摘要：就财产权的正当性而言，以洛克财产权劳动学说为代表的自然权利论和源于休谟并经边沁等人发扬光大的功利主义影响最为深远。两种理论看似难以调和的两极，实则从不同侧面揭示了财产权的正当性基础。在这个意义上，知识产权既是源于创造性活动的自然权利，又是国家基于功利原则授予的法定之权。

　　近代以来，围绕财产权的正当性，西方思想家殚精竭虑，提出了观点纷呈的各种学说，其中，以洛克财产权劳动学说为代表的自然权利论和源于休谟并经边沁等人发扬光大的功利主义影响最为深远。而综观近年来我国学者有关知识产权正当性的探索与争鸣，主要观点也未能逸出这两种学说之外。本文旨在梳理各种观点，并作若干澄清。

　　一、自然权利：财产权劳动学说

　　几乎在启蒙时代，人们就开始将劳动视为财产权利的源泉。财产权劳动学说成为财产观念的基础，至今仍然属于许多人心中的深刻信仰，[1]其代表人物就是英国思想家洛克。在洛克看来，人们在前政治社会就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权，这些权利与生俱来，任何人都不得侵犯。政治社会和国家存在的目的在于保护而非剥夺上述权利。洛克从《圣经》出发，认为既然上帝将天堂留给了自己，而将土地上的一切给了人类，那么“土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权；但是，这些既是人类使用的，就必然通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。” [2]但如何“拨归私用”呢？或者说应根据什么原则或依据来进行呢？洛克提出了被后人称为“财产权劳动学说”的理论。

　　在他看来，“土地和一切低等动物为人类所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都不享有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进了他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[3]

　　这样看来，只要某人使某物摆脱了自然状态，同时又“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”，他就可以拥有该物。但不应忘记，这一基本判断是建立在两种“自然权利”的前提之上的：一是一切人共有的自然权利和个人对自己人身的自然权利；二是个人对人身派生出来的劳动及其创造物所拥有的自然权利。“显然，使某物摆脱自然状态的，是劳动，而且只有劳动。”这样，财产权的获得就从“天赋的”自然权利发展为劳动理论。[4]对于劳动理论，我们还可以在两种自然权利前提的基础上作进一步的概括：第一，个人通过劳动使某种东西脱离自然状态，或者使其价值有所增益；第二，该种东西的私有不会影响其他人对该东西的需求，也就是“留有足够好的同样的东西给其他人所共有”。

　　财产权劳动学说主要是针对传统的有体物发展起来的，但财产与财产权并非先验的概念，而是随着社会发展、时代变迁而不断演进，相应地，人们对于何谓“劳动”的认识也在不断丰富。例如，早期的人类将“摆脱自然状态”称为劳动，如先占就是这样一种劳动，“因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。”[5]相应地，拾得抛弃物、发现埋藏物等也被称为“劳动”。但随着社会的演进，无主物日渐减少，劳动更多地被看作与生产相关、并创造出新产品的范畴。[6]事实上，罗马法就将加工作为取得所有权的一种方式，并根据“不完全加工”与“完全加工”、加工人善意与否和加工人是否添加了材料及其价值大小等具体情形，规定加工物所有权在原料所有者和加工者之间的归属。[7]进入近现代以后，随着知识产权经济地位日益彰显，人们逐渐认识到，发明和创作活动同样可以归入劳动之列，财产权劳动学说的解释力得到进一步扩张。

　　不仅如此，由于物理上的原因，传统有体物只要与劳动联系起来，不论劳动价值有多大，便成为劳动者的所有物。因此，为公平起见，在加工的情形，法律在规定一方享有加工物所有权的同时，还可以要求其对另一方给予适当补偿，以确保所有人只是拥有因其劳动而增益的那部分价值。正如美国学者黑廷格所述，劳动者将仅仅就其通过劳动增加的价值享有权利，而不是对产品的所有价值享有权利。[8]但在实践中，有体物价值的这两个部分（劳动对象或原料的固有价值与归功于劳动的价值）却极其难以衡量。不仅如此，由于有体物作用的发挥往往以占有为前提，而其中的特定物更是具有不可替代的属性，仅仅根据价值大小来划分所有权在特定情形下会导致不合理的后果。由此可见，有体物的物理属性在客观上限制了财产权劳动学说的适用能力。

　　而对于知识产权来说，情形则截然不同。知识产权客体即知识产品的无形性使得我们容易将其中本属共有领域的东西和劳动者创造的价值分割开来；同时，以无形性为基础的无限复制性又决定了权利的享有和行使并不以对客体物理上的占有和控制为必要。实际上，实现知识产权价值的主要途径并非占有，而是利用。排除由知识产品的创造而引发的人身权和名誉权方面的因素，知识产权实际上可以视为一种以价值为对象的权利。作为整体的社会、知识产权人、知识产品使用者都对知识产品享有一定的权利，这种权利价值的大小可以无限细分。可以说，知识产权是针对知识产品形成的以价值分享为特征的结构性权利。正如吴汉东教授所述，在权利特点上，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权。与传统所有权的基本特征相比较而言，知识产权表现出有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性等特点。[9]

　　正是由于知识产权具有上述特点，财产权劳动学说既能有效地证明知识产权的正当性，又能保证不同主体即权利人、社会公众和特定的使用者对知识产品享有的权利在明确区分的前提下和谐并存。一方面，创造性或独创性要件使得专利技术或作品区别于现有技术或作品，专利权和版权不会侵占公有领域；另一方面，由于技术发展没有止尽，作品创作具有无限可能性，发明者或创作者对技术发明或作品享有的有限财产权并不会对其他社会公众造成不利影响，也就是说，不会阻碍其他人进一步的发明创造。这就意味着，知识产权完全符合洛克在财产权劳动学说中所设定的限制性条件，即“留有足够好的同样的东西给其他人所共有”。

　　二、法定权利：功利主义理论

　　在财产权劳动学说之外，功利主义理论影响同样深远。一般认为，功利主义源于英国思想家休谟，后经边沁等人发扬光大，至今仍被追随者奉为圭臬。休谟认为，正义亦即法律并非建立在理性的基础上，“使我们确立正义法则的乃是对于自己利益和公共利益的关切”的情感。[10]休谟直接把国家与法律的起源归结为人类追求最大快乐与幸福的本性，而人们之所以服从国家与法律的约束，正在于其功利本性的推动。[11]而私人所有权及其规则，在休谟看来，也只能建立在功利基础之上。

　　与休谟相比，边沁属于晚辈，但在功利主义谱系中，却享有“鼻祖”的尊崇地位。边沁的理论可以划分为“破”与“立”两个方面：所谓“破”，就是对自然权利的坚决批判；而所谓“立”，则是对功利原则和法律实证主义的无限推崇。就“破”的方面而言，边沁指出，“权利是法律的产物，而且只能是法律的产物；没有法律就没有权利，没有与法律相反对的权利，没有先于法律存在的权利。”他强调，“权利和法律权利是同一个东西”，不以法律为根据的权利就如同“无父的儿子”、“干燥的潮湿”、“圆形的方”和“光辉的黑暗”一样充满矛盾。“除了那些由普遍功利创造的权利，我不知道有什么自然权利。”所谓“自然的和不可剥夺的权利”不过是“站在高跷上的胡言乱语”。[12]不难看出，边沁“破”中也有“立”，字里行间饱含着实证主义法学思想。

　　从“立”的角度来看，边沁认为，国家并非起源于社会契约，而只能是人们服从习惯的产物，人们服从习惯则是功利使然。[13]他指出，法是主权者的命令，是一种依命令形式而表现的意志。法是由具有主权的人格制定的，立法是主权者的一种职能。所谓自然法、理性根本不是主权者，是不能立法的，所以根本不存在自然法，只有人定法。[14]边沁不承认对议会主权的任何限制，其立法理论为国家干预和社会改革打开了方便之门。[15]这就意味着，立法者可以基于功利主义制定任何法律，一切权利都源于法律的规定。十分明显，边沁“立”中也有“破”，即始终不忘对自然法思想的批判。

　　边沁一方面认为功利原则是制定法律的首要原则，另一方面又根据功利原则阐述了立法的另一条重要原则，即保护私有财产。这一原则实际上是前一原则的延伸和派生，也是功利原则在立法工作中的具体化。[16]因此，边沁力主从立法原则与形式两方面彻底改革英国法律制度，即以功利主义代替自然法哲学，以法典取代判例法。[17]考虑到英国判例法传统，边沁的法典化思想格外引人注目。在边沁的理论中，立法原则问题与法典编纂工作相辅相成，而后者离不开对法律的实证分析，正因为如此，功利主义思想与实证主义法学便有机地结合在一起。从某种意义上讲，功利主义是实证主义法学的理论前提。实际上，边沁既是功利主义法学的鼻祖，又是实证主义法学的真正奠基人。[18]在边沁之后，尽管有许多思想家如密尔、穆勒等对功利主义思想作了进一步的阐释，其基本内容却并无大的变化。

　　就知识产权的正当性而言，现代功利主义认为，社会创立知识产权制度的终极原因在于为增加知识产品的供给提供激励，以确保公众更充分的获取权。具而言之，版权的目的并非给作者以回报，而是促使其将作品公诸于世。制定版权法是为了创设权利，而不是确认已经存在的权利。同样，专利制度也只是经济政策的公共工具，其作用主要表现在两个方面：其一，激励人们作出更多的发明创造，以促进社会福利的增长；其二，促进技术信息的传播，尽量避免重复研发活动，减少社会资源的浪费。[19]针对财产权劳动学说在当今中国的重要影响，功利主义的支持者指出，其原因不在于该理论自身的精确性和逻辑严密性，“劳动学说的威力来源于人们直觉性的接受和遵从。”实际上，中国社会公众远没有将知识产权视为创造者的天然权利。“中国社会的知识产权理念依然是功利主义的，立法者更愿意将知识产权视为一种政策性的规则。”因此，我国应拒绝适用财产权劳动学说，坚持功利主义立场，具体说来，就是严格实行知识产权法定主义，反对知识产权领域的法官造法。[20]

　　这里所谓知识产权法定，从文义上看，似乎源于更为古老的物权法定原则，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。”[21]而物权法定之所以被奉为基本原则，原因就在于物权的对世性、绝对性，亦即，物权一旦成立，权利人以外的一切人都要受其约束。实际上，根据民法基本原理，不仅物权应当法定，而且所有对世权、绝对权都应奉行法定原则，知识产权自然也不例外，根本无须特别强调。但何以法定主义近年来却不断为知识产权学者所关注呢？

　　原因就在于，这里所谓法定主义，看似物权法定原则在知识产权领域的延伸，实则应当归入实证主义法学的范畴。联系前文对功利主义与实证主义法学之间关系的揭示，不难理解，这些学者由反对自然权利论，到主张功利主义，进而坚持被贴上“法定主义”标签的实证法学思想，是再自然不过的事情。正是基于这种“法定主义”亦即法律实证主义，崔国斌博士对知识产权法官造法现象进行了批判，主张“在具体适用法律过程中，法院应坚持知识产权法的独占适用”。按照这一逻辑，法院自然无权根据《民法通则》的原则性条款或《反不正当竞争法》的规定，承认民事主体对知名商品包装、装潢、域名、未注册商标享有权利或权益；同样，法院也不能确认商标权人禁止反向假冒的权利、著作权人的信息网络传播权。[22]不难看出，这是一种彻头彻尾的法律实证主义，除非立法者万能，制定法完美无缺，这种主张很难在现实中施行。以商标为例，仅仅因为我国对商标权采取注册取得的立法模式，就完全否认对未注册商标的保护，既违背了我国商标立法的本意，也不符合商标制度的运行机理。

　　三、知识产权：基于自然权利的法定之权

　　那么，知识产权究竟是建立在创造性活动基础之上的自然权利，还是一国基于功利原则授予的法定权利？要回答这一问题，首先应当明确，自然权利与法定权利并非必然相互排斥的两个概念，就知识产权而言，我们所面对的也绝不是一道非此即彼的选择题。任何权利，要想得到法律的认可，都应当既具备自然法基础又满足功利前提，前者关乎正义，后者牵涉到效益，而正义和效益正是法律乃至权利配置孜孜以求的两项价值目标。这就意味着，自然权利论与功利主义看似难以调和的两极，实则从不同侧面揭示了财产权的正当性基础。

　　就知识产权而言，在不同的历史阶段，法律或社会的诉求有其不同的侧重面。在知识产权制度产生和发展的早期，为促使这种新型权利得到人们的广泛认可，其正义基础即自然权利的一面被凸显出来，“在近代立法中，知识产权被称为一种自然法上的权利，它基于创造者的智力活动而自然产生，摆脱封建特许束缚而法定存在，因而是符合正义的”，易言之，“相比于封建特许权，知识产权是天赋的、与生俱来的。”[23]而一旦知识产权制度普遍建立，人们的关注点就转向其效益价值，基于功利原则也就是效益追求，各国得以对知识产权法的各项具体制度进行精雕细作。这样，现代知识产权制度就担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命，这种效益价值目标具体体现为知识、技术、信息的广泛传播，并通过智力成果的独占使用、授权使用、法定许可使用、合理使用等各项制度得以最终实现。[24]

　最近，西方学者将英国知识产权法的演进史划分为现代与前现代两个阶段，其间的分界点则是19世纪中叶，在这一时期，现代意义的版权法、专利法和商标法都已产生，现代知识产权法的雏形已经呈现。在前现代，人们更为关注知识产权的本质等形而上学的东西，而到了现代，关注的重点则转向政治经济学和政策方面的问题。“前现代知识产权法在处理无体财产时使用了古典法理学的语言，而现代知识产权法则趋向于更加依赖于使用政治经济学和功利主义的话语和概念。”[25]这就是说，在前现代，自然权利理论在知识产权正当性论争中扮演着主角，而到了现代，在具体的制度构建中，功利主义或者说工具主义则逐渐走向前台。这一分析与我们上文所得结论基本相符。

　　对于自然权利论与功利主义在知识产权理论建构和制度设计中所发挥的作用，李扬博士的概括可谓允当。他指出，在绝大多数情况下，知识产权制定法应将劳动作为知识产权配置的一个抽象基础，却不能将其作为直接的、唯一的界定标准。“知识产权制度的创设实际上是作为工具主义的制定法对知识产权自然权利理论进行重大修正的产物。”“尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。”[26]可见，自然权利毕竟只是一种抽象的权利，只有经过功利主义设计的法定权利才属于具体、可操作的权利，有准确界定的客体、明确具体的权项，并规定了或长或短的保护期限。

　　实际上，从法哲学理论而言，公民基本权利和自由概由一国宪法和法律所规定，即是以实定法的名义反映的自然权利。[27]知识产权自然也是如此。按照吴汉东教授的精辟概括：“从权利来源论，它是一种自然权利，创造性活动是知识产权产生的源泉，从权利依据论，它是一种法定权利，法律规定是知识产权产生的依据。”[28]一言以蔽之，知识产权乃是建立在自然权利基础之上的法定权利。

 
【参考文献】
[1] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。
[2] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
[3] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
[4] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。
[5] 查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第50页。
[6] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。
[7] 周 枏：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版，第344—346页。这里的“加工”不是现代“加工承揽”意义上的加工，是指未经同意，用他人的原料，而以所有的意思制成新物品的行为。
[8] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。
[9] 吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版第11页。
[10] 休谟：《人性论》，商务印书馆1980年版，第536页。
[11] 杨思斌：《功利主义法学》，法律出版社2006年版，第34页。
[12] 参见余涌：《边沁论权利》，载《道德与文明》2000年第2期。
[13] 杨思斌：《功利主义法学》，法律出版社2006年版，第42页。
[14] 杨思斌：《功利主义法学》，法律出版社2006年版，第9页。
[15] 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第107页。
[16] 杨思斌：《功利主义法学》，法律出版社2006年版，第66页。
[17] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第179页。
[18] 参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第179—181页。
[19] 崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
[20] 崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
[21] 郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷，法律出版社2004年版。
[22] 崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
[23] 吴汉东：《关于知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。
[24] 吴汉东：《关于知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。
[25] 谢尔曼、本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第207页。
[26] 李扬：《知识产权法定主义及其适用》，载《法学研究》2006年第2期。
[27] 参见胡锦光等著：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第1—2页。
[28] 吴汉东：《关于知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。

　　转载自：《电子知识产权》 2007年第8期
　　供稿人：汤婷