摘要：时效取得制度滥觞于罗马法，在大陆法系国家发展出不同的模式。在确定时效取得制度的要件和法律效果时，应当对这一制度背后的理念进行把握。时效取得制度是所有权人承担社会义务在私法中的折射，维护的是法律的秩序价值，其最终目的是促进公共利益。时效取得制度在知识产权法上有适用的空间，行为人通过时效取得的是知识财产使用权。时效取得与权利失效在构成要件、法律理念等方面存在差异，在知识产权法上有其独立的功能与意义。
在回应外来压力、技术挑战和市场经济发展的过程中，新中国历经三十多年努力，终于构建了相对完善的现代知识产权法律体系。然而，在全球化的语境下，中国的知识产权执法情况却仍然经常受到批评。批评者坚称，中国侵害知识产权的现象泛滥，持续性侵权大量存在。尤其令外国企业庆幸的是，按照中国最高人民法院的司法解释，【1】作为救济手段之一的停止侵害请求权，并不受诉讼时效的限制。据此，如果侵害知识产权的行为在起诉时仍在进行，且在知识产权的保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为。其结果是，造成了知识产权领域大量的“放水养鱼”现象。【2】笔者感兴趣的是，按照科斯对权利的“交互性”理解，【3】如果行为人长期、公然、和平地实施某一行为，是行为人获得了使用的权利，还是原知识产权人继续享有权利以禁止他人实施该行为?
在法律技术上，物权法对这种长期、公然和平地实施某一行为的法律后果，规定了时效取得制度(也称取得时效)。该制度指的是，未有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利(准占有)，经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或者其他财产权的制度。例如，我国台湾地区《民法典》第768条规定，“以所有的意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。”第769条规定，“以所有的意思，20年间和平持续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770规定，“以所有的意思，10年间和平、继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”除此之外，法国、德国、日本、瑞士、意大利等国民法典也有类似规定。法律之所以在此种情况下规定由行为人取得他人的所有权或其他财产权，其目的在于“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有之既成秩序，以增进公共利益而设，并使所有权之状态，得以从速确定”。【4】按此，如果一个行为人长期、持续、和平、公然地使用他人的知识财产，他取得使用权似乎并不是一个值得争论的问题。然而，在取得时效的适应范围是否包括知识产权上，学者们却提出了不同的意见。有观点认为，按照立法精神，时效取得完全可以适用于知识产权；【5】相反的观点指出，传统的时效取得制度以占有为前提，而知识产权的保护对象并不能像物那样被他人在物理上排他性占有，因此不能适用时效取得。【6】还有的学者表述较为模糊，在讨论时效取得的适用范围时，没有将知识产权排除在时效取得的范围之外，这似乎可以推定，他们默认知识产权可以适用时效取得制度。【7】显然知识财产使用权能否适用时效取得制度是一个值得认真关注和研究的问题。
一、时效取得制度的渊源和立法模式
(一)渊源
时效取得制度源于古罗马法，其对应的拉丁语为usucapio。据考，“usus”是“possessio”的早期术语，那时，时效取得与占有密切相关。甚至有人指出，时效取得的意思就是通过占有实现取得。【8】该制度最早出现在公元前450年颁布的《十二铜表法》中。《十二铜表法》第六表“所有权、占有”第3条规定:“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年。”同时，《十二铜表法》还规定了时效取得的例外情形。如第五表“继承和监护”第2条规定:“在父系近亲监护下的妇人所有的要式财物，不受时效之限制，惟该妇人本身在监护人同意下将这些财物转让时为例外。”第八表“私犯”第17条和第九表“公法”分别规定了对盗窃物和葬地不适用时效取得。在《十二铜表法》之外，《尤利法》和《普拉蒂法》都禁止对强占物适用时效取得。此时，时效取得制度的特征表现为:第一，适用的主体人必须是罗马市民，外国人不能适用;第二，标的物仅限于罗马的土地和要式转移的动产，但包括父权和未继承的遗产;第三，使用人必须使用标的物2年或1年，因为仅占用而不使用不符合当时时效制度的目的，但使用不问是否有正当名义和是否出于善意，【9】期满即可不受原所有人的追诉。《十二铜表法》规定的时效取得虽然凸现了现代制度的雏形，但仍明显带有的习惯法、古代法的痕迹。第一，对适用时效取得的主体有明确限制。如将时效取得的主体限于家父、服兵役的家子、经监护人同意的未达适婚年龄之人等。第二，在法律技术上，采取列举而非概括的方式，确定时效取得的范围。那时，艾伦·沃森所谓的民法法系的法律技术特点还处于形成时期。【10】
奥古斯都上台以后，法学研究蔚然成风。为了收买人心，他赋予某些有名望的法学家以公开解答权，使他们的法律解释具有一定的法律效力。著名法学家们在解释《十二铜表法》时，经常对时效取得制度给出自己的理解。现代的文献记载了乌尔比安、保罗等当时知名的法学家对时效取得的解答。在时效取得的主体上，他们认为家父、服兵役的家子、经监护人同意的未达适婚年龄的被监护人都有资格实现时效取得;在时效取得的范围上，他们的解答排除了盗窃物、抛弃物、行贿物品、役权本身的可适用性。除此之外，他们还对占有、善意做出了解释。盖尤斯对时效取得的解释最为系统，他在《法学阶梯》第二编的第41－62节给出了详细的介绍。【11】饶有兴趣的是，盖尤斯在讨论时效取得时并没有强调占有，而将重点集中在时效取得的适用范围(第46－48、54节)、善意与否(43、50节等)、程式要求(59节)、获得占有的手段(第49－50)、代继承人的时效取得(52－58节)。
优士丁尼执政以前，时效取得仅适用于罗马范围内，对行省土地并不适用。此空白由长期取得时效制度填补。优士丁尼执政以后，着手进行法律改革，确立了时效取得的要件，包括:第一，占有。第二，持续的时间。占有动产须持续3年，占有不动产须持续10年方可时效取得。第三，占有须有合法原因或者正当名义。第四，占有人主观上须为善意。第五，物的能力。盗窃物和强占物，嫁资物，收受的贿赂，国库、君主、受监护人和未成年人的物、教会和慈善团体的不动产，禁止流通物不适于时效取得。【12】
罗马法是商品生产者社会的第一个世界性法律，确立了现代民法的雏形。就时效取得制度而言，也是如此。罗马法上的时效取得制度对民法法系产生了巨大的影响，世界上典型的民法国家，如法国、德国、日本、瑞士等等国家都在自己的民法典中确立了时效取得制度。
(二)立法模式
如上文所说，近代国家的民法典大多在一定程度上借鉴了古罗马法的时效取得制度，但由于各个国家的现实需求、意识形态、思维逻辑不同，因而形成了不同的模式。
1．取得不动产的所有权
按照这种模式，行为人如果持续、公然、和平、善意地占有他人的不动产达一定期间，可以取得该不动产的所有权。法国民法基本采取的是这种模式。法国民法典把取得时效作为所有权的一种取得方式，与消灭时效规定在一起。法国民法典第2219条规定:“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”该法第2265条规定:“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院(上诉法院)管辖区域内有住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权，于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”在技术上，法律对占有人的善意实行推定原则，由主张恶意的人负举证责任。尽管法国民法典没有把动产排除在时效取得的范围之外，但按照法国法，若对动产适用时效取得制度，则占有人主观上必须具备恶意，且仅适用于部分动产。其功能被消灭时效等制度替代。因此，在法国法上，时效取得制度主要适用于不动产。【13】这一模式的特点是，时效取得制度的适用范围较窄，在法律效果上，也仅能取得不动产的所有权。除了法国之外，埃塞俄比亚民法典的规定与此类似。【14】
2．取得财产的所有权和有限的他物权
按照这一模式，行为人如果持续、公然、和平地占有他人的财产达一定期间，可以取得该财产的所有权，而该财产上的用益权等也有准用之余地。德国民法典即属这一模式。德国民法继承了罗马法《学说汇簒》的逻辑结构，注重运用法律技术，注重概念的抽象、条文的逻辑性。它把消灭时效和取得时效作为两种不同的制度，将消灭时效规定于总则中，而将取得时效作为物权取得的一种方法，分别规定于动产和不动产的所有权条款中。德国民法典第900条(1)规定:“作为土地所有人被登记于土地登记簿而未取得所有权的人，如登记已存在30年，且此人在这一期间内自主占有土地，则取得所有权。”【15】第937条规定:“(1)自主占有动产达10年的人，取得所有权。(2)取得人在取得自主占有时非为善意，或后来获悉所有权并不属于自己的，取得时效被排除。”此外，德国民法典第1033条还规定了动产上的用益权的时效取得，准用于动产所有权的规定。
这种模式的特点在于:第一，明确把时效取得制度的适用对象限于物，包括动产和不动产，并以占有为要件。第二，就时效取得的法律效果而言，占有人不仅能取得所有权，还可以取得其他物权，如动产上的用益权。就此而言，时效取得的法律效果已明显宽于罗马法和法国法。第三，要求动产所有人占有时，必须是善意。否则，不能时效取得所有权。瑞士民法、【16】韩国民法、【17】台湾地区民法、【18】阿尔及利亚民法【19】等都采取了这种模式。其间，各个国家和地区间在时效取得的要件上稍有区别。
3．取得一切财产权
这一模式的典型代表是日本。日本民法采取了法国、德国不同的结构体例，没有将时效取得作为所有权的取得方式，而是将取得时效和消灭时效统合在一起，抽象出了时效制度，将其置于第一编总则之中，以统领整个民法典。就时效取得而言，日本民法典第162条规定:“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失，取得其所有权。”第163条规定:“对所有权以外的财产权，以为自己的意思平稳且公然行使者，依照前条的区别，在二十年或十年之后，取得其权利。”
这种模式最大的特点是:第一，将取得时效置于总则之中，为其他权利适用时效取得提供了基础。第二，明确除了所有权之外，其他财产权均可以适用时效取得制度。第三，在准用规定(第163条)中，没有把占有作为时效取得的要件。1995年的越南民法典采用的也是这种模式。事实上，越南民法典规定的更为大胆。按照该法第164条的规定，越南法上的时效制度包括取得民事权利时效、免除民事义务时效和诉讼时效三种。就取得时效的适应范围而言，它排除了人身权利和全民所有的财产。【20】由于越南民法典在第六编规定了知识产权和技术转让的内容，而且，其规定时效制度并没有要求以占有为依据，可以认为，在越南法上，知识财产权是可以通过时效制度取得的。
就罗马法之后的法律发展史来看，法国、德国、日本等国法上呈现了不同于罗马法时效取得制度的面貌，适用对象从土地和要式转移发展到一切不动产和动产，法律效果从取得所有权到取得所有权和用益权再到取得一切财产，占有也不再是时效取得的必备要件(日本法)。【21】因此，在讨论知识财产权是否适用时效取得这一民法制度时，不应当从该制度最初的形式出发，而应当考量该制度的制度理念、设置目的、以及需要解决什么样的问题。在此意义上，它带有明显的实用主义色彩。也正是基于时效取得制度的设置目的，其适用范围才在司法实践中有扩大准用之趋势。如，尽管台湾地区民法典原来明确规定该制度仅用于未登记的不动产，但台湾地区高等法院仍将之适用于登记的不动产，并延及地上权、共有物等。
在笔者看来，时效取得制度在适用对象、要件、法律效果方面的演变，折射了其内在一致的逻辑，反映了统一的制度理念。在这个意义上，检讨时效取得是否适用于知识产权，梳理时效取得背后的的制度理念是非常必要的。
二、时效取得的制度理念
法学是最“依赖于往昔”的、尊崇传统、古老文本、古代术语的学科，为此，现代的民法学者在讨论时效取得制度时经常以罗马法为蓝本，认为这一制度的基础是排他性占有，与之相应，对于不能排他性占有的知识财产，则无适用之余地。【22】波斯纳批判了这种历史主义的进路，在他看来，很多情况下人们对古老知识、古老文本的膜拜仅是一个面具，他们真正的目的是为当下制造一个合理的理由。【23】因此，关键的问题是，发源于罗马法上的时效取得，是否是其应该特有的制度?
早在罗马法时，法学家盖尤斯就曾指出，时效取得的目的是“为了公共利益，以便使某些物的所有权不致长期地并几乎是永久地处于不确定状态，因为法律规定取得时效期间对所有人寻找其物是足够的。”【24】这告诉我们，时效取得制度的目的并不在于抵消或者弱化财产权的效力，而是敦促权利人善尽利用财产的社会责任，并尊重既有的社会秩序，以促进公共利益的发展。
中世纪末期以降，步马丁·路德宗教改革之后尘，西方兴起了文艺复兴、启蒙运动。霍布斯、斯宾诺莎、狄德罗、伏尔泰、卢梭、洛克、博丹等思想家纷纷着笔讨论人性与神性的关系，颠覆了之前神为世界之中心的理念，张扬人的能力，开启了人本主义哲学思维，提出理性是世界之中心的主张，“人为世界立法”。旧王朝、旧制度的大厦摇摇欲坠，代之以经典思想家们描绘的启蒙主义社会图像。社会秩序再不是神性秩序，财产再不归属于上帝，个人所有权再不泯灭在神性统治的炼狱中。1789年的法国《人权宣言》确立了私有财产神圣不可侵犯的原则。在被称为是自然法典的《法国民法典》中，也再现了对所有权之神圣的钟情。【25】一如比较法学家次维克特和克茨所评价的，“《法国民法典》是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。”【26】所有权神圣不可侵犯，并不意味着所有权没有界限。所有权神圣，更准确的理解是，界限范围内的神圣，所谓“你的权利止于我的鼻尖。”无论所有权这一理念与自由主义多么具有亲和力，它应当在自己的范围内被行使是罗马法以来的固有理念。时效取得制度滥觞于古罗马法本身就折射了这种理念。另外，现代的宪政主义者认为，民法上的时效取得制度还是宪法上的所有权应当承担社会义务这一规范在私法上的投射。在宪政主义者看来，宪政塑造着一个国家的法治秩序，宪法为民事立法确立了立法依据。民法上的诸多制度应当在宪法的框架下获得解释。【27】近代以来有关权利之本位的宪法思想、文本与判例，一方面书写了所有权受保彰的历史，同时还铭刻着所有权承担社会义务的历史。【28】就财产权的社会义务而言，“财产权必须对社会福祉负责。此种社会负责义务性是构成其财产基本权利不可或缺之成分，以故，财产权人的权限行使，也不可以逾越侵犯财产社会义务的界限。”【29】因此，德国、美国、日本、意大利、俄罗斯、我国等在宪法中一方面在保护财产权的同时，还同时规定了财产权的社会义务。【30】宪法中关于财产权之社会义务的规范如何在私法领域落实，则可分为两种情形。一种情形是直接通过私法中的具体制度再现宪法中关于财产权之社会义务的规范，民法中的时效取得制度就是一例。若私法中没有具体制度，则宪法规范在私法领域中的落实，有直接效力说和间接效力之别。直接效力乃指宪法中的规定的对私法领域具有直接的效力，而间接效力维护宪法权利乃是针对国家或者国家权力之权利的传统观点，认为宪法规范只能透过私法规范中的那些一般条款(如权利不得滥用)或者具有概括性的规定或法言法语发挥其效力，不能直接适用宪法规范，而私法中的一般条款、概括性规定等就成了宪法规范的切入口。【31】从目我国前的司法实践看，宪法在私法领域仅具间接效力。无论如何，财产权的社会义务是现代民族国家的宪法要求，它应当在私法中通过一般性规范或者具体指导得以体现。在这个意义上，笔者认为民法上的时效取得制度是财产权的社会义务之宪法规范在民法中的折射。
时效取得制度一方面在于督促所有权及其他财产权人积极履行社会义务，另一方面还在于维护既定的法律秩序。当一个行为人持续、和平、公然地行使他人的财产权达一定期间，就会在第三人和行为人中形成一种信赖，认为权利人已经放弃了其权利。此时，维护这种秩序非常必要。心理学的研究成果表明，人具有重复过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。相应地，有序的生活方式被承认为个人努力活着社会努力的一个有价值的目标。【32】而秩序的维持需要合理的法律制度来支撑，正是在这个意义上，博登海默指出，法律应当是正义与秩序的综合体。时效取得制度之所以赋予持续、和平、公然地行使他人财产权的行为人以权利，就是出于对秩序这一价值的考量。它提供给民事主体的是社会生活经验的一致性、连续性和可预期性。据此，如果行为人长期、持续、公然、和平地行使他人的知识财产权，而权利人不予制止，就会在行为人和第三人之间形成一种信赖，认为这一秩序已经得到法律和权利人的认可。如若法律再赋予权利人对这种行为予以追究，就违背了其自身对秩序的追求。由此，按照时效取得的制度理念，笔者认为它在知识产权法上颇有适用之空间。
三、知识财产使用权时效取得的要件和法律效果
(一)法律要件
就知识财产使用权的时效取得而言，其应包括如下构成要件:
1．须以自己而为的意思行使
传统的时效取得制度的对象仅适用于动产和不动产，因此要求时效取得必须以排他性的占有为要件。按此，知识财产权不能适应时效取得制度。因为，知识财产权的对象具有可复制性的特点，人们不能对其进行排他性的占有。这里的最根本问题是，时效取得是否以占有为必备要件?笔者的答案是否定的。因为，第一，罗马法开创时效取得制度时，财产的范围仅限于动产和不动产，那时还没有现代知识产权的概念，制度的设定受当时认识论的限制。一如现代知识产权制度产生时发生的争论一样，之前并没有把作品当成财产的观念，并不妨碍财产观念的发展。第二，时效取得的目的是督促财产权人在享有权利的同时，必须履行一定的社会义务，以维护既定的社会秩序。按照目的解释的原则，这一制度就应该适用于任何财产权。事实上，这一认识被现代的民法典所接受。因此，在日本、台湾地区民法的准用条款中，都没有将占有作为适用时效取得的前提要件。
行为人在行使他人的知识财产权时，必须以和平、公然的方式进行。和平要求行为人不能以强暴(如获得他人作品的手稿)、胁迫的方式获得知识财产权的保护对象，或者维持对该保护对象的利用。获得时基于强暴、胁迫，但利用时采和平方式，自强暴、胁迫情事终止时，为和平利用。【33】公然要求行为人在行使他人的知识财产权时，不能以隐秘的方式进行，如行为人公开出版他人的作品、销售他人享有专利权和商标权的商品等。法律要求“公然”的目的，在于向第三人明确权利的现有状态，是保证时效取得维护既定秩序的必然要求。传统民法把要求时效取得的范围限于可占有的财产，其目的也主要在此，因为占有也是在明确权利的现有状态。按此，行为人行使他人知识财产权时，只要是以公然的方式，就可以达到占有的目的。
2．经过一定的期间
时效取得的目的在于维护一定的秩序，而秩序的形成必然要求一定时间的经过。关于时效取得制度期间的长短，各国要求不一，并因动产、不动产、善意、恶意而有区别。笔者认为，若行为人主观上为恶意时，应采10年之期间，若行为人为善意时，应采5年之期间。其原因在于，现代通讯手段非常发达，权利人维护自己权利的成本非常低廉，他们可以便利地通过互联网等现代技术就可以得知自己知识财产权的状态。而且，就专利权而言，其保护期分别为20年或者10年，如果要求行为人经过像取得不动产所有权那样20年的期间，显然会使该制度的设计目的荡然无存。此期间的进行，必须以持续为必要，在法律技术上，只要证明行为人行使权利之前后两时即可，无需证明中间无间断。间断的证据，由对方举证。
传统民法时效取得制度适用所有权时，因动产和不动产是否以登记为所有权的生效要件而有不同。因此，有学者提出，所有权以外财产权的取得时效要件，应以财产权之变动是否以登记为生效要件为断。【34】据此，对于著作财产权应适用动产之取得时效要件，对于专利权和商标权，则适用不动产之取得时效要件。笔者不同意此种观点。在传统民法上，动产和不动产所有权的时效取得之最重要的区别在于对持续期间和行为人的主观要求不同。按照台湾地区民法，动产的时效取得无论行为人主观上是否善意，均要求5年的持续期间;而未登记的不动产的时效取得要求20年的持续期间，如果行为人占有之始善意且无过失，则要求10年的持续期间。笔者认为，这一区分对知识财产权的时效取得并无意义。第一，如下文所说，行为人通过时效取得的不是知识财产权本身，而是对知识财产的使用权。此时，权利本体仍然保留在原权利人处。如果专利权、商标权不经登记注册，根本无此权利，更谈不上对该权利的时效取得。在这个意义上，它不像对未登记的不动产一样，占有也可取得一定的权利外观。第二，如果在知识产权法上以登记作为准用时效取得的区分标准，其结果会非常荒谬。专利权、商标权须登记取得，而著作财产权则无须登记，在适用取得时效时对前者要求的持续期间就会长于后者。而事实上，专利权的保护期要远远短于著作权和商标权(如果届时续展)。其结果是，对专利权适用时效取得的持续期间还没有达到，该权利的保护期早已经届满。权利进入了公共领域，任何人都可以使用他人的发明创造。如此，时效取得的意义何在?第三，立法上早有先例对动产和不动产的时效取得不予区分，为表明立法对行为人的不同激励，仅对善意与否做出区分即可，如日本法。
3．须是他人的知识财产权
通过时效取得制度，行为人取得的是他人知识财产权中的部分内容。著作权中的人身内容，因与民事主体人格密不可分，不能通过时效取得。另外，他人的知识产权必须是合法有效的，意即他人的知识产权必须在法律的保护期之内，经过行政机构批准授权的知识产权没有被撤销等，否则无适用时效取得制度的必要。此外，行为人的行为须具有侵权行为的外观，如果其行为构成了合理使用、法定许可等，行为人可直接依赖法律的明确规定进行抗辩，也无必要适用时效取得制度。
(二)法律效果
以为自己的意思行使他人的知识财产权，产生权利变动的法律效果。行为人取得了以原有方式利用知识财产的使用权。如出版社甲擅自复制、发行作者乙的经典小说，在满足时效取得要件的前提下，出版社甲便从乙取得了复制、发行该小说的许可(license)。而且，此种许可为非独占性许可。而复制、发行权本身仍然保留在作者乙手中，意即，乙仍有权利许可其他出版社出版发行该作品。同样，若行为人甲擅自使用他人乙的专利生产产品，在满足时效取得要件的前提下，乙也获得了制造、使用、销售、进口该产品的许可。专利权本身仍在乙手中，他仍然可以许可他人利用其专利。
行为人取得的对他人知识财产的使用权在性质上属于支配权，他可以按照自己的意志对该知识财产进行支配、利用。此种支配权包括消极和积极两个方面的内容。他既可以此对抗原权利人的侵权主张，抗辩自己的使用行为；还可以将该权利用于质押融资、转让、继承等。但是，由于权利本体和权源存在于原权利人，尽管知识产权保护对象具有可复制性的特点，但行为人仅能将其使用权转让一次，而将知识产权同时许可他人使用的权利仍然保留在原权利人处。此种取得为原始取得，行为人取得知识财产的使用权无需向原权利人支付报酬，在这一点上，它和强制许可存有区别。
问题是，为什么行为人不能获得知识财产权本身，而仅仅获得非排他性的使用权呢?其原因仍可归为知识产权保护的对象与有体物之间的差别。对于有体物而言，占有人占有时，原权利人并不能同时占有，由于占有具有权利推定的法律效果，从表象上看，第三人会认为占有人应为权利人。立法者之所以授权占有人可通过时效取得所有权，就在于维护这种给第三人造成的表象与秩序。而对于知识产权的保护对象，问题却远非这么简单。行为人甲在行使他人的知识产权时(如出版他人享有著作权的作品)，由于知识产权对象具有可复制性的特点，他并不能阻止另外的行为人乙、丙也以相同的方式使用该作品。这样，从表象上看，第三人可能会认为甲、乙、丙都有权使用这一作品。如果甲通过时效制度取得了复制发行权本身，他必然有权禁止乙和丙实施同样的行为。这显然对乙和丙是不公平的。更有甚者，有可能乙和丙的使用已从权利人那里获得了合法授权，这时，如果甲获得复制、发行权本身而对已和丙的行为进行制止，对乙和丙就更不公平了。而且，如果法律将复制发行权本身分配给甲，就会纵容更多的行为人不去取得知识产权人的授权，而迳行以侵权的方式使用该作品。其结果是鼓励了侵权，与时效取得维护秩序的目的背道而驰。
就知识产权时效取得的制度设计而言，关于其中止、中断之适用准用诉讼时效之规定。
四、时效取得在知识产权法上的意义及其表述
在知识产权法上，时效取得制度的目的在于督促权利人诚实信用地及时行使权利，维护既有的社会秩序。知识产权尽管是私权，是基本的民事权利，但从本质上讲，知识产权制度是维护社会进步的一种工具，因此权利人在行使权利时，必须受限于更大范围内的公共利益，行使权利应当遵循诚实信用原则。但时至今日，知识产权因现代技术的发展、利益集团的压力等，出现了逐级膨胀的趋势，导致他人利用知识财产动辄有侵权的危险，乃至出现了知识人内部的分裂，【35】形成了信息封建主义。【36】其一项法律技术即是，停止侵害请求权无法在知识产权法上适用诉讼时效的限制。为了弥补这一不足，笔者认为，知识产权的研究应当回归民法视野，借用民法现有成熟的制度，对权利人与使用人之间的利益给予合理的配置，而不应当将知识产权法的研究游离于民法的理念、意识与精神之外，【37】时效取得当属这一合理配置的一环。
问题是，是否必须在知识产权法上采用这项备具争议的制度来解决知识产权权利人怠于行使权利的难题，以及权利人恶意而为的“放水养鱼”?有学者认为，可将上述五年或者十年作为除斥期间，在此期间内，如果权利人不行使权利，权利人则丧失其权利。然而，除斥期间适用的对象是形成权，而且只需经过一定的时间，而时效取得除了经过一定的时间，还须满足持续公然和平地行使权利等要件，如果我们仍然承认传统的除斥期间制度，则该制度显然对知识产权不适用。
那么民法上的权利失效制度呢?权利制度在德国法上最为发达，是由法院经过长期判例形成的一种禁止权利人恶意行使权利的制度，其背后依据的规则是诚信原则，与普通法上的懈怠制度有共同之处。其内容为:权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再主张权利。由于权利失效制度的目的是禁止权利人恶意行使权利，其基础是民法上的诚信原则，因此德国民法学家拉伦茨认为，“在权利失效问题上具有重要意义的不是时间的经过，也不是仅仅权利人的不作为，而是权利人的不作为或者积极的行为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖，也即相信权利人不再行使自己的权利……”【38】由此可知，构成权利失效的要件包括:(1)权利人不行使权利。(2)经过了一定的期间。此期间因义务人对权利人的信赖不同因而是不同的。(3)义务人基于权利人既有的行为，信赖权利人不再行使权利；在解释上，有学者认为权利人通过自己积极的行为或者意思表示使义务人产生信赖时最为常见，而完全的不作为只有在特定的情况下才导致权利的失效。(4)适用于请求权、形成权、抗辩权。在法律效果上，有认为权利本身消灭者，【39】有认为发生抗辩者。【40】有学者认为，在知识产权法上，权利失效制度也有适用之空间。【41】在笔者看来，尽管权利时效制度在知识产权法上有适用之空间，但它与时效取得制度在构成要件、适用范围、功能等方面存在着较大的不同。第一，权利失效制度维护的是权利的正当行使方式，其依据的是诚实信用原则，最终关注的是权利的界限;而时效取得的着眼点是既定的社会秩序，维护的是占有(对于传统民法上的物而言)或者公然使用(对于知识产权保护的对象而言)具有的公信力。第二，权利失效适用于请求权、形成权和抗辩权，而时效取得适用于所有权等支配权。通过权利失效，行为人获得的是一种抗辩权，原权利人不能再主张行为人的行为构成了侵权，这是一种消极权利;而通过时效取得，行为人取得的是一种支配权，他不仅可以抗辩原权利人的主张，而可以积极地行使自己的权利，他可以将该知识财产的使用权用于质押融资、转让、继承等，其积极的权益非常重大。第三，若满足权利失效，义务人必须产生足够的信赖，而这一信赖一般来源于权利人的积极作为;而时效取得只要求权利人不行使权利即可。着眼于取得时效和权利失效的区别，笔者认为前者在知识产权法上有适用之必要。
遗憾的是，我国物权法并没有规定时效取得制度。这一保守之举反而为之后的立法提供了一个完善的途径。倘若如笔者所言，时效取得在知识产权法上有适用的空间，那么，取得时效制度规定在民法典的总则篇则更为合适。笔者建议，在民法典的总则篇中，单设时效一章，将消灭时效和取得时效进行统合，作为整个民法典的统领性规定，并统一规定时效的要件、期限、法律后果、中止、中断等内容。就时效取得的立法结构而言，可采用日本民法典的模式，先规定所有权的时效取得要件，再对所有权以外的财产权进行规定(对期间的要求可缩短，此为一立法衡量问题)。条款具体拟定如下:
第 条:“十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。五年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失，取得其所有权。”
第 条:“对所有权以外的财产权，以为自己的意思平稳且公然行使者，依照前条的区别，在十年或五年之后，取得其权利。”
注释：
【1】参见最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条。
【2】知识产权领域中所谓的“放水养鱼”是指，权利人在最初发现某行为人实施侵权行为时，并不加以制止，待行为人在就业人数、生产线等达到一定规模时，再凭借“停止侵害请求权”与行为人谈判，使行为人处于非常不利的状态。
【3】有关从交互性的角度理解权利的论述，参见［美］R．H．科斯:《社会成本问题》，载［美］R．H．科斯、A·A·阿尔钦等:《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店1991年版，第4页。
【4】梁慧星:《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第281页。
【5】参见谢在全:《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第166页；梁慧星:《中国物权法草案建议稿》，社会科学出版社2000年版，第237页。
【6】关于其详细理由，参见梅夏英:《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版，第235页。
【7】参见史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第84－85页;王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第197－206页。
【8】参见［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第218页。
【9】但有学者对此持不同看法，认为当时的时效取得以善意为条件。参见［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第219页；［英］巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2004年版，第138页。结合盖尤斯的《法学阶梯》，笔者赞同后说。
【10】参见［美］艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第56页。
【11】参见［古罗马］盖尤斯:《法学阶梯》，黄凤译，中国政法大学出版社1996年版，第92－98页。
【12】参见前注【8】，［意］彼德罗·彭梵得书，第222页。
【13】参见尹田:《法国民法上的时效取得制度》，载《法学评论》1998年第2期。
【14】1960年的埃塞俄比亚民法典第1168条规定:“(1)已连续15年支付了与某一不动产所有权有关的税款的占有人，可成为此等不动产的所有人。任何土地，当它根据习惯由某一家庭的成员共有时，不得通过时效取得其所有权，此等家庭的任何成员可随时要求此等土地。”［意］勒内·达维德:《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2001年版，第224页。
【15】有学者认为，德国法之关于土地所有人的时效取得实乃登记时效取得制度。参见王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第195页。
【16】参见瑞士民法典第728条。
【17】参见韩国民法典第245、248条。
【18】参见台湾地区《民法典》第768－770条。
【19】参见1975年的《阿尔及利亚民法典》第827条。
【20】参见《越南民法典》，吴尚芝译，中国法制出版社2002年版，第49页。
【21】英美法上虽没有时效取得制度，但反向占有在一定程度上发挥了时效取得制度的功能。
【22】参见前注【6】，梅夏英书，中国法制出版社2005年版，第235页。
【23】［美］理查德·A．波斯纳．《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社1997年版，第309页。
【24】［意］桑德罗·斯契巴尼《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第50页。
【25】《法国民法典》第545条规定:“任何人不得被强制出让其所有权。”
【26】［德］K·茨威克特、H·克茨;《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1991年版，第161页。
【27】参见童之伟:《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。
【28】参见余能斌、范中超:《所有权社会化的考察与反思》，载《法学》2002年第1期;马俊驹、江海波:“论私人所有权自由与所有权社会化”，载《法学》，2004年第5期。
【29】陈新民:《德国公法学基础理论》(下)，山东人民出版社2001年版，第419页。
【30】参见德国基本法第14条，美国宪法第五、十四修正案，日本宪法第29条，意大利宪法第42、43条，俄罗斯联邦宪法第35条，中国宪法第13条等。
【31】参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第102页。
【32】参见［美］E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第226页。
【33】参见王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第180页。
【34】参见前注【5】，谢在全书，第166页。
【35】Please see Jessica Litman，War and Peace，53 Journal of the Copyright Society of U．S 1－21(2006)．
【36】Peter Drahos＆John Braithwaite，Information Feudalism，Earthscan Publications Ltd，2002．
【37】参见刘春田:《民法原则与商标立法》，载《知识产权》，2010年第1期。
【38】［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第309－310页。
【39】参见前注【38】，［德］卡尔·拉伦茨书，法律出版社2003年版，第312页。
【40】参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1997年版，第312页。
【41】参见前注【40】王泽鉴书，第314页;张玉敏:《知识产权法学》，中国人民大学出版社2010年版，第43－44页。
供稿人：李美云
来 源：法学评论，2011年05期