一举成功。整个案件中，原、被告及法官三方的行为和态度无不充分说明，ISP如果涉及侵权的话，肯定是间接侵权，再依相应的构成要件来判断其是否应承担侵权之法律后果。在有关判决书中，“间接侵权”的字眼跃然纸上，似乎该制度在我国司法实践中的确立已毋庸多言。例如，北京市高级人民法院在判决书中就写道：“依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在环球唱片有限公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意到涉案58首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将环球唱片有限公司提供了具体URL地址的搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。因此，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，其应当承担相应的侵权责任。”[4]
二、知识产权保护中的“间接侵权”
很显然，立法和司法判例中确立间接侵权行为之地位，实际上是扩大了知识产权的保护范围。该制度源自英美法上的令状制度（当事人得因特定的事项向法院提起诉讼），系“严格令状诉讼”中的“间接侵权行为”（Trespass on the case）令状，是相对于“直接侵权行为”令状而言的，适用于因间接侵害行为而产生的损害赔偿问题。[5]目前，无论英国抑或美国，“严格诉讼”已经被废止，但实际上被废除的只是诉讼形式而已，其实体内容仍然“生存”于现行法之中，间接侵权（Trespass on the case）即是如此。
在知识产权保护制度中，间接侵权主要包括帮助侵权与代位侵权这两种情形，前者是指，行为人实施的行为并不构成对他人知识产权的直接侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆或帮助他人实施直接侵犯知识产权的行为；而后者则是指，“行为人”自身虽未实施侵犯知识产权的行为，但由于特定社会（法律）关系的存在，依法对他人直接侵犯知识产权的行为承担一定的法律后果，例如，雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为承担责任。
早在1971年美国第二上诉法院判决的“Gershwin Publishing Corp．v．Columbia Artists Management，Inc．”一案中，对帮助性侵权即有一个典型的描述：“知道侵权活动而引诱、促使或者以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”[6]。美国专利法第271条b款和c款[7]分别规定了帮助侵权的两种情形，即引诱、帮助或促进直接侵权的发生。美国版权法上并没有帮助侵权的明确规定，联邦最高法院借用了专利法的规定（前述第271条那两款），认为二者在帮助侵权上具有共同的理论基础。[8]1984年的“索尼案”和1996年的“弗诺维萨案”是美国司法上典型的版权帮助侵权的判例，并由此确立了帮助侵权的构成要件。在商标法领域，联邦最高法院于1982年的“英武德案”中也开始了对“商标侵权中追究第三人法律责任”的探讨[9]，正是在这一判例中，法院确立了判定帮助侵权的标准。概括起来，帮助侵权的构成要件有三：行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助。[10]
代位侵权的成立，主要是基于实际侵权人与责任承担人之间特定的社会关系，如雇佣关系、代理关系、委托关系、监管关系等。美国1963年的“夏皮罗”一案是版权侵权领域具有里程碑式意义的“代位侵权”诉讼，原因在于，法院在通常的代理关系的基础上向前又迈进了一步，让事实上没有雇佣关系、但又从实际侵权人的行为中获取了经济收益的第三人承担侵犯版权的责任[11]，例如，市场管理者与商贩之间即可适用这一代位侵权理论。而在商标法领域，前面提到的“英武德案”中，法院在论述了帮助侵权之后，紧接着又探讨了代位侵权的问题，强调承担代位侵权责任所要求的事实是——责任承担者与实际侵权者之间“或者具有表面的或事实上的合伙关系，或者具有在与第三人交易中相互约束的权能，或者可以共同行使所有权，或者可以控制有关的侵权产品”[12]。显然，版权侵权中适用的代位侵权理论比商标侵权领域更宽泛。另外，《兰哈姆法》中也有关于代位侵权的相应规定。
概括起来，代位侵权的构成要件主要有：第三人实施了直接的侵害知识产权的行为、代位侵权人对实际侵权人的行为具有控制能力、代位侵权人从实际侵权行为中获得了收益。尤其是后面两个要件，是代位侵权人承担侵权责任的基础。要求实际侵权人与代位侵权人之间存在特定的社会关系，是判断代为侵权人对于实际侵权行为的发生与否具有控制能力，“控制能力”的要求说明了代位侵权人没有制止实际侵权行为的发生即表明其存有过错。而之所以需要“获有收益”这一要件，则是与“风险与收益相一致”的原则相吻合。
美国之外的情况大抵相同，例如，英国《专利法》第60条第（2）、（3）、（6）款[13]、《版权法》第22—26条[14]，《日本特许法》第101条[15]，德国《著作权法》第100条[16]，《欧共体专利公约》第26条[17]等，这些条款被视为是各国知识产权立法上有关“间接侵权”制度的规定。
但是，纵观前述诸立法，条文中并未明确使用“间接侵权”这一概念，甚至连“帮助侵权”和“代位侵权”的明确称谓也没有，只是在界定“哪些行为构成侵权”时用描述性语言将“直接侵权”与“帮助侵权”、“代位侵权”之诸情形共同列明；即使被认为是间接侵权制度最发达的美国，立法上只有专利法第271条、兰哈姆法第32条涉及对第三人侵权责任的明确规定，其司法判例中反复出现的也不过是“帮助侵权”和“代位侵权”。[18]
相反，无论是英美法系、抑或大陆法系的侵权法，均有“共同侵权”[19]（即便是被视为“间接侵权”制度发源地的美国，在面对“直接侵权与帮助侵权之间的关系”问题时，也是从“共同侵权”的角度出发来进行阐释的）以及“对第三人之责任”等相关概念和理论，用以解决“第三人侵权责任”的问题。因此，我们在高喊制度移植时，必须首先剖析“帮助侵权”、“代位侵权”与“共同侵权”及“对第三人之责任”等相关制度之间的关系，只有深入思考这一问题，才有助于我们在制度移植时保有理性的态度：我国是否在“帮助侵权”或“代位侵权”的问题上存在制度缺位？不搞清楚这些前提，盲目高喊制度引进，可能反而会造成司法上的混乱。
三、“帮助侵权”与“共同侵权”
（一）帮助侵权之共同侵权的本质
我国立法上一直未有“间接侵权”的概念，但“帮助侵权”却早已有之。1990年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中就已对“帮助侵权”进行了规定，其第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应该承担连带民事责任。很显然，《条例》的规定其实与之如出一辙——其第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”[20]。我们看到，这些条文中明确使用“共同侵权”的概念来界定“帮助侵权”行为的性质。
追根溯源，帮助侵权的性质实际上一直以来都是以共同侵权来解说的，大陆法系尤其是如此。“共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为。违法行为之共同，无须为实行行为，苟对于结果可认为与以相当之条件或原因者，纵仅教唆、帮助，亦为共同侵权。”[21]这一理念切实地反映在了大陆法系的民事立法之中，例如，《德国民法典》第830条：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”[22]《瑞士债法典》第50条第1款：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应对受害人承担连带责任和单独责任。”[23]《日本民法典》第719条：“（1）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（2）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”[24]我国台湾地区“民法典”第185条：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”凡此种种，不一而足。[25]
帮助侵权之所以构成共同侵权，是因为“各自之违法行为关联共同为损害之原因或条件”[26]，换言之，任何一个行为人，其行为单独存在时都不会导致侵害结果的发生，侵害事实之发生，是各行为人共同作用之结果。与刑法之共犯不同的是，民法上的共同侵权行为只强调各行为客观上的关联共同，无须行为人之间存有通谋或共同之认识（也即是说，有意思联络或缺乏意思联络都有可能构成共同侵权，理论上并不区分其是实质性的抑或偶发的）。于是我们不难发现，将帮助侵权描述为间接侵权，反而不易明晰其本质属性，因为间接侵权制度通常没有顾及“间接侵权人与直接侵权人之间的关系”问题，而这在共同侵权理论中已有通说。
（二）直接侵权与帮助侵权之间的关系
帮助者与直接侵权者的行为关联共同，造成侵害之结果——即各方主体之行为对于损害结果均有相当因果关系，所以，各国及各地区民法均规定行为人之间承担连带责任（《德国民法典》第840条第1项[27]、《瑞士债法典》第50条第1款、台湾地区“民法典”第185条），我国《民法通则》第130条也是如此规定的：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在共同侵权理论上，也多有“共同侵权行为人对于受害人各自负连带责任”之表述。如此，我们就能形成有关帮助侵权的清晰认识——帮助侵权系共同侵权之一种，其法律后果是帮助者与受助者对受害人负连带责任。[28]相反，如果用“间接侵权”来界定“帮助侵权”的性质，就无法明确揭示直接侵权人与帮助侵权人之间的关系——他们之间是连带责任的关系还是补充责任的关系？又抑或“间接侵权”是一种单独的侵权责任？我们在前述各国及各地区关于“间接侵权”的立法规定中确实无法找到答案。作“共同侵权”之定性，直接侵权与间接侵权之间的关系就很明晰了。
依共同侵权行为之基本理论，对于侵害结果之发生，任何一方主体的行为都是不可或缺的，否则无法形成“各自行为之关联共同”；但是，在知识产权侵权中，情况似乎有所不同：美国、德国、欧共体规定构成帮助侵权，原则上以存在直接侵权行为为前提条件，但同时规定了若干例外情况；而英国、日本法上则干脆承认构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提。须注意的是，这里关于帮助侵权之前提的不同要求，与前述《瑞士债法典》第50条第l款中所说的单独责任并非同一。[29]这里所谓之“构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提”是指，在知识产权保护的问题中，如果没有直接侵权行为，自无共同侵权之认定，但即使是帮助或教唆（引诱）行为，已生侵害知识产权之效，故亦应予以禁止（权利人此时已可寻求法律上之救济）。也正是在这一意义上，我们才有“我国帮助侵权制度的适用范围比国外的帮助侵权制度要窄”之论断（我国尚未突破“以共同侵权为前提”的限制）。
在共同侵权的问题上，知识产权侵权之所以与传统侵权行为有此差别，其原因即在于“知识产权的专有性”。知识产权的客体——知识产品具有非物质属性，因而该权利体现为专有性而区别于传统侵权对象（绝对权）的支配性。支配权有明确的权利边界，只有行为触及该权利边界才有侵害可言，而此时直接侵权行为已然发生；知识产权则不同，权利的专有性也表明其并无客观之权利边界，只要对权利人的专有垄断地位构成妨害或有妨害之虞，即使行为人并未直接针对权利客体（未经许可而利用他人之知识产品），也应认定有侵权行为存在，无论是否有他人实施了直接针对知识产品的侵权行为，不影响该判断的成立。
四、“代位侵权”与“对第三人之责任”
无论单独侵权抑或共同侵权，均为“对自己不当行为的责任”，除此之外，侵权法上还承认“对自己没有不当行为的责任”，“对第三人之责任”即是其中之典型，包括职务侵害、法定代理人或监护人之责任、雇主责任等。从“代位侵权”的概念可知，其显然是从“对第三人之责任”发展起来的。[30]
侵权法理论上的“对第三人之责任”，与一般侵权、共同侵权相对应，其是作为“特殊侵权行为”制度而展开的。大陆法系的特殊侵权行为制度无甚太大差别，基本都包括职务侵害、法定代理人之责任、无责任能力人之责任、雇主责任、动物致人损害、建筑物或其他工作物所有人之责任，等等。之所以前述情形被视为“特殊侵权”，根本之处在于其与一般侵权在归责原则上的不同。“对第三人之责任”是特殊侵权行为制度中的重要内容，其核心在于“责任承担以特定之社会（法律）关系的存在”为表征和出发点；与之相应的，这一情形之下的责任承担方式相较于一般侵权（包括共同侵权）也有特殊之处——责任承担者并未实施任何侵权行为，其是基于自己与实际侵权者之间存在的特定社会（法律）关系（或是监管关系、或是合同关系）而承担侵权之法律后果。所以，“代位”一词体现的是侵权责任承担主体的转换。
再来看看我国的民事立法。众所周知，《民法通则》业已构建起特殊侵权行为制度——第121条关于国家赔偿责任、第122—123条及第125—126条关于物的责任、第124条关于环境污染的责任、第127条关于动物的危险责任、第128—129条关于正当防卫及紧急避险的责任、第133条关于监护人的责任，不过，其中涉及“代位侵权”（“对第三人之责任”）的却只有国家赔偿责任和监护人之责任。由此可见，我国民法上的这一制度明显范围还较窄，诸如雇主责任、代理责任、法定代表人之责任等多种情形尚未有明确规定，因而“对第三人之责任”在实践中的适用范围还非常有限。虽然如此，我国民事立法毕竟在“代位侵权”的问题上不存在制度缺位的状况，我们只需进一步完善我国特殊侵权行为（对第三人之责任）制度，完全能够使之与所谓的间接侵权制度中的“代位侵权”相匹配，也就不会因引进间接侵权而造成“代位侵权”、“特殊侵权”及“对第三人之责任”等概念之间的混杂、以致误解。
在代位侵权中，涉及权利人（受害者）、责任承担者与实际侵权者这三方主体，前两者之间是外部关系，具体表现为受害者与责任承担者之间的侵权损害赔偿之债的法律关系，后两者之间则是内部关系，即代位侵权成立的重要前提——特定的社会关系，实际侵权者无需向权利人承担任何责任，这是代位侵权与帮助侵权之间的本质区别——于前者，侵权行为始终具有单一性，而对于后者来说，侵权行为是多个主体共同作用的结果。通常，责任承担者也不能向实际侵权者追偿，只是在特定情况下，责任承担者得依此特定之社会关系（如雇佣关系）向实际侵权者追偿。
尚须说明的是，美国联邦最高法院早在“Sony案”中就指出，版权法与商标法之间存在着本质的不同，商标侵权中的次要责任要比版权侵权中的次要责任狭窄得多[31]，但是，法院并未具体说明版权法与商标法之间究竟有何本质不同，只是反复强调将版权侵权中的代位侵权理论适用于商标权侵权就过于宽泛了。毫无疑问，在侵权案件中适用宽泛的代位侵权理论，是加强知识产权保护、倾向于权利人利益的表现，但如果不解释清楚“为何在版权侵权领域而不在商标侵权领域适用这种宽泛的代位侵权理论”，则难免让人心存疑惑。
笔者认为，版权法与商标法的本质差别体现在权利的产生基础上——版权系基于传播的权利（一如版权理论上所谓之“无传播即无权利”），商标权则是基于标识的区分功能而产生的权利；因此，只要妨害到权利人对作品传播的专有控制（或有妨害之虞），即导致版权侵权之结果，而要构成商标权侵权，则必须有消费者混淆商品来源（这里仅以普通的注册商标为分析对象，不涉及驰名商标的侵权判定）的客观事实。基于此认识，我们再结合代位侵权的判断标准来看：在版权领域，基于“传播——权利——利益”之间的关系，代位侵权人从实际侵权中获取收益，已足以表明代位侵权人妨害了权利人对传播的专有控制，因而已能判定代位侵权成立，此时无需再去关注代位侵权人与实际侵权人之间是否存在雇佣关系或代理关系；而在商标领域，“从实际侵权中获取收益”与“实际侵权的发生——消费者混淆商品来源”之间并无直接的因果关系，“代位侵权人对侵权产品具有控制能力”（其本可避免实际侵权的发生）才是判断代位侵权成立与否的关键，所以，司法裁判上才会特别强调“代位侵权人与实际侵权人之间存在特定之社会关系”，因为这是确定代位侵权人对侵权产品具有控制能力的核心要素。
五、ISP之行为与责任的再审视
通过上述整理我们已经了解到，关于“帮助侵权”和“对第三人之责任”，我国立法上并未缺位，与之相对应的是“共同侵权”和“特殊侵权”的有关制度和理论。在此基础上，我们回到“百度、雅虎案”，再来看看ISP侵犯著作权的认定问题。按照服务内容的不同分类，网络服务商（ISP）包括互联网接入服务商（狭义的ISP）和网络内容提供商（ICP）。
就ICP而言，其经营方式为选择信息并通过网络提供给社会公众，具体而言有两种情况：一是ICP自己提供信息，另一是信息为他人提供，ICP只是起到载体、媒介的作用。对于前者，如果ICF’自己提供的信息侵犯他人著作权，那么他构成直接侵权；而如果ICP所传播的侵犯著作权的信息为他人提供，则其只可能被认定为帮助侵权。ICP的直接侵权仍系一般侵权，在归责原则的问题上并无太大争议，故本文仅探讨帮助侵权的相应问题。
如前所说，判定帮助侵权的构成要件包括——行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助，显然，“如何判定ICP存在主观过错（明知）”是其中的关键。王利明教授领导的民法典起草小组在《民法典：侵权行为法草案》中已经关注到了网络侵权行为，其第161条规定：“网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应承担民事责任。法律有特别规定的，依照其规定”[32]。从中我们可以看到，该草案在“网络服务商的侵权归责原则”的问题上一概采用了“过错责任原则”，但笔者认为，不区分直接侵权与帮助侵权，一概适用“过错责任原则”有失妥当，这是因为，信息在网络上传播依赖于ICP所提供的服务，故其理应熟悉自己所传输的这些信息（对这些信息具有一定的控制能力），因而也应让其承担更高的审核与注意义务（高于互联网接入服务商），即不必通过权利通知程序，就可以认定ICP存在过错，并进而承担帮助侵权之责任，此即“过错推定原则”的体现。同时，从过错的一般客观判断标准来看，对“ICP在其网络上传输信息”规定较为严格的审核义务，也符合“善良管理人之注意义务”的标准。
互联网接入服务商与ICP不同，其仅仅提供网络连接服务，对网络上传输的信息既不熟悉、也不具有控制能力，因此，互联网接入服务商不应像ICP那样对其所传输的信息负有较高的审核与注意义务，二者在侵权归责原则的问题自然有所不同。对于互联网接入服务商的侵权归责原则问题，笔者认为《条例》第22条[33]的规定可资借鉴，即确立“过错责任原则”，互联网接入服务商的“过错”的判断标准有二：一为接到权利人的通知书后（即通过权利通知程序），该主体拒不采取相应措施，即可认定具有主观过错；二为如果对于侵权行为的存在是明知的——其标准是作为一个心智正常的人就可以发现侵权事实（即“善良管理人”之标准，与美国国会所称之“红旗标准”基本同义），亦构成主观过错。在前述“雅虎案”中，阿里巴巴公司在收到唱片公司的删除通知书之后，仍没有完全删除相关链接，因而被法院认定具有主观过错，承担帮助侵权的责任。
这里还存有一个重要问题，即在此类案件中，虽然学界将ISP的侵权责任称为“间接侵权”、亦承认还有直接侵权的存在，但人们总是有意或无意地忽视“直接侵权人与间接侵权人之间的关系”、不去解释“为何司法裁判上最终总是体现为ISP的单独责任”？笔者认为，造成这一问题的原因恰好就在于“间接侵权”理论本身，因为该理论自始至终也没有探讨“直接侵权与间接侵权之间的关系问题”。
于是，正如前文所述的那样，用“共同侵权”来界定帮助侵权之性质的意义就凸现出来了——依“共同侵权”之性质，直接侵权人与帮助侵权人之间是连带关系；而既然是连带关系，那么权利人就可以任意选择其中的一个或多个责任人来承担赔偿责任。所以，在此情况下，权利人为什么能够仅仅追究具有较强经济能力的ISP（帮助侵权人）的侵权赔偿责任而“放过”直接侵权人（即前述所谓的“体现为ISP的单独责任”），也就能很好地予以解释了——在网络环境下，大家之所以把目光单单聚集在ISP（帮助侵权人）的身上，答案似乎不难找到，相对于网络上“隐藏”着的众多之直接侵权人而言，ISP一般都具有足够的偿债能力，且其目标明确、容易追索。另外，在英国和日本法上，构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提，因此，在只有帮助侵权行为单独存在的情况下，“权利人亦能单独追究ISP的帮助侵权之责任”也不应存有疑义。对此本文不再赘述。
结语：“我国知识产权保护中应引进间接侵权”是一个伪命题
行文至此，笔者认为此时可以回答本文开始部分所提出的一个问题了——“在知识产权保护问题上，我国应引入间接侵权是否是一个伪命题？”回答是肯定的。理由在于，综合上文之论述来看，我国传统民事立法及知识产权立法中的共同侵权和特殊侵权制度，能够很好地完成调整“帮助侵权”和“代位侵权”的任务（当然，如前所述，特殊侵权制度尚需进一步改进以适应调整“代位侵权”之需），确无“引进间接侵权制度”之必要。
“在任何一个社会，即使是可以称得上是代表民意的立法机构所通过的法律也都不可能兼顾所有人的利益，换言之，任何一个法律在某种程度上都要不可避免地损害某些人的利益。但是，利益受损害的人可以通过游说、公共辩论等手段来影响立法机关的立法过程，这是矫正法律偏差的最常用途径。”[34]笔者认为，这段话非常形象地说明了进行任何立法或制度革新活动的根本出发点。具体到“是否应引进间接侵权制度”的问题上，“间接侵权”这一概念在笔者看来或许更多的只是为了满足理论上的归纳、抑或研习上的便利之需，将之上升到制度构建的层面也许言过其实，而且也是对美国侵权法的片面理解。知识产权保护问题虽然涉及知识产权制度自身的特性，但其主要内容也仍然属于侵权法的范畴，两大法系的侵权制度有其自身的发展脉络，所涵之基本概念和理论有着自己的“生存土壤”，我们没必要追求二者之间的高度一致，否则，即使开展所谓的制度移植，亦不免沦为“论证伪命题”的活动。
作者简介：杨明，北京大学法学院副教授，法学博士。
注释：
[1]一般认为，《条例》第14条、第15条确立的即是所谓的“避风港规则”，其具体内容如下：
第14条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
权利人应当对通知书的真实性负责。”
第15条：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”
[2]国际唱片公司诉百度和雅虎是一系列案由相同的案件，例如，北京市一中院2005年7月22日受理的“金牌娱乐v．百度”案，北京市二中院2007年1月22日受理的“环球唱片v．阿里巴巴”案，前者于2006年11月17日一审判决百度胜诉，而后者于2007年4月24日一审判决阿里巴巴败诉；随后，两案均进入二审。最终，北京市高院于2007年12月20日同时对该两案作出终审裁定，均为“驳回上诉、维持一审判决”。
[3]自我国学者开始评析“Napster案”以来，国内这几年关于引进问接侵权制度的声音不绝于耳，大大小小的文章在各种著作、期刊、网络之上发表出来。纵观之，这些文章大同小异，均是通过对形形色色的典型案件予以评析，从而得出我国知识产权体系中应当建立间接侵权制度。当然，学者们在ISP的过错认定标准——“通知与删除义务的履行”（所谓“红旗标准”的引入）上还存在一些争议，不过这并不影响他们在基本态度上的高度一致——没有间接侵权制度，我国网络传输背景下的著作权保护制度就存在重大缺陷。
[4]参见（2007）高民终字第01188号判决书。除此之外，为了对比法官对百度、雅虎之行为的认定，我们还可以具体参看（2005）一中民初字第7965号、（2007）二中民初字第02622号、（2007）高民终字第1190号等判决书。本文所引之判决书由北京大学法学院孟兆平博士、北京市第二中级人民法院民五庭赵立辉法官提供，笔者深表感谢。当然，概如既往，一切文责由笔者自负。
[5]因“西敏第二条款”的通过，英国国王的秘书处主管可以利用该条款的规定，将直接侵权行为令状的定义予以扩张解释，从而使之得以适用于间接侵害行为的诉讼。参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，页20。
[6]管洪彦：“网络链接引发的知识产权侵害责任研究”（http：//www．civillaw．com．cn/article），最后访问日期2008年1月25日。
[7]美国《专利法》第271条b款：“积极教唆他人侵害专利权者，应负侵权责任。”c款：“许诺销售或销售，或由外国进口，属方法专利重要部分之机器构件、制品组合物或化合物，或实施方法专利权所使用之材料或装置，且明知该特别制作或特别引用乃系作为侵犯该项专利权，当上述情形并非作为主要或属不具实质侵害作用之商业上物品时，应负帮助侵权者之责任。”
[8]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页219。
[9]同上揭，页322—323。
[10]张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，页32。
[11]参见李明德前揭书，页215。
[12]同上揭，页324。
[13]例如，第60条第（2）款（“帮助侵权”）的内容为：“根据本条下述规定，专利有效期间专利权人以外的人未经专利权人同意，在联合王国对非被许可人或无权实施该发明的人提供或表示愿提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而他明知道，或在当时正常的人理应知道，这些手段合于并旨在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利。”
[14]例如，第25条（“代位侵权”）的规定为：“（1）因在公共娱乐场所表演而侵犯文学、戏剧或音乐作品之版权的，允许该场所被用于表演者亦应对侵权负责，除非其在作出允许时有合理的依据认为此种表演不会侵犯版权。（2）本条中的‘公共娱乐场所’包括主要用于别的目的，但可随时出租用于娱乐目的之场所。”
[15]该条的具体内容为：“下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：（1）对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造产品的物品；（2）对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。”
[16]德国《著作权法》第100条是关于“企业主的责任”（“代位侵权”）的规定：“若企业内的职工或企业的委托人违法侵犯了本法所保护的权利，被侵权人可以按照第97条至第99条的规定向企业主提出相关的请求，但损害赔偿请求权除外。其他法律所规定的请求权不在此限。”
[17]《欧共体专利公约》第26条：“（1）欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性有关的手段，用于实施该发明专利，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知道这样的手段适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。（2）如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于（1）中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条规定的行为。（3）公约第27条（a）—（c）所规定的行为人不能视作（1）中所指的有权实施专利发明的人。”
[18]美国法所归纳出来的“帮助侵权”和“代位侵权”，现在虽然被广泛运用于知识产权侵权中ISP的责任认定，但实际上无论在版权法、商标法抑或专利法领域，它们均未被统一在“间接侵权”的概念之下，法官对帮助侵权与代位侵权的讨论，始终呈现为两条不同的思维线索。
[19]在我国学者的众多著述中，我们经常可以看到“美国版权法（或专利法，商标法）上的间接侵权制度”这样的表述。而我们已经看到，无论是立法上抑或判例中，我们都只能找到“帮助侵权”（或“引诱侵权”）和“代位侵权”这样的分别表述。美国人并未自行归纳出“间接侵权”的概念，相反，我们倒是在1990年“惠普公司案”（上诉法院）的判决书中看到了“共同侵权”的概念（该案中法院认为被告的责任是基于“共同侵权行为”理论）。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页65。
[20]这些规定的不足之处在于，没有明确帮助侵权的构成要件、范围也比美国法上的帮助侵权要窄，从而给司法实践留下了适用上的困难，比如，如何认定行为人出于明知，这在我国司法实践中还存有较大争议。对此，不少学者主张引进美国《数字千年法案》（DMCA）的规定：“即使ISP并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。”美国国会将这条规则解释为所谓的“红旗标准”。
[21]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页172—173。
[22]该条中译文参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。
[23]该条中译文参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版。
[24]该条中译文参见王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
[25]我们在（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2004年版，页78—88中可以获得更多这方面的立法和司法判例之情况。
[26]史尚宽前揭书，页173。
[27]该条具体内容为：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。”参见郑冲、贾红梅前揭译本。
[28]关于此处之“连带”，已有学者（如日本的我妻荣）指出，其不过是意味着对结果的全部责任，而债务本身的性质，则更应视为“不真正之连带”。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，页281。
[29]依笔者之见，瑞士债法上的规定并不是共同侵权人之间负连带责任的例外规定，其仍然是传统共同侵权行为理论的应有内容，这里的单独责任是指“可由直接侵权人承担单独责任”，或“直接侵权人没有责任能力时（如教唆未成年侵权），应由帮助者单独承担侵权责任”。
[30]很多学者在讨论“代位侵权”时，都非常轻率地认为“代位侵权又称为替代责任”，实际上这是不准确的，理由在于，在侵权法理论上，“替代责任”（如法定代理人的责任或监护责任）和“对物的责任”应当与其他“非合同责任法”（如雇主责任）分别对待，前者通常涉及监督义务，而后者往往与任何监督义务都没有关系。参见（德）克雷斯蒂安·冯—巴尔前揭书，页141。因此，代位侵权比替代责任的范围更广，除了替代责任之外，诸如雇主责任这样的与监督义务无关的特殊侵权亦属于代位侵权的范畴。
[31]在“Sonyr案”中，原告主张适用“英武德”一案所确立的商标帮助侵权的判断标准，但法院认为这一标准过于狭窄而只是适用于商标侵权，版权侵权中的帮助侵权范围应更宽泛些。参见李明德前揭书，页324以下注[47]。
[32]参见王利明教授领导的课题组编撰：《民法典·侵权行为法草案建议稿》第161条，载杨立新主编《民商法前沿》，吉林大学出版社2002年版。
[33]《条例》第22条的内容为：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网—络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
[34]郑文通：“宪法和知识产权：美国最高法院‘米老鼠’案述评”，载吴敬琏主编：《比较》第8辑，中信出版社2003年版，页107。
转载自：网络法律评论 2009年第1期
供稿人：彭丽欣