摘要：侵犯客户名单的商业秘密案件多发生在企业员工离职、跳槽过程中。客户名单纠纷案件的审理存在诸多利益冲突和疑难点,停止侵权责任的承担方式也有执行上的困难。现有研究对此涉猎不深。应注意区分职工一般知识、经验与商业秘密, 不正当手段与客户自愿的不同, 既保护企业商业秘密合法权益, 又保障劳动者择业基本权利。
市场经济下, 客户名单是企业核心竞争力之一。企业通过各种渠道开发的潜在客户以及在长期交易中形成的稳定的客户群, 也称为销售网络, 是其独有的竞争优势。企业能够据此合理地预测市场风险, 确定生产经营计划, 减少谈判的经济成本, 从而实现利益的最大化。客户名单的价值性在长三角和珠三角地区劳动密集型加工企业尤为突出。这些企业的产品多为加工产品、半手工产品, 其制作工序简单, 没有多少技术含量, 只要能拿到客户订单企业就可以赖以为生。相反, 客户名单一旦被窃取或披露, 企业就会失去市场份额, 从而导致生产线停工乃至于企业破产。因客户名单引起的商业秘密侵权纠纷往往发生在员工跳槽、人员外流的情形下。此类纠纷案件的解决, 通常是原单位依据竞业禁止协议, 或者依据<反不正当竞争法>追究跳槽员工和其新雇企业的民事责任乃至于刑事责任。这其中涉及的利益关系, 既有员工择业自主侵犯商业与企业投资利益之间的冲突, 也有市场竞争与商业道德的冲突。法院对此类案件的审理也面临诸多难题: 作为商业秘密的客户名单与公知信息如何区分? 怎样认定“客户自愿”的抗辩理由? 停止侵权的具体方式是什么? 本文在总结学界对此问题研究现状的基础上, 对若干疑难问题进行理论探讨和实证分析, 以期为客户名单侵权纠纷的解决寻求一个能够平衡各方利益的思路。
一、“客户名单“研究现状及不足
首先, 现有的研究在客户名单的认定方面不存在疑异, 一致认为需要符合《反不正当竞争法》商业秘密的构成条件, 即“秘密性、价值性、保密性”。客户名单的价值性是毋庸置疑的, 客户名单是企业的竞争优势, 企业可以通过客户名单的使用, 增加交易机会, 减少交易成本, 从而带来经济利益, 其他竞争者对客户名单的侵犯正是其价值性的最好说明。而秘密性和保密性是客户名单作为商业秘密的疑难点, 也是法院拒绝给予某些客户名单以商业秘密保护的主要原因。这是因为, 客户名单大多是从公共信息中收集、提炼出来的, 在侵犯客户名单诉讼中被告常以“公知信息”为由抗辩。如何认定客户名单的秘密性, 美国法官主要考虑的是“开发客户名单是否付出了大量的时间和努力”与“他人通过正当手段获取客户名单的难易程度”。这两个因素既符合“仅保护经过长期和昂贵的努力而形成的客户名单所享有的竞争优势”的立法目的, 又具有实践操作性。保密性取决于企业是否采取了合理的保密措施, 判断的难点在于”合理”。司法实践中‘合理’的判断标准掌握在: ( 1)足以使竞争对手或其他人通过正当手段无法获取; (2) 足以使保密义务人清楚自己的保密义务和保密对象。
其次, 对于侵权行为的举证责任, 司法实践中侵犯商业秘密的举证规则实行的是“实质性相似+ 接触-合法来源”, 对此学界也无异议。原告须证明被告所使用的商业秘密与其使用的具有实质性相似, 并且被告曾接触原告的商业秘密, 有机会获取且不正当地使用或披露; 同时若被告不能证明其使用的商业秘密有合法的来源, 则认定被告的行为侵犯了原告的商业秘密。此一规则在员工跳槽引起的客户名单案件审理中具有适用的便利性。第一, 对客户名单的侵犯一般表现为被告的客户与原告的客户有部分或者全部重合, 被告和客户所签的合同与原告和该客户所签的合同标的相同、主要条件相同, 只是某些条件被告比原告更优惠, 因此客户名单的实质性相似比较容易证明。第二, 被告曾于原告企业就职, 曾接触过客户名单也比较易于证明。
再次, 侵犯客户名单的抗辩事由包括: “公知信息”抗辩,“合法来源”抗辩, “职工的一般知识、技能、经验”抗辩, “客户自愿”抗辩。已有成果对前二者的研究比较充分。“公知信息”抗辩针对的是客户名单的秘密性, 根据秘密性的判断规则可以认定该抗辩事由是否成立。关于“合法来源”抗辩, 主要针对以不正当手段获取。由于客户享有选择交易相对方的自由, 任何客户都不是一个企业所独有的, 给予客户名单以商业秘密的保护的目的是保障企业付出大量的时间和努力后所获得的竞争优势,而不是帮助企业垄断客户资源, 因此若被告可以证明其同样付出了努力, 即被告使用的客户名单具有合法的来源, 就不构成以不正当手段获取商业秘密, 不承担侵权的法律责任。但是, 现有研究对后两项抗辩事由尚未见深入研究, 而这二者是司法实践中此类案件审理中的疑难问题。关于“职工的一般知识、经验、技能”抗辩, 讨论者仅介绍了美国的“记忆抗辩”, 但是没有分析说明美国法官是如何判断该客户名单是员工的一般知识、经验、技能还是企业的商业秘密, 也没有结合我国实践提出具有可操作性的认定方式。“客户自愿”抗辩已为我国司法解释所认可,【1】但是法官根据何等事实才可以认定客户自愿,讨论中并没有提出具体的判定方式。
最后, 关于侵犯商业秘密的责任承担方式, 对于停止侵权和赔偿损失这两种民事责任, 学界并没有结合客户名单的特征进行法律适用层面的具体分析, 实践中法院判决也不一致。就停止侵权的具体方式而言, 有的法院直接判决停止与客户名单上的客户进行交易, 而有的法院只是判决停止使用客户名单所载的信息进行不正当竞争。停止侵权的时间期限也有争议, 是直至商业秘密为公众所知悉, 还是一段有限度的时间? 损害赔偿额的计算一直是司法实务中的一大难题, 而客户名单的特性又加大了损害赔偿额计算的难度。客户主要靠企业职工开发和掌握, 因而其研发成本难以计算, 此外, 客户具有流动性且受到企业其他因素的影响, 导致难以确定客户名单的价值。侵犯客户名单的损失赔偿额不能一概而论地适用侵犯商业秘密的损失赔偿计算方式, 须结合其特点具体探讨。
二、侵权行为认定中的疑难问题
(一)“职工的一般知识、技能和经验”抗辩
“职工的一般知识、技能和经验”抗辩是指所争议的客户名单已经转化为员工在原单位就职期间所积累的一般性的知识、技能和经验, 属于劳动者人格权的一部分,原单位不能以商业秘密为由限制职工使用。劳动者对于自己在受雇期间积累的知识、技能和经验可以自由地使用, 这是劳动者享有的宪法性权利。企业的商业秘密受到保护, 禁止任何人以不正当手段获取和使用, 这是维护市场竞争秩序和保护投资者利益所必须的。矛盾在于两者往往难以区分。客户名单的表现形式是信息的集合,其实质是人与人之间建立起来的交易机会和销售网络,职工在工作中不可避免地与客户接触、联络, 经过交往,生意上的客户可能成为员工的人脉资源, 那么这部分信息是职工的一般知识还是原单位的商业秘密, 区分起来确有难度。对此, 笔者认为可从以下几个方面确立区分规则:
首先, 职工在工作期间使用的信息由一般的知识、技能和经验与商业秘密两部分构成, 因此, 从总体上说, 可以通过商业秘密的构成要件来判定客户信息是否属于职工的一般知识、技能与经验。
其次, 具体的判断规则可以借鉴美国判例总结的三个判断方法【2】: 第一, 将信息区分为一般性的和特殊性的,即, 作为商业秘密的客户名单应当是一种具有特殊性的客户信息, 在特定的商业经营中并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息是雇主的商业秘密; 第二, 根据所有人是否在雇佣关系中禁止职工使用来确定商业秘密, 所有人未禁止雇员使用的其在雇佣关系中所取得的机密性知识即是职工的一般知识、技能与经验; 第三, 根据职工的能力, 即根据是否有足够的知识、经验自行发展商业秘密来判断客户信息是否为商业秘密。职工能力越高, 其一般知识、技能和经验越高, 即使该部分客户信息很复杂,只要职工有能力发展这种客户名单, 那么该部分信息相对于该职工也不足以成为商业秘密。
对于“职工的一般知识、技能和经验”的抗辩应审慎判断, 根据个案件情况进行具体分析, 须结合该客户名单的形成过程、原单位对该客户名单的管理以及该职工自身的能力等多种因素加以判断。如果认定该部分客户信息是职工的一般知识、技能和经验, 那么职工在离职后仍然可以使用该部分信息, 不承担侵犯商业秘密的责任, 从而平衡职工的劳动权和企业的商业秘密保护之间的利益冲突。
(二)“客户自愿”抗辩
“客户自愿”抗辩, 是指《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《反不正当竞争法司法解释》)第13条规定,“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易, 该职工离职后, 能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的, 应当认定没有采用不正当手段, 但职工与原单位另有约定的除外”。该司法解释力求在保护原单位的客户名单与职工择业自由及市场交易自由之间达到平衡。市场经济崇尚自由竞争, 客户有权自主选择交易对象。原单位有权要求保护客户名单, 维护稳定的销售网络, 但不能限制市场的自由竞争, 也不能阻止职工被动地与原单位的客户进行市场交易。
司法实践中存在困难的是如何认定“客户自愿选择与职工或其所在单位进行市场交易”。笔者希望通过下面两个案例来总结“客户自愿”的认定方式。
“上海科易捷信息技术有限公司诉程峻、詹咏梅、上海敏速软件技术有限公司不正当竞争纠纷案”,【3】法院以“客户自愿”抗辩事由成立为由驳回了原告的诉讼请求。原告上海科易捷信息技术有限公司(以下简称“科易捷公司”) 通过自身努力开发了包括Wellbean公司在内的客户名单。被告程峻曾是科易捷公司的副总经理和董事, 离职时签署了“承诺协议书”, 保证离开公司后不再利用原告现有的任何客户资源。被告詹咏梅系被告程峻的妻子。在被告程峻离职后, 詹咏梅与另一原告离职员工何锘成立了上海敏速软件技术有限公司(以下简称“敏速软件公司”) 。后来, 敏速软件公司与Wellbean公司共同投资成立敏速信息技术(上海)有限公司(以下简称“敏速信息技术公司”), 经营范围与原告科易捷公司几乎相同。原告起诉称, 程骏将Wellbean公司的客户名单披露给詹咏梅和敏速软件公司, 而后二者则不正当地使用原告的客户名单, 与W ellbean公司发生交易。被告则提出了“客户自愿”抗辩, 以W ellbean公司的总经理桥本龙也的证言为证据, 桥本龙也证明其与詹咏梅在日本认识多年, 并通过詹咏梅了解了很多有关中国经济发展以及信息技术开发方面的情况, 同时鉴于公司快速发展的需求才提出与詹咏梅共同投资成立敏速信息技术公司。上海市浦东新区法院判决: “W ellbean 公司出具的书面材料证明日本W ellbean公司是基于对詹咏梅的信任, 自愿选择与詹咏梅控股的被告敏速软件公司共同投资设立敏速信息技术公司。同时, 共同投资设立公司的行为有别于一般的市场交易, 对市场主体自愿选择投资合作伙伴的权利应当尊重。”
“上海中圣信息技术有限公司诉上海泰珂玛信息技术有限公司、费萨尔、张建新侵害商业经营秘密纠纷案”【4】。是法院认定“客户自愿”抗辩的又一例。原告上海中圣信息技术有限公司( 以下简称“中圣公司”) 是美国M in itab公司产品在中国地区的总代理, 被告费萨尔担任原告中圣公司的高级经理, 负责与M initab 公司联系, 被告张建新负责M in itab 公司产品的销售。费萨尔离职后成立了上海泰珂玛信息技术有限公司( 以下简称“泰珂玛公司” ), 张建新就职于该公司负责销售。不久后, M in itab公司将中国地区的总代理授权给泰珂玛公司。原告中圣公司以费萨尔、张建新不正当使用其客户名单为由起诉。法院认定被告不构成侵犯商业秘密的理由是: 客户名单取得有合法来源及客户自愿。对于客户自愿, 主要分析了M in itab公司取消原告中圣公司的独家代理权, 转而授予被告泰珂玛公司的原因。M in itab公司指出原告不能专一于M in itab公司产品的代理, 多重代理导致精力分散,而且原告实力受损也使之不适合再继续担任独家总代理。而此时费萨尔离职后成立泰珂玛公司, 使得M in itab公司在确定其产品的中国总代理时有了更多的选择, 而最终促使其决定更换独家总代理的原因是对自身利益的权衡。
通过对上述两个案例的分析可知, 认定“客户自愿”的因素有二。第一, 详细分析客户自愿与职工或其所在的新单位交易的理由是否成立且充分。换言之, 客户变更交易对象对于一个理性的市场主体而言是否是合情合理的。案例一的客户是一家日本公司, 其总经理与被告相识已久, 对中国经济的印象基本来自被告, 二人之间在经济交往中建立了人格上的信任关系。通过商业交往,客户从被告那里认识到中国信息技术发展的前景, 并发现了商机, 加之充分信任被告在这一行业的投资眼光和经营策略, 才提出与被告共同投资的建议。因此, 可以认定客户是基于自愿选择与新单位进行商业交易。案例二较为简单, 客户变更交易对象完全是出于自身商业利益的权衡。客户取消原告的独家总代理, 是由于原告的经营策略和经济实力不能满足客户公司产品市场发展的要求。而与被告代表原单位从事的业务往来中对被告产生了个人信赖, 同时被告离职后成立的企业在经营方式和规模上合适做客户公司的代理, 所以客户自愿选择与被告的新单位进行交易。
认定客户自愿的第二个因素是职工是否对客户进行了诱引行为。在认定客户自愿时, 不仅要求客户变更交易对象有充分的理由, 同时要求离职员工不存在利用客户名单对客户进行诱引的行为, 从而维护基本的商业道德, 维护正当的竞争秩序。“诱引”一词源于美国的商业秘密侵权判例, 用于在因员工跳槽引起的客户名单纠纷中判定是否存在不法行为。客户名单的商业秘密保护并非无条件地禁止职工与前任雇主的客户从事交易行为,而是禁止不法地使用商业秘密来对那些客户进行诱引。美国加州最高法院对诱引提出了大致的界定:“‘诱引’是指:‘(为了某事物)进行恳求;为了获得某事物从事请求; 恳切地询问; 出于获取…的意图发出要求’”。比照之下,“雇员仅仅是通知前任雇主的客户们他变换了雇佣关系, 没提更多, 不构成诱引。”【5】笔者认为, 诱引是指职工离职后不能利用所知悉的客户名单, 向客户直接或间接地提出交易要求, 也不能通过虚构、诽谤等不正当的方式诱使客户向其提出交易要求。我国审判的案例中出现诱引的情形包括: 离职员工令客户误以为其就职的单位是原单位的分公司, 或虚构原单位不再生产客户需要的产品后向客户推荐新单位的产品等情形。诱引的判断需要结合案件事实具体分析, 其判定的基本点在于离职员工的行为是否违反诚实经营的商业道德。
三、有关法律责任的疑难问题
当法院认定职工或其所在新单位侵犯原单位客户名单的商业秘密时, 被告所要承担的侵权民事责任包括停止侵权和赔偿损失。停止侵权的具体方式是什么, 法院判决不一。大致有三种: 第一, 模糊的判决方式, 如“安徽省绩溪县华林玻璃纤维有限公司诉安徽省绩溪县华宇玻纤有限公司、钟抗美侵犯商业秘密纠纷案”, 【6】法院判决“被告立即停止对原告商业秘密侵害的不正当竞争”; 第二, 停止交易的判决方式, 如“佛山市饼业有限公司诉佛山市金旺福食品有限公司、黄伟强、伍思和、周智华和何兆明不正当竞争纠纷案”、【7】“佛山市顺德区讯通邮电设备有限公司诉佛山市顺德区景业光电讯设备有限公司、佛山市顺德区大良联业电器有限公司、麦明本、陈永秋商业秘密侵权纠纷案”,【8】法院判决“被告在一年内禁止与原告客户名单中所包含的客户进行与原告同类业务的交易”;第三, 停止使用和披露的判决方式, 如“上海核工程研究设计院、上海核工双虹电器控制合作公司诉蒋敏翔、上海伊莱克斯实业有限公司侵犯商业秘密纠纷案”, 【9】法院判决“被告于一定时间内不得披露和使用原告的客户名单”。
第一种判决方式过于模糊, 停止不正当竞争行为是停止与客户名单上的客户交易还是停止使用客户名单,并不明确, 可能导致判决无法执行。而第二种和第三种判决方式分别代表了对客户名单不同的保护程度, 需要比较一下哪种更符合立法目的。客户名单的法律保护是相对的。由于客户名单大多是从公共信息中提炼、总结而来的, 所以法律只能保障客户名单的持有者享有与其付出的努力相对等的竞争优势。同时, 保护客户名单的目的在于维护商业道德, 但不能因此而损害市场的自由竞争。市场主体都有权去合法地争取自己的客户, 客户名单的持有者独占的是对这种客户信息的使用, 并通过使用此客户信息而获取市场竞争的优势地位, 而非独占客户名单上的客户。“被告应当承担侵权责任的理由不在于与这些客户建立商业联系, 而在于未经自己的开发和努力, 直接利用了原告已经开发的现成的客户名单。【10】因此, 对侵犯客户名单的商业秘密纠纷, 法院不宜绝对地禁止被告与这些客户交易, 否则将有损客户的自由选择权, 也会造成新的不正当竞争。所以, 被告应承担的停止侵权是停止因使用原告的客户名单而与这些客户进行交易并获得不正当竞争的利益, 而非绝对地禁止被告与这些客户交易。被告除了停止使用外, 还应当承担不披露客户名单的责任, 否则一旦披露导致该名单为公众所知悉, 则原告为客户名单付出的所有努力都将前功尽弃。
此外, 停止使用客户名单的时间如何确定也是一个难题。《反不正当竞争法司法解释》第16 条规定:“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时, 停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的, 可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下, 判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。“基于客户名单保护的相对性, 对客户名单的停止侵权不能以直到客户名单为公众所知悉为界, 只能保护原告开发并维持客户名单付出的努力所应享有的“领先时期”。被告直接使用这些客户需求信息,免去了市场调查和市场开发的费用, 获得了相比其他同时进入这一市场的善意经营者的领先优势, 因此, 被告应当在合理时间内不得使用这些客户名单。该合理时间应以一个善意经营者进入市场后从市场调查到开发同样数量销售客户所需的合理时间为依据, 可根据案件具体情况酌情确定。【11】据笔者对法院判决的调查, 判决停止使用客户名单的时间一般为1 年, 若客户名单上客户数量众多或者其积累、提炼的客户信息十分特殊而具有极高的市场价值, 那么法院可以适当延长停止使用的期限。
本文受2008 年度国家社科基金项目 我国企业技术创新与知识产权战略融合的法律运行机制研究 ( 项目号:08BFX071) 的资助。
作者简介: 张今，中国政法大学民商经济法学院教授。
注释：
【1】《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条: “客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易, 该职工离职后, 能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的, 应当认定没有采用不正当手段, 但职工与原单位另有约定的除外。”
【2】孔祥俊:《商业秘密保护原理》, 中国法制出版社1999年版, 第176 页至第177页。
【3】上海市浦东新区人民法院( 2006)浦民三(知)初字第11号。
【4】上海市第一中级人民法院( 2006)沪一中民五(知)初字第112号。
【5】见Morlife ,Inc. v. Perry , 56 Cal App. 4th 1514, 66 Cal Rptr. 2d 731, 731-38 (1997).
【6】安徽省宣城市中级人民法院( 2004 )宣中民三初字第2号
【7】广东省佛山市中级人民法院( 2004 )佛中法民三初字第32号
【8】广东省佛山市中级人民法院( 2004 )佛中法民三初字第114 号
【9】上海市浦东新区法院( 2002)浦民三(知)重字第1 号
【10】陈惠珍:《关于经营秘密的认定及保护方式的探讨——上海核工程研究设计院等诉蒋敏翔等侵犯商业秘密案》, 载丁寿兴主编: 《浦东法院知识产权审判文选( 2005- 2008 ), 知识产权出版社2009年5月版, 第254 页。
【12】同上。
来 源：《法学杂志》2011年第3期。
供稿人：付强