摘要：在著作权法理论上，著作权人的财产权可划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权包括表演权、广播权、信息网络传播权等权利。前数字时代，复制权一直是著作权的基础，但进入数字时代后，复制权日渐式微，传播权日渐勃兴成为数字环境下著作权制度发展的重点。近几年来，我国著作权人及著作权集体管理组织以现有法律规定为依据，发起了针对卡拉OK厅、网吧、长途汽车、视频分享网站、广播电视组织等机构的收费行动，彰显数字环境下“免费传播”的终结。权利人终结“免费传播”虽各有其特点，但都集中反映了传播权的勃兴。这一系列的法律实践具有利益实现的制度保证和产业推手，但是也在某种程度上推动了著作权规则的变革。
一、免费传播终结的背景
2010年7月30日，国家版权局根据中国电影著作权协会的申请，公示《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》，其主旨是对长途汽车、网吧等营利性场所播放的电影作品收取使用费，消息公布后引起社会强烈反响和广泛关注，其中不乏反对和批评的声音。概言之，反对的理由主要有三个面向：其一，对著作权集体管理组织的怀疑。认为收费标准不能够由中国电影著作权协会单方面制定，因为它没有经过物价部门的审核，没有公开听证，而且收来的费用不能被公平透明地进行分配。【1】其二，网吧等场所市场竞争本来就激烈，收费或者涨价会使消费者减少，所以不可能把损失转嫁给消费者，它们面临的选择是：要么倒闭，要么拒交，所以操作起来很困难。其三，网吧、公共汽车等播放的作品都是合法购买的，已经支付了版权使用费。【2】中国电影著作权协会再去收费，会造成重复收费现象。
实际上，这已经不是广大公众和社会媒体第一次热议版权人行使传播权的话题。2006年，当中国音乐著作权协会和中国音像集体管理协会向国家版权局上报《卡拉OK经营行业版权使用费标准》时，围绕卡拉OK厅要不要付费的问题就有过长时间的争论。2008年，我国视频分享服务行业更是遭遇全面的“版权危机”，【3】80多家版权方组建的“反盗版联盟”开展声讨视频分享网站的盗版行为。2009年，历经8年讨论的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《付酬办法》）终于出台，被誉为是2009年排在第一位的版权事件。【4】根据《付酬办法》，权利人争取了19年之久的广播权法定许可制度终于成为现实。上述著作权人及其集体管理组织采取行动的制度依据虽各有不同，但本质上均在于终结所谓的“免费传播”行为。虽然很多人反对这一举措，但均无法阻止这一行动本质上的“合法性”。以上文所提到的反对向网吧收费的理由为例来分析：第一，根据我国《著作权集体管理条例》第2条规定，集体管理组织与使用者订立许可使用合同和向使用者收取使用费是其当然职责。它不是行政机关基于公共管理职能的收费，而是基于民事权利的许可收费，建立在“平等协商”基础上，如果一方不能接受对方开列的基本条款，完全可以拒绝。所以不存在听证或者物价审查的问题，除非它违反《价格法》或者竞争法的规定。这一点与广播权法定许可不同，因为基于非自愿许可的收费需要由国家有关行政部门进行协调，但授权许可是“要么接受、要么拒绝”。第二，网吧的利益固然要保护，但前提是其利用作品必须有合法的依据，祭出经营成本或者消费者保护的大旗，均是试图规避法律的借口。从文化产业繁荣的角度看，没有创作者利益的保护，就无法激励更多优秀文化作品的创作。第三，著作权人的权利可概括为复制权、传播权和演绎权三种类型，虽然网吧取得了作品的合法复制件，或者为复制、发行支付了报酬，但是并没有就此取得其他的传播权，包括表演、放映、信息网络传播、广播等权利的授权许可，所以，主张重复收费的观点也是错误的，它忽视了著作权人所能控制行为的多元性。
因此，著作权人及其集体管理组织采取行动终结“免费传播”，并非是无理取闹，而是权利人在行使著作权法中“传播权”的合法举动。还是以网吧的播放行为为例：首先，如果网吧是通过局域网或者与某些网络内容商进行链接的方法利用作品，这一经营模式的本质是通过有线或无线方式传播电影作品，使公众可以在网吧经营场所的任一终端，在个人选定的时间获得作品，这正落入到信息网络传播权控制的行为之中。未经权利人授权许可，网吧自然不得传播。其次，如果网吧是在内部安装的放映机、幻灯机等技术设备上公开再现电影作品，这一经营模式的本质是以单一或多数视听机或其他传送影像的方法在同一时间向现场或现场之外一定场所传达作品，这正是权利人放映权控制的行为。再次，如果网吧是接受网络媒体正在播放的电影作品，使进入网吧的公众可以在特定的时间观看，则是广播权控制的行为。因此，网吧必须要依法取得权利人授权并支付报酬后，才能从事这些行为。同样的道理，在公共汽车上放映、在广播电视上广播、在公共娱乐场合上进行表演等，都是由著作权人放映权、广播权、表演权控制的行为。当然，我国法律对表演权、广播权和信息网络传播权等规定了若干限制制度。除此之外，其他任何经营机构传播作品，不仅要支付报酬，还要征得权利人许可。
二、传播权勃兴的正当性
在我国发生的权利人及集体管理组织向经营机构收费事件，旨在终结长期以来的免费传播，体现了在著作财产权法律构建中传播权地位的突起，或者说是应证了传播权当下的勃兴。传播权的勃兴是从著作权历史发展中归纳出来的概念和范畴。在人类社会进入数字时代之前，传播权的体系虽然也随着录音录像、广播、放映等复制和传播技术的发展而呈现扩张的态势，但就传播权所起到的作用而言，仍然是著作权人较少关注的“小权利”。之所以出现这样的情况，最根本的原因是传播技术的局限性造成传播范围有限性。由于传播权奉公共传播为圭臬，所以大量的行为主体囿于传播技术，不能够进行有效的“公共传播”。再加上传播行为体现出地域广泛但损害微小的特征，收集取证难度很大，制约了传播权保护的兴起。此外，著作权人也可以通过控制有形复制行为掌控后续的传播路径，并且在控制复制行为中收回成本实现利益，因此也就没有过于强烈的传播权维权主张和法律规则设计要求。
但是现代信息技术的出现改变了这一切。具体来说，传播权的勃兴是随着现代信息技术的革命，由以下各种因素共同推动的结果：
（一）传播权的勃兴是实现著作权人财产利益的时代要求
网络对著作权人的冲击力量非常强大，其取缔了现实空间中最主要的言论制约因素——作品的出版及复制由少数人控制。在现实空间出现的任何一部作品，都可以很快被普通人通过扫描而转化为数字格式并进入网络空间传播。现实中的任何一种格式表现的作品，例如文字作品、音乐作品、电影作品等，均可被数字化而在互联网上进行公共传播。不仅如此，网上创作和数字化格式作品的大量涌现，通过互联网进行“交互式传播”和“非交互式传播”均得到技术的有效支持。
上述新的传播方式给著作权人财产利益的实现带来深刻影响，它扩充并强化了无形传播方式的经济价值，具体表现为：1.在互联网上的传播，一般属于公共传播。以往作品的传播，可以细分为公共传播和非公共传播，传播权只能规制公共传播行为，但实际上大量存在的是非公共传播，所以对于著作权人而言，由无形传播而带来的财产利益微不足道。而互联网的出现使得所有的作品均可经由网上传播，并且这些传播行为都属于传播权所控制的行为，因此蕴含巨大的财产价值。2.数字环境下，通过控制复制行为来间接控制公共传播在技术上已然不能。特别是伴随着编辑出版、录音录像、录放摄制等复制技术的大众化，私人复制和公共传播成为数字时代作品流传的重要形态，出现了复制权保护与限制的紧张关系。由于著作权人控制复制和发行行为的能力日渐减弱，著作权人及其他利益相关者为了保护各自的财产利益，自然需要重新审视传播权保护的法律规则。3.数字环境下，作品的传播出现了新的媒介，成为著作权人实现财产利益的新渠道。视频网站、网吧、网络服务提供者、数字图书馆、远程教育机构等媒体已经成为传播权的主要利用者。透过这些媒体获取经济利益，当属著作权人的首选。此外，这些媒体也存在无偿利用传播权和追求责任豁免的要求，因此也重视传播权规则的构建。由此可见，进入数字时代后，传播权的行使直接关系到著作人财产利益的实现，这成为推动传播权勃兴的基本动因之一。
与此同时，随着现代科学技术的发展和社会整体治理框架的改进，权利人可以为“表演权”、“放映权”、“广播权”、“信息网络传播权”等这些“小权利”主张利益。其一，进入数字时代以后，不仅向不特定多数人传播作品属于公共传播，即使由私人主体实施的向特定多数人进行的传播也被认为是公开传播。其二，在权利人的努力下，不仅直接获得经济利益的传播被认定为营利表演，而且间接获得经济利益的传播也被排除在合理使用之外。这样一来，广播组织、网吧、卡拉OK厅或者公共汽车等再以合理使用为由主张免责就很难奏效。其三，集体管理组织的逐渐兴起，使得权利人可以通过各种组织维护自己的权益而不必事必躬亲。这样一来，传播权作为一个整体性的著作权权能受到重视。
（二）传播权的勃兴是维护著作权价值理念的具体反映
作品的无形传播是作品劳动价值的自然延伸。对传播权的保护也体现了对作者劳动成果的尊重，是对创作的有效激励。由于作品的传播往往并不直接针对作品载体，而是需要由传播者经过加工，形成表演、录音录像制品或者广播电视节目，并经由一定的经营机构进行利用。长期以来，在作品的传播上，往往更加重视传播者的劳动付出和经营场所的利益，而忽视了背后的创作者的劳动。传播权的勃兴表明，不仅要保护传播者的劳动付出和经营者的合法经营，还应回溯到源头，保护创作者在作品无形传播中的劳动创造，【5】这当然也会反过来激励更多的作品创作。在互联网时代这一认识具有更重要的意义，因为传播者已经超越了表演者、广播电视组织和录音录像机构等传统的范围，人人皆可成为传播者，这就难免让人产生错觉，忘记了传播者背后的创作者的劳动付出。事实上，大量传播者和消费者因为网络上利用作品“简易”和侵权手段“隐蔽”的特点，忽视了作品传播时的创作者的劳动付出。因此，必须以传播权的权利设计强化无形传播的劳动构成，用以彰显作者的创新价值。
从国际视角来看，传统的发行权中所暗含的“进口权”可以在一定层面上帮助著作权人控制作品的跨国传播。随着数字技术的发展，因特网作为获取知识和信息的工具虽具有无与伦比的优势，但也蕴藏着巨大的风险，特别是权利人无法再通过发行权控制作品的传播，这必然会对其利益造成损害。与此同时，网络传播也是消除国与国之间文化鸿沟的重要途径，发展中国家当然希望通过传播权规则的限制，保证本国国民能够在互联网上获取廉价的甚至免费的优质文化产品，共同的关注推动了传播权规则的勃兴。换言之，设计何种传播权规则不仅是国内著作权利益相关者的需要，而且也是国际著作权规则建构的重点。网络传播的全球化特征进一步强化了传播权的保护要求。
（三）传播权的勃兴是以传播权为基础文化产业推动的结果
法律是利益的调节器，隐藏在权能背后的原动力是权利所带来的利益，传播权的勃兴彰显着传播权背后的利益增长。由于以传播权为基础或者主要依赖传播权而存在的产业大量涌现，权利人迫切需要在相应产业的“起始端”发挥“控制力”，以最大限度实现自身的利益。相应的，在这些产业的不同端点，不同的利益主体或基于授权、转让而成为权利人，或基于合理使用、法定许可而成为使用权人，或基于侵权压力而成为利益相关人。这些利益主体也要求规范传播权的“法律之力”，彰显合理使用的价值和范围。传播权规则对经济增长、产业发展和文化繁荣均具有重要意义。
质言之，数字环境下的大量侵权唤醒了“权利人”，由此带来的维权诉讼波及到那些传统上习惯“免费午餐”的作品传播者、服务商和经营者，例如前文提及的卡拉OK厅、网吧等营利性机构。传统的电影业、音像业和出版业与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。【6】网络下载便利，唱片业者损失巨大，下载音乐是发展的趋势，可以预见的是，唱片业者与P2P业者间的侵权战役，短时间内将难以止息。【7】唱片公司和众多音乐人所依赖的传统商业模型已受到互联网新技术的威胁。在这样的背景下，新旧产业之间的利益冲突直接引发了传播权诉讼浪潮，从而将“传播权”保护推向一线。
三、影响传播权勃兴的制度原因
需要进行理论追问的是，为什么终结免费传播以实现传播权的勃兴遭遇到社会现实如此严苛的阻击？除了指责社会公众缺乏著作权意识，少数传播者、服务商或营利性机构缺乏商业道德之外，更应该深入挖掘隐藏在背后的制度原因。就笔者的理解，传播权的勃兴是现代数字网络技术推动下恢复著作权利益平衡的必然要求，但是现行的法律制度在此方面的滞后性妨碍了传播权的有效运行，影响了社会公众对传播权的正确认知。
（一）传播权的规定过于分散
现行《著作权法》所规定的传播权，包括表演权、放映权、广播权、展览权、信息网络传播权5种形式，各“子权利”分散罗列、界限不清且不够周延。例如网吧播放电影作品的行为，就可能构成侵犯信息网络传播权、广播权和放映权；卡拉OK厅的播放行为，却可能构成侵犯表演权和放映权。如此众多的权利，各种权利之间所能控制的行为的差异，不仅让普通公众和经营机构眼花缭乱，即便是专业学者和实务人员，也未必就能进行有效区分。这不仅增加了判定侵犯复制权、传播权以及传播权各“子权利”的难度，也会导致在权利人进行传播权授权许可时，许可人和被许可人无所适从。由于不能概括授予传播权，以至于出现了所谓“网络版权”、“点播权”、“网络权”等错误表述，影响到传播权的合法利用，纵容了非法传播行为。
（二）传播权的限制规则存在缺陷
在上述终结免费传播的各种努力中，权利人及集体管理组织往往受到猛烈的抨击，这除了是因为部分使用者和传播者习惯了违法的“免费使用”，缺乏相应的法律知识外，还在于传播权的行使可能在某种程度上破坏业已存在的利益平衡。在网络时代“书写权利易”而“捍卫限制难”，以“漂亮的权利”和“羞答答的限制”为表现的制度设计更倾向于维护权利人，而对使用者、消费者的利益关注较少。“技术不断增长的复杂性意味着合作正在发展成为有价值思想所必须的因素。这意味着我们需要一个新的模式来分享知识产权。”【8】遗憾的是，在《著作权法》第22 条所规定的12 种合理使用情形中，主要针对的权利是复制权。基于教学目的表演、放映作品、乡村广播电台转播广播节目、免费放映和广播作品等，都不能基于合理使用获得豁免。如果一个贫弱的冰糖葫芦销售人员播放音乐作品兜售生意也需要付费，那么这样的制度设计无疑是不公正的。
（三）著作权集体管理存在不足
目前，公众、著作权人、营利性机构都对集体管理组织的运行表达出不信任，这有多方面的因素，其中，法律规定的缺陷难辞其咎。《著作权集体管理条例》第7条规定，设立著作权集体管理组织，不得与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合。这一规定确保了集体管理组织彼此之间没有竞争关系、寡占之情形，虽然可以提高许可之效率，但是也会因为组织之僵化而使著作权人认为其权益受损，著作利用人认为滥用市场地位任意调整授权方案等冲突。【9】同时，集体管理组织可以从收取的使用费中提取一定比例作为管理费，用于维持其正常业务活动。但在实践中，集体管理组织提取的管理费有多少、如何使用，收取的使用费如何在权利人之间分配，往往都是集体管理组织说了算，缺乏透明度和可监督性。由于法律着重在组织的监督管理，对于实际业务执行效率却反而束手无策。此外，集体管理组织针对利用人设计的授权合同也缺乏灵活性。集体决定的授权金额和格式条款，使得集体管理组织无法针对不同的传播者、营利性组织和使用者设计弹性的授权方案，导致利用人有可能付出超额费用以取得概括授权，或者拒绝取得授权。对于网吧、卡拉OK厅等经营场所而言，还必须在集体管理组织会员创作的作品、非会员创作的作品之间分别寻找授权，手续繁琐而且效率低下，严重妨碍这些营利性机构从集体管理组织获得便利授权的积极性，影响了集体管理组织的维权行动。
四、传播权勃兴的立法完善
传播权的勃兴旨在描述这样的社会现象：在著作权人实现自身利益的过程中，传播权所控制的行为具有越来越明显的财产价值；而与之对应的是，公众、传播者和其他利益相关者也更加关注由于传播权保护而可能存在的侵权风险。也就是说，传播权的勃兴表现的是对整个著作权法律框架中各方主体利益实现与均衡的综合影响，它表明传播权已经成为著作权制度设计考量的着力点，是著作权人“维权”、“护权”时的争议焦点，是社会公众、传播者与其他利益相关者寻求权利限制的关键点。
由于我国现行《著作权法》中并没有规定传播权的范畴，这影响到学术界和普通公众对传播权进行整体化认识。当新一轮著作权法修改议程设定时，有必要在立法中明确传播权的基本内涵，设计相应的法律规则和制度，以满足传播权勃兴的时代要求。
（一）整合传播权并推进制度的体系化
当代数字技术的持续发展已经打破了传播权传统结构中诸多约定俗成的规则和原则。数字内容产业的基础是传播权而不是某一项或某几项“子权利”。现有传播权制度的重要弊端之一，就是无法就权利整体进行制度设计，而人为增加了规则设计成本和司法判定难度。根据现有法律框架和现实国情，可考虑在传播权的立法模式上采取总分式，将著作权人的财产权划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权是指直接或者借助一定的装置、媒介无形再现作品的权利，它控制权利人对作品进行表演、广播、网络传播以及其他任何直接、间接的方式在不转移作品复制件的情况下利用作品的行为，这包括表演权、广播权和信息网络传播权三种类型。在减少传播权“子权利”的同时，设计统合性的“传播权”类别，既实现与复制权的区分，又便于授权许可的一体化进行。【10】
（二）完善对传播权的限制制度
传播权的勃兴必须建立在著作权利益平衡的基础之上，传播权的勃兴也表现为传播权限制规则的勃兴。这不仅包含数字图书馆、数字广播电视机构、远程教育机构等在传播作品中的非自愿许可规则的兴起，还表现为管道服务提供者、缓存服务提供者、链接服务提供者、存储空间服务提供者等在传播过程中的责任豁免。当代著作权法制度的一个重要变化之一，就是将“三步测试法”移用到传播权领域，为传播权构建起具体的限制情形。免费表演、免费广播、基于教育目的的传播、基于农村公共文化生活目的的传播等行为，应该被明确认定为属于合理使用的范畴。此外，响应数字技术的特征，应该完善信息网络传播权合理使用、法定许可和默示许可规范，以保护数字图书馆、远程教育机构、网络博客、广播电视组织等传播媒介，通过建立网络服务商的责任“避风港”发展新兴文化服务行业。
（三）完善著作权集体管理制度
具体包括：1.组建多方利益主体集中协商中心。为避免著作权集体管理组织因缺乏竞争和监督而导至独断专行，在我国现行格局不可能建立多个存在竞争关系的集体管理组织的前提下，有必要在权利人、集体管理组织与营利性使用者之间建立集中协商机制，处理有关作品使用涉及的权利许可金收取及分配问题。2.推进契约模式的多样化。传播权集体管理组织应针对不同的著作权人和使用人，设计不同的授权契约，提升著作权人加入集体管理组织的积极性，并且让更多的使用人选择利用其管理的各类作品。对于契约条款的拟定，应该体现更多的意思自治，而政府主管机关将从组织监督转向业务监督。3.创设延伸性集体管理，即在法律特别规定的范围内，集体管理组织也有管理非会员（即未向其授权的著作权人）的权利。换言之，使用人只要依据集体管理组织所制定的使用报酬费率支付报酬后，即可以任意就不属于该集体管理组织管理目录内的特定种类作品进行利用（但利用须限于以该集体管理组织所管理特定种类作品之权利范围内），即使该作品的著作权人未加入该集体管理组织，使用人也毋需取得该著作权人之授权。【11】4.加强著作权集体管理组织的行为管理。增强行政机关对著作权集体管理组织的监督，增加管理活动的透明度，防止其滥用市场支配地位。强化对弱小著作权人利益的保护，在集体协商和民主决策的基础上明晰使用费分派方案，推动传播权集体许可的有效展开。
注释：
【1】分配比例是社会各界关注的热点。《著作权集体管理条例》规定，著作权集体管理组织应当根据权利人的作品或者录音录像制品等使用情况制定使用费转付办法。著作权集体管理组织收取的使用费，在提取管理费后，应当全部转付给权利人，不得挪作他用。
【2】例如有网吧反映，每年已向网吧院线或专门的网络影视服务提供商缴纳1200元的版权使用费。
【3】王宏丞等：《论视频分享网站侵权案件中的焦点问题》，载《电子知识产权》2009年第4期。
【4】《2009三大版权事件：录音付酬、番茄刑罚、谷歌侵权》，http://www.dzwww.com/rollnews/news/200912/t20091222_5329704.htm，2009年12月31日访问
【5】以歌曲《春天里》为例，法律不仅要保护旭日阳刚作为表演者的权利，但更为重要的是，汪峰作为著作权人所享有的表演权、广播权和信息网络传播权必须得到尊重。事实上，未经汪峰的同意并支付报酬，营利性演唱、通过电视和网络传播该歌曲的行为是侵权行为。
【6】吴汉东：《网络时代的版权产业和版权保护问题》，载《法人杂志》2009年第1期。
【7】叶玟妤：《数位内容照过来》，元照出版有限公司2006年版，第39页。
【8】罗斯·道森：《网络中生存》，清华大学出版社2003年版，第3～4页。
【9】赖文智：《数位著作权法》，益思科技法律事务所2003年版，第271页。
【10】具体的分析详见梅术文：《我国著作权法上的传播权整合》，载《法学》2010年第9期。
【11】WIPO，Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights，WIPO Publication （1990）.P73-74.
作者简介：梅术文，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，法学院副教授。本文为笔者主持的国家重点学科中南财经政法大学民商法学科课题资助项目的研究成果。
转载于：《知识产权》，2011年第四期。
供稿人：秦朝