摘要：商标权禁止权是商标权人禁止他人注册、使用与自己商标相同或近似商标的权利，该权利的边界处于不断变化中，需要在个案中加以确定。在个案保护中，商标授权和司法机关对商标权禁止权的保护需要考虑商标的实时显著性和知名度，通过运用商标法中类似、近似的弹性概念给予与其实时显著性和知名度相适应的保护。

　　当代社会，商标所具有的作用与经济价值已深入人心，商标权不仅能给权利人带来直接经济利益，更能成为进攻的利剑。基于对这一点的清醒认识，商标权人越来越热衷于商标权禁止权的适用，只要看到他人拟注册或使用的商标与自己注册的商标相同或相近似，就会产生是否侵犯商标权的联想。有的商标权人，在其商标知名度越来越低甚至无以为继的情形下，转而希冀借助商标诉讼获取额外的利益。更有某些商标权人，一旦商标获准注册，便立即拉起诉讼的大旗，大打“维权”牌，这在商标抢注情形下表现得尤其明显。而法官在断案的过程中，基于权利保护的意识，也可能由于在先判决的影响，很少在个案中考量商标的显著性和知名度，考虑商标权禁止权是否仍然可以成就。笔者以为，在商标权保护中，商标保护的强度与商标显著性之强弱、商标知名度的高低密切相关；商标的显著性和知名度是一个动态变化的曲线，商标权禁止权的保护也应该是一个动态变化的过程。基于以上认识，本文拟就商标权禁止权的动态变化及个案调适展开探讨，以期为司法实践提供参考。

　　一、商标权中的禁止权

　　商标权惯常被定义为商标权利人在自己的商品（服务）上使用商标，并禁止他人未经许可在相同或类似商品（服务）上使用相同或者近似标识的权利。有学者根据我国《商标法》第51条、第52条的规定，将商标权的权能解析为“行”与“禁”两个方面：一方面，权利人的权利限于核准注册的商标和核定使用的商品；另一方面，禁止他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。[1]笔者认为，商标权权能中，禁止权的范畴包括禁止他人注册和使用与其商标相同或者相近似标识的行为，如禁止他人将与其商标相同或者相近似的标识注册为商标、企业名称、域名等标识；禁止他人未经许可在相同或者类似商品上使用与其商标相同或相近似的商标；禁止他人在企业名称和域名中使用与其商标相同或者相近似的文字，禁止他人将与其相同或相近似的商标作为商品名称、包装、装潢等一切可能导致消费者混淆和误认的行为。简言之，商标权中的禁止权系商标权人禁止他人对其商标权实施任何不法侵害的权利。

　　商标权禁止权的理论基础与商标之特性与功能息息相关。商标的基本功能是向消费者或者终端使用者标识出有关商品或者服务的来源特征，使之与其他来源的商品或者服务区别，以避免混淆的可能。[2]作为经营者联结消费者的最重要、最直接的纽带，商标成为这个时代极为复杂的生产机制和商品分配机制中不可替代的服务工具。[3]而对商标权益的侵害实为利用他人商标、妨害其功能实现的不法行为。商标法所保护的也并非作为商标的文字和符号本身的价值，不管这些文字或符号源于公共领域还是由商标所有人臆造。[4]而是从商标的功能出发，保护商标与商品或服务之间的联系，它主要体现在两个方面：一是防止利用，禁止竞争者擅自利用这种联系；二是防止损毁，禁止竞争者破坏这一联系。[5]任何损害、不当利用商标商誉、误导消费者的行为均在商标权禁止权的范畴之列。由此可以看出，商标权“禁”的范畴远较其“行”的范围广。

　　二、商标权禁止权的动态变化

　　（一）商标权禁止权的伸缩性

　　商标权的司法保护，首先需要明确商标权的范围。商标属于标识类知识产权，而权利的伸缩性是标识类知识产权禁止权的特有属性。该特性表现为，权利保护的范围相对模糊、力度具有弹性。

　　与同为无形财产权的专利权、类专利权及著作权、类著作权相比，商标权禁止权的伸缩性亦是前者所不具备的独特属性。[6]专利权一经国家授予，其权利的保护范围即为权利要求书所定格，[7]著作权在作品产生时，其禁止的范畴也随着作品表达形式的固定而划定。专利权及著作权权利禁止范围的界定从其产生之初直至其消亡不会发生丝毫的变化。[8]即，专利权、类专利权及著作权、类著作权的权利范围随着权利的产生而明确，并且不会随着时间的推移发生变动。标识类知识产权则不然，这一特质可溯源于标识类知识产权禁止权的立论基础。标识获得专有权并不要求其具备专利权对技术方案的创造性要求，也无需具有诸如著作权对作品的独创性要求，而只需具备最低程度的显著性要求。对这种创造性较低，智力贡献较少的知识产权，法律主要从其功能的有效发挥以及避免消费者混淆的角度予以保护；体现在商标权保护中，只要他人的使用不影响商标权人对其自身商标的使用、不影响商标功能的有效发挥，不会造成消费者的混淆和误认，商标权人即无权禁止他人使用。[9]

　　制止商标侵权的基石是避免消费者的混淆和误认。[10]混淆和误认的范围划定了商标权禁止权的界限。在判断消费者混淆和误认的诸多考量因素中，欧美国家通常参考的因素有：商标的显著性、商标的市场知名度、商标的近似程度、商品的类似程度、实际混淆的证据、商品的销售渠道、被告选择商标的意图等。我国司法实践，混淆可能性的认定因素有商标的显著性、商品的关联程度、商标本身在客观上的近似性、是否有实际混淆的证据、销售渠道以及所涉商品的功能、用途、价格、质量等多种因素。[11]比较上述标准，不难发现，在混淆可能性的判断标准中，商标的显著性和市场知名度均属于认定侵权的必备要素。一直以来，立法者，尤其是法院持续关注着商标权利的保护，往往忽视了商标的显著性和商标市场知名度的可变性对商标权利保护所带来的影响。如前所述，在商标这一标识类知识产权的法律保护中，尽管商标使用权的范围不会改变，但商标权禁止权的权利范围却会随着商标显著性、商标的知名度以及消费者的注意力的变化而相应地延展或者压缩，法院因此需要在个案审判实践中进行相应的重新界定。

　　（二）商标的显著性与商标权禁止权的伸缩

　　根据现行法律，要想成为商标保护的主题，商标必须具备固有显著性或者通过使用获得显著性。[12]在商标法中，显著性是一个“抽象而不确定的概念”[13]，尽管在各国商标法的商标定义中一般会出现商标显著性与商标的关系[14]，但通常并不会针对显著性给出正面的界定。有学者指出，商标的显著性也叫商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。[15]事实上，即便是从当今最具代表性的国际公约《TRIPS协议》第15条对商标的规定探析商标的显著性，亦不难看出，所谓的显著性立足于商标的功能，关键是“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。

　　商标的显著性是商标保护的灵魂，它的强度不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。[16]商标的显著性同时还是不断发展变化的，既可能会从无到有，由弱变强，也可能反过来从有到无、由强变弱，发生侵权的可能性也会相应地不断变化。[17]因此，探讨商标显著性的动态变化对商标权禁止权的影响与商标权利保护范围的确定，事实上是一体两面的关系。

　　传统的商标理论将商标的显著性划分为固有显著性和获得显著性，然而，该划分对确定商标的保护范围的作用不大。此时，需要考虑的是商标实际的区别能力或曰已经脱颖而出的知名度、声誉或者说绝对显著性，[18]在商标权禁止权的保护中，固有显著性和获得显著性的划分不具有特殊的意义，真正有价值的是事实上的显著性或者说绝对显著性。即，只要是客观上具有显著性的商标，无论是固有显著性抑或通过使用获得的显著性，只要在使用过程中达到了同等的显著程度，其保护范围就应该是相同的，对于保护范围相同的商标而言，其禁止权的范围也是相应一致的。此外，商标的显著程度也不是固定不变的，它与标权人实际经营活动的盛衰相伴随，始终处于不断发展演变之中；商标侵权的可能性和禁止权的范围，与商标事实上的显著性程度相适应，随着显著性的增强或减弱而扩张或萎缩。

　　需要强调的是，本文所述显著性的动态变化主要是指商标显著性在商标权存续期间各个时间段的变化。商标的绝对显著性和相对显著性是对商标显著性进行的横向比较，但在商标权禁止权的判定中，这种横向比较不具有任何意义，有实际价值的是显著性的纵向比较，即某商标在其存续过程中针对本体在不同时期的显著性所进行的自我比较。商标各个时期显著性的变换受诸多因素的影响，如商标的使用、推广情况，商标权人的维护，消费者的认知水平等。商标显著性的判断很难有一般公式予以适用，但通常来说，商标，特别是显著性不强的商标，其显著性会随着经营者对该标志的持续推广和使用而不断增强。商标的显著性与商标保护范围之间应该是一种相互强化的关系，即禁止权的范围亦将随商标显著性的增强而扩大。反之，商标权人的不规范使用、对商标的疏于保护、竞争者的滥用、消费者的误读等均可能导致商标显著性的减弱，商标甚至可能因此而沦落为商品通用名称，此时，商标权禁止权的范围当然相应萎缩直至不复存在。

　　（三）商标的知名度对商标权禁止权的影响

　　商标的知名度也就是商标的名声或者说美誉度。从认知心理学的角度而言，商标的知名度意味着相关消费者对标志的心理认知程度。与商标的显著性一样，商标的知名度随着广告宣传及商品的流通，经历了一个从无到有，由弱变强的过程，而这同时也是消费者对商标的一个从陌生到了解直至印象深刻的心理认识过程。

　　商标的知名度与商标的显著性密切关联。[19]商标的固有显著性可以为商标知名度奠定良好的基础，却不能保证该商标的高度知名；但具有一定知名度的商标则意味着相关市场的消费者对该标志的熟悉和认知已经达到特定的程度。在市场竞争者看来，默默无名的商标显然缺乏侵权的诱因。在当前眼球经济下，高知名度的商标蕴含着巨大的经济利益，市场竞争者因而具有强烈的抄袭、模仿意向，消费者也更容易将他人的模仿行为误认为商标权人的使用或者误认为他人与商标权人具有某种经济上的利害关系。[20]因此，一个商标越知名就越显著，混淆的可能性就越大，因为“一旦消费者对特定品牌形成稳定的偏好，在搜寻过程中他们往往利用商标走捷径，如此虽然可以压缩消费的时间，但同时也带来了注意力下降的问题，消费者反而更容易被冒牌商标所误导”，[21]这就是高知名度商标享有强保护的原因。因此，单个商标知名度的变化过程也是该商标权禁止权范围的变动过程：商标权禁止权的范围随着商标知名度增加逐渐扩大；反之，随着商标知名度的逐步降低，商标权禁止权的范围渐次缩小。

　　在商标法中，商标的知名度来源于生活，但又高于生活。在知名度变化的认定过程中，需要特别注意将商标的实际知名度与商标在公众脑海中存留的印象相区分。在时间的隧道中，有些事物会给人们留下深刻的印象，商标也是如此。以“滚石”商标为例，该商标权利人系中国台湾滚石国际股份有限公司，“滚石唱片”在20世纪90年代红极一时。然而，随着数字时代的到来，在互联网络的巨大冲击下，唱片业集体萎靡，作为亚洲最大的唱片公司，滚石公司在2005年差点破产，其现实知名度早已今非昔比。[22]对“滚石”商标权禁止权的范围，就应该区分印象中的知名度和现实中的知名度，针对商标的侵权行为向商标权人提供与其处于鼎盛时期不同的法律保护。

　　综上，商标权禁止权的保护范围是一个不断变化的过程，影响其变动的两大因素为商标的显著性和商标的知名度。一般而言，随着商标绝对显著性的增强，商标权禁止权的范围变宽，随着商标显著性减弱，商标权禁止权的范围变窄；同样，随着商标知名度的提升，商标权禁止权的范围扩大，随着商标知名度的降低，商标权禁止权的范围缩小。因此，在商标权禁止权的保护中，应进行个案分析，根据商标的实时显著性和知名度作出相应的保护。

　　三、禁止权个案认定中近似、类似范畴的弹性运用

　　商标权禁止权落脚于避免混淆和误认。而消费者的混淆和误认是否成立需要结合商品类似和商标近似两个方面进行判定。显然，商标、商品是否类似和近似必然包含消费者的主观判断。这种类似和近似被学者归纳为混淆性近似，并认为混淆性近似是综合判断商品（服务）类似于商标近似的总体性结论。[23]

　　商标权禁止权及其范围的确定是商标授权、确权、商标侵权判断中的核心内容。在商标授权、确权案件中，作为注册商标所有人排斥他人注册的权利，商标权禁止权能否成就主要看第三人申请注册的标识与引证商标是否相同或近似，使用该标识的商品与引证商标核定使用的商品是否属于相同或类似的商品类别，即，就是否可能造成消费者的混淆和误认作出判断。在商标侵权案件中，侵权认定的依据是，被控侵权人所使用的标识与权利人的商标是否相同或者近似，被控侵权之标识所使用的商品与商标权人的商标所核定使用的商品是否相同或类似，上述相同或类似是否会造成消费者的混淆与误认。据此，在商标权禁止权的司法判定中，无论是商品、商标还是消费者的混淆和误认均绕不开类似、近似的认定，类似和近似的认定是推导消费者混淆和误认的基础。

　　类似、近似的判断与商标的显著性和知名度有非常密切的关系。例如，欧盟商标指令前言第10点规定，在解释类似之观念时，必须着眼于混淆之虞，……是否有混淆之虞取决于许多因素，特别是商标在市场上的知名度……。在我国，最高人民法院印发的《<关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见>的通知》（法发〔2009〕23号）第6点规定，认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度；最高人民法院印发《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的通知》（法发〔2010〕12号）第16点规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。

　　一般而言，商标的显著性越高，被认定构成商标法意义上的近似的可能性就越大，商标的显著性越低，近似认定的可能性越小。纵向观察商标自身的显著性变化过程可发现，在该商标显著性增强阶段，其他标识被认定与之近似的可能性增大；在该商标显著性减弱阶段，其他标识被认定与之近似的可能性缩小。同理，知名度越高，商品类似认定的可能性越大；反之，知名度越低，商品类似认定的可能性越小。在商标的知名度上升时期，商品类似认定的可能性增大；在商标的知名度降低之际，商品类似认定的可能性减小。

　　概言之，商标权禁止权伸缩包括延伸和缩小两个方面：商标权禁止权的延伸表现为商标侵权认定中商品类似、商标近似标准的适度放宽，商标权禁止权的缩小则表现为商品类似、商标近似标准的适度缩紧。商标权禁止权是一项动态变化的权利，商标授权机关及司法机关需要从个案出发，立足于制止混淆，按照商标的实时显著性和知名度确定禁止权的范围，通过商标法中具有弹性的类似、近似概念的运用，为商标权禁止权划定一个符合客观实际的范畴。

注释：

[1]罗晓霞：《论商标法的多元价值与核心价值—从商标权的“行”与“禁”说起》，载《知识产权》2010年第2期，第63页。
[2]Jeremy Plillips＆llanah Simon, Trade Mark use, Oxford University PressInc.，NewYork (2005)，P25.
[3]（荷）维尔克曼著：《商标—创造、心理、理解》，许振中译，北京经济学院出版社1992年版，第7页。
[4]彭学龙：《商标的符号学分析》，法律出版社2005年版，第85页。
[5]郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第89-91页。
[6]笔者将类似于专利权保护的动植物新品种等权利范围相对明确的知识产权归之于类专利权，将类似于作品保护的集成电路布图设计归之于类著作权。
[7]在专利等同保护中，权利的保护范围看似超出权利要求书的范畴，实则为权利要求书所覆盖，是技术特征的适度延伸，而非专利权本身发生变化。
[8]在此需要明确的是，在专利权及著作权的司法保护中，虽然侵权与否的判定不会发生变化，但存在着随着时间的推移，技术的进步，文化的发展等，损害赔偿上也会有一个曲线变化的过程，即专利和作品不断为人所认可阶段，赔偿数额呈上升状态，之后，由于技术的替代性、文化消费的导向等因素，赔偿数额不断减少。
[9] J. Thomas McCarthy:McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,2006Thomson/West,Rel.40, 12/2006,§23. 1.
[10]J. Thomas McCarthy:McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 2006Thomson/West, Rel. 40, 12/2006,§23. 1.
[11]孔祥俊：《商标及不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第295页。
[12]Barbon Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rew. 621.
[13]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第26页。
[14]黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
[15]黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
[16]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第11页。
[17]黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
[18]黄晖著：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第160页。
[19]黄晖著：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第160页。
[20][2003]民三他字第10号；最高人民法院关于对南京金兰湾房地产开发公司与南京利源物业发展有限公司侵犯商标专用权纠纷一案请示的答复：如果其作为商标知名度高，则一般情况下，相关公众混淆、误认的可能性较大。
[21]V.-W. Mitchell et al.，Reviewing and Redefining the Concept of Consumer Confusion 4 (Feb. 19, 2004).
[22]参见三联生活周刊网站，王小峰：滚石唱片：《最后的辉煌》，http://www.lifeweek.com.cn/2011/0420/31978.shtml。访问日期2011年4月20日。
[23]孔祥俊：《商标及不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第252页。

作者简介：

　　魏大海，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，武汉市中级人民法院知产庭助理审判员。

　　孙敏洁，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。

　　转载自：《知识产权》，2011年9月，第七期。
　　供稿人：秦朝