摘要： 知识产权民事审判中的自由裁量指的是当法官审理知识产权民事案件时，运用法律解释、类推等技术行使剩余立法权解决纠纷的活动。立法权可分为初始立法权和剩余立法权。由于人类理性的界限，法律注定是不完备的。因此，法院在实际中享有一定的剩余立法权。从技术上看，知识产权法中存在的开放性概念、兜底条款、模糊冲突的条款，以及我国知识产权立法的国际背景和法官处理案件的逻辑等，都决定了法官自由裁量的可能性和必要性。绝大多数法官判案时考虑的不是“劳动自然权利观”等普遍命题，而是解决纠纷。于受限于诸多的外部和内部约束，在绝大多数情况下，法官宁愿选择不自由裁量。尽管法律文本的开放性允许法官超越法律文本而自由裁量，但法官并不肆意而为，而是实际受限于立法者的各种意图。法官自由裁量的界限是，当他补充法律条文内涵时所依据的理论，必须源于知识产权法律文本的总体精神和司法政策，而不能在知识产权框架之外寻求渊源。

    知识产权民事审判中的法官自由裁量指的是当法官审理知识产权民事案件时，运用法律解释、类推等技术行使剩余立法权解决纠纷的活动。法官自由裁量是对法官的角色仅是法律的适用者这一认识的反对，是法律存在漏洞、法官行使自由裁量权的结果。这里的自由裁量，既不意味着法官判案时必须使用自己的判断力，也不意味着任何他人将来不得对他的判断进行审查，而是说，在某些问题上，法官不受立法机关为他确立的准则的约束。就法官应当广泛运用其权力审判案件而不是回避案件并促进社会公平这一目标而言，法官自由裁量带有一定程度的司法能动色彩，但这并不意味着法官自由裁量就是美国语境下的彻头彻尾的司法能动主义。至少，它不像美国的司法能动主义那样，主张法官适用法律可以超越立法者的意图，为获得重要且必要的司法判决可以减少程序上的障碍，可以不尊重先例。它只是主张，在某些案例面前，法官不应受限于立法者给他确立的规则。从学说上看，法官自由裁量，特别是法官自由裁量案件的权力，是法律实证主义者的基本信条，是自由法学、利益法学超越概念法学的必然延伸，尽管其他学说也可能共享这一认识。从历史上看，法官自由裁量广泛存在于各个领域。当前，以存在于知识产权法领域最为突出。这不仅是因为，知识产权法学研究的薄弱导致法学知识输出的低质量，同时还因为新技术的挑战等因素使知识产权领域的法律漏洞更为明显。

    在马克斯•韦伯看来，理性的法律适用就是将案件事实装入法律规范这一自动售货机进而得出判决的过程。由于韦伯过分强调现代社会的程式化，将法官界定为一种毫无主动性的大写的人，因此，他悲观地认为，现代社会必将主体置于“铁笼”之中。颇具反思意味的是，韦伯强调社会学的“意义理解”，却正好为发挥主体的创造性留下了缺口。法律适用的前提，不正是承认法官理解法律文本进而与立法者之间形成沟通理性的过程吗？实践中，多数坦诚的法官承认，无论是就案件性质的认定，还是在适用法律方面，都存在法官自由裁量的空间。这不仅是因为在事实认定方面，法官并没有亲历所面临的法律纠纷，他们不得不依赖于证据链来推定法律事实——法官都是时间性的经验主体，同时还因为在法律适用方面，法律中总有大量的开放概念、模糊性术语、兜底条款等，成文法的局限也迫使法官发挥一定的自由裁量权。法官自由裁量权的运用无疑会使法官在适用法律方面僭越立法的空间，从而造成法官自由裁量的后果。忧虑于法官这种所谓僭越职责的局面，清华大学崔国斌教授曾发表了题为《知识产权法官造法批判》的论文。该文将法官的自由裁量称为法官造法，在列举法官自由裁量领域的基础上，崔教授检讨了法官自由裁量带来的危害，认为法官自由裁量违反了知识产权法的基本原则，破坏了法定的利益平衡关系，损害了知识产权法的确定性。文章认为，知识产权法官造法活动泛滥的重要原因是法官信奉劳动自然权利学说，而忽略了立法者所坚持的功利主义思想。崔教授对知识产权法官的自由裁量活动深表忧虑的原因是，这种活动破坏了法律的确定性，最终将对法治社会所要求的规则之治带来不利。无疑，崔教授的出发点是正确的。然而，正确的初衷未必就会产生合理的结论。更重要的是，实践中法官面临的矛盾并不是他所认为的秉持劳动自然权利还是功利主义的立场，而是案件的复杂程度以及上级法院的相关裁判，还有司法机构在当时的权力体系中所扮演的角色。一如黄仁宇所描述的万历皇帝，每个法官同样也是法律（在我国还包括部分政治）这台机器的一个齿轮，他们必然受制于各种外在约束与内在限制。饶有趣味的是，在最高人民法院颁发的司法政策文件中，更为常见的表述是，要求各级法院“高度关注国际国内经济形势变化对知识产权审判的新需求，切实增强服务大局的针对性、有效性和主动性”，要求“解放思想，能动司法，切实增强提供知识产权司法保障的责任感和使命感”。显然，这是明显的功利主义立场。在这个意义上，崔教授关于法官忽略了立法者所坚持的功利主义思想的判断至少是不完全正确的。

    一、剩余立法权：法官自由裁量的必然性

    关于立法权的分配，经典的描述来自于孟德斯鸠。孟氏指出，在一个国家的政治权力中，立法、行政、司法应当加以区分。如此，才能保证一国公民的自由。在孟德斯鸠看来，立法应当由议会负责，司法的任务则交给法院。法院的任务就是履行立法部门通过的法律。显然，在国家权力的分配中，议会（在我国是人民代表大会）享有立法权，而司法机关仅具有执法权。如果僵硬地贯彻这一原则，则没有法官自由裁量的可能性。

    这一判断建立在这样一个基础之上，即立法者能够在法律中明确列举各种情形，以解决现实生活中发生的纠纷。这种唯理主义的认识模式，是西方宗教改革之后人本主义的极端表现。按照这种认知模式，人为世界立法应当取代神为世界立法，人的理性是世界的中心，理性具有超强的洞察力。从神为世界立法到人为世界立法，仅是主体发生了变更，对于立法的能力，思想家们并没有对之怀疑。这种崇尚理性建构的形而上学传统在一定程度上奠定了传统民法（如法国民法典、德国民法典）的哲学基础，套用怀特海的话说，理性之光照亮了民法上的一切黑暗角落。然而，这种唯理主义的认识论自休谟以降就得到了纠正。与唯理主义不同，休谟从感性出发，声称理性是情感的奴隶，在经验论的基础上，他质疑道，我们为什么从过去的经验而得出关于未来的结论呢？通过论证，休谟指出，我们关于未来的结论都是假设，我们无法证明，我们所经验过的那些对象类似于我们所未曾发现的那些对象。他强调说，“任何对象单就其自身而论，都不含有任何东西，能够给我们一个理由去推得一个超出它自身以外的结论；即使在我们观察到一个对象的常见的或恒常的结合以后，我们也没有理由得出超过我们所经验到的那些对象以外的有关任何对象的任何推论。”正是这样的怀疑粉碎了立法者可以为世界完备立法的迷梦。

    依现在的观点看来，经典理论关于立法机构与执法机构之权力的划分，仅是初始立法权的划分。由于人类理性的界限，立法中总存在大量的法律漏洞及冲突之处。从实证的角度看，法律注定是不完备的。著名经济学家许成钢受益于哈特关于合同不完备的理论，提出了法律不完备与剩余立法权的分配问题。哈特认为，由于合同中某些相关的或然因素被遗漏，或者某些内容的模糊，合同注定是不完备的。他们将合同不完备的原因要么归结为起草合同的成本过高，要么归结为当事人的故意。这意味着，当事人应当在合同中订立专门的条款，来分配合同中剩余的决策权。受启发于这种合同的不完备理论，皮斯托和许成钢教授提出了法律内在不完备的观点。在他们看来，法律的内在不完备远甚于合同的不完备。“如果所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律加以详细规定，则法律是完备的。否则，法律是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（法律的边界未清晰地加以限定）。”法律的内在不完备要么是因为外在环境的影响（如社会经济及技术的发展），要么是因为立法者的有意设计。也就是说，法律的不完备并不代表一种负面的概念，而仅仅是一种事实。在他们看来，当法律不完备这一结论既定时，有意义的是将剩余立法权和执法权分配给谁？在法律不完备时，对剩余立法权、执法权最优分配的分析集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法院，以及可能作为执法者的监管者和法院。无论如何，法院作为剩余立法权和执法权的承担者都是重要的角色，它与监管者（主要是政府行政管理机关）职能的划分主要是基于执法效率的考量。在这里，许成钢与哈耶克自生自发秩序的理论具有相通之处。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中批判了唯理主义建构论的进路，认为经由立法构建人为主义秩序的企图注定是要失败的，而人们经由经验和调试而形成的自生自发秩序才是真实的世界。法官的任务就是通过行使剩余立法权、制定新规则来服务或改进这种并非任何人设计的不断展开的秩序。事实上，赋予法官一定的自由裁量权一直为多数学者所承认。即使是被称为自然法典之翻版的法国《民法典》也给法官自由裁量留下了余地。在理性最极端的岁月里，司法的技巧仍然为人们所认可。“立法者的技巧是要发现每一领域对公共福利最有利的原则，法官的技巧是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况⋯⋯那些没有扩大纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。”

    二、技术：法官自由裁量的可能性

    立法机关垄断立法权的认识不仅在理念上遭遇了破产，即使在立法的表象中也给法官自由裁量留下了可能性。同时，影响我国知识产权立法的要素、法官判案的逻辑也赋予了法官自由裁量的权力。

    （一）开放的概念

    在知识产权领域，迅速发展的互联网技术、生物科学等给立法者的预测能力提出了诸多挑战。为避免挂一漏万，立法者经常使用一些开放的概念。这些开放的概念，引起了法律的不完全构成了法律漏洞的一部分。x在这个意义上，无论是立法者的有意还是无心，知识产权法中总有那么多的法律漏洞。这些漏洞很多是立法者当时没有遇到而法院之后遭遇的问题，很多是立法者曾经遇到但发展不成熟的情形。此时，人民法院的处理在很大程度上就具有试行立法的性质。

    1991年我国《著作权法》第9条第5项规定：“使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”这里的“等”就使该概念成了开放性概念。再以著名的“王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯案”为例，被告未经许可在其网站上载了原告的《坚硬的稀粥》，原告认为被告的行为侵害了其著作权。该案发生在1999年，当时还没有现行著作权法上的“信息网络传播权”。对于在网络上传播他人作品的行为，当时的著作权法属于法律空白。法官必须衡量著作权法是否应当调整这种行为。意即，此处是否属于法律漏洞。判定是否存在漏洞，应以法律本身的观点、法律的根本规整意向、藉此追求的目的以及立法者的“计量”为准，法官应以合于法律的规整意向及目的方式，填补法律之漏洞。也就是说，法官不能仅凭自己的价值判断，还要受立法者各种意图的拘束。在解释立法者的意图时，法院指出，在著作权法上，“除法律规定外，任何单位和个人未经作品的著作权人许可，公开使用他人的作品，就构成对他人著作权的侵害。” 此处法官认为，著作权法的立法者规制的是任何未经著作权人许可而擅自传播作品的行为。除非有法律特别规定的除外事由，传播作品的方式并不影响侵权的性质。“科学技术的发展，必然引起作品载体形式、使用方式和传播手段的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利。一部作品经过数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品。作品的著作权人对其创作的作品仍享有著作权。因此，在国际互联网环境中，原告作为其作品的著作权人，享有著作权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权。我国《著作权法》第10条第5项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。”按照这样的逻辑，法院依据1991年《著作权法》，判决被告侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。

    在该案中，法院指出，新兴技术的出现，导致了使用作品方式的变化。在法院看来，尽管随着科学技术的发展，出现了新的作品载体，并扩大了作品的使用范围，但其本质都是对作品的公开使用。虽然这种情况1991年的立法者没有考虑到，但作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。通过解释，人民法院弥补了这一法律漏洞。

    （二）兜底条款

    兜底条款是立法者认识到自己的有限理性后采取的一种积极技术措施。我国知识产权立法的指导思想是，尽量为司法实践提供具体行动的指南，因此，在很多情况下，对权利内容、侵权行为等采取的是列举主义立法模式。然而，列举主义不免挂一漏万，为解决这一矛盾，立法者采用了“列举主义+兜底条款”的立法体例。其具体体现为“其他⋯⋯”，如《著作权法》第3条第9项的“法律、行政法规规定的其他作品”、《著作权法》第10条第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”、《著作权法》第47条第10项规定的“其他侵害著作权以及与著作权有关的权益的行为”、《商标法》第52条第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”等。这些兜底条款表明，立法者明确地将一些剩余立法权授予人民法院，由人民法院在具体的司法实践中解释涉案行为的性质、权利的保护范围等。在这个意义上，兜底条款的存在强制性地要求法官自由裁量。

    在“高丽娅诉重庆四公里小学侵犯著作权一案”中，原告曾向被告上交48本备课的教案，此48本教案皆为原告手写而成，原告没有保留复制件。被告弄丢了原告的44本教案手稿。这种丢失手稿（而且原告没有保留复制件）的行为是否侵害了著作权呢？著作权法对此并没有明确规定。被告没有以著作权法明确禁止的复制、发行、网络传播等方式向公众传播原告的作品，被告灭失的仅是原告作品的载体。因此，有一种观点认为，被告的行为并没有侵害原告的著作权。但被告的行为显然无法使原告再行使其著作权。法院认为，“在知道或者应当知道教案本是记载高丽娅教案作品唯一载体的情况下，四公里小学作为所有权人对作品唯一载体的处分不仅会导致作品载体本身灭失，也会导致作品随之灭失，高丽娅享有的教案作品著作权将无法实现，从而侵犯了高丽娅享有的教案作品著作权。这是一种以其他方式侵害著作权的行为。”在人民法院看来，被告的此种行为妨碍了原告著作权之权能的实现，按照法律的精神，凡妨碍著作权之权能的行为，若无法定的抗辩事由，都属侵害著作权的行为。此种行为可通过解释“兜底条款”来实现。此种对著作权保护范围的理解，与德国一法院的判例具有异曲同工之妙，在该判例中，德国法院指出，“对某物所有权的侵害，不限于实体，因事实上作用于某物，致妨碍所有人对物之使用权能的，亦属之。”在兜底条款中，其中突出的是关于侵权行为的立法。一如论者所说，“从本质上看，侵权法是高度不完备的。最初的立法者很难预测导致损害行为的类型、受损的额度，也难以对需受法律保护的对象进行评估。”

    （三）笼统、模糊的内容

    法律语词的模糊是立法中的又一个特点。这种模糊同样反映了立法者的有限理性。如我国《商标法》第10条第2款规定，“县级以上的行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。”按此，具有其他含义的县级以上的行政区划的地名或者公众知晓的外国地名可以作为商标。但是，这里的其他含义显然过于笼统、模糊。因此，如何理解这里的“其他含义”？对此，立法者并没有明确的解释，此时，若发生纠纷，就必须由法官发挥其主观能动性。

    国家商标局《商标审查标准》（2005）第11条指出：“地名具有其他含义，指地名作为词汇具有确定含义且该含义强于作为地名的含义，不会误导公众。” 然而，何谓“确定含义”，何谓“强于作为地名的含义”，仍然是未知数。如此，当法官面临有关的知识产权案件时，必须要对这些模糊的法律概念进行解释。

    （四）我国知识产权立法的国际背景

    与一般的民事法不完全相同，我国的知识产权立法在很大程度上受到国际条约的影响。国际条约是多方谈判妥协的结果，其最大的特点之一就是修改的滞后性。因此，当新技术来临时，国际条约中一般没有现成的解决方案。我国的知识产权立法，很多时候依据的是国际条约，在解释时，按照逻辑，一般也依赖于国际条约的界定。相应地，就产生了如何适用法律的问题。一个典型的例子是，我国著作权法对广播权的规定。按照我国参加的《伯尔尼公约》的界定，依照广播权，著作权人只能禁止他人通过无线方式直接传播作品、通过有线方式转播作品的行为，而对于有线直播作品的行为，著作权人无法依赖广播权进行制止。但是，有线传播作品的方式又是现在最重要的传播方式，如不对这种行为加以控制，在新技术下，著作权人得到的保护将远远少于传统技术环境。此时，按照目的解释，法官应当判定这种行为构成对著作权的侵害，无论这种裁判以什么为理由。在知识产权领域，存在大量的因为新技术的产生而应当当然加以制止的行为。此时，如果呆板地适用知识产权法定主义，将会得出非常荒谬的结果。

    （五）法官判案的逻辑

    王泽鉴先生曾详细讨论处理实例中的请求权方法，在他看来，请求权方法的基本构造是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”“此种可供支持一方当事人得向他人当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。”在王先生看来，作为请求权规范基础的，无疑是完全性法条，即包括构成要件和法律效果的那些规范。而定义性法条不能作此用途，它只对完全性法条加以阐释。

    在“张敏耀诉长江日报社案”中，原告与被告约定，将其创作的美术作品《让世界充满爱》交由被告作公益宣传使用，被告违反约定，擅自将该美术作品从事了商业性使用。原告认为被告侵害了其保护作品完整权。按照王泽鉴先生的请求权基础的处理实例的思路，此一请求权显然为损害赔偿请求权，应当适用《民法通则》第106条第2款的规定，该款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这里的问题是，被告是否侵害了原告的保护作品完整权。最后的目标指向定义性法条。按照我国著作权法的规定，保护作品完整权是指作品不受歪曲篡改的权利。这一定义性法条根本无法为该案提供依据。在此，法官仍然要通过解释保护作品完整权的概念来解决纠纷。

    三、约束：法官如何思考

    崔国斌教授认为，造成知识产权领域法官自由裁量的重要原因是他们坚持一种“劳动自然权利观”的理念，而我国的立法者采取的是一种功利主义的立法态度。因此，崔教授认为，法官僭越了立法者的框架，背离了立法者的初衷，因此积极自由裁量的危害是明显的。

    首先应予明确的是，法官们在审理商标权纠纷时，基本没有考虑到“劳动权利观”。商标权是知识产权的重要组成部分，如果说知识产权法官审理案件时遵循了“劳动权利观”的理念，那么，法官在审理商标权纠纷时也应当按照这种思路来判案，但事实并非如此。绝大多数学者认为，商标的本质特征是显著性，它具有指示商品来源和区别同类商品的功能。在这个意义上，无论一个标志是否凝聚了劳动，只要该标志具有识别作用，法律就应予以保护。因此，在崔教授所提供的例子中，法官之所以考虑到需要给予未注册商标以保护，并不是因为商标中凝聚了所有人的劳动，而是从公平竞争的角度进行判案的。

    的确，为鼓励作品和发明创造的产出，我国的立法者在制定各具体的知识产权法时，采用了功利主义的行文方式，但这不是法官也遵循功利主义的理由。从立法史上看，世界上第一部成文版权法《安妮法》在第1条就明确规定，其立法目的是“鼓励学习和思想的传播”，但在著名的米勒案中，法官却发展出了自然权利的进路。美国《宪法》第1条第8款（8）规定，“国会有权通过保障作者和发明人在一定时期对其作品和发明的专有权，来促进科学和实用艺术的进步。”这显然更是一种功利主义的立法逻辑，但这并没有妨碍法官在具体的案件中按照自然权利进路进行判案。或许，有论者会反驳，在英美法系，按照其权力分配格局，法官如此自由裁量有其合法性，而在大陆法系，法官则无权这么做。但是，最近的一项研究表明，至少在侵权法领域，法国和德国的法官都行使了大量的剩余立法权。“在解释法院所愿意承担的立法权的范围时，或者在说明法院对立法者或监管者的服从时，法系的不同只具有有限的解释力。”

    事实上，正如霍姆斯法官所说，立法者不可能把某种学说置于立法之中，它更多考虑的是对纠纷的解决，秩序的维护。立法者与法官的角色不同。立法者面临的是抽象的行为，它只需制定规范，在必要的条款中明确出法律构成要件和法律效果。而法官不同，它面临的是鲜活的当事人和律师，因此，他在判案的时候不能只引用条款，还要说理，说服当事人。在进行说理时，法官必须调用一个社会的公共道德，人们普通接受的思想观念，否则，他的判决就没有合理性，就有可能被推翻。正是在这个意义上，霍姆斯法官指出，“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”

    更重要的是，绝大多数法官判案时考虑的不是“劳动自然权利观”，“普遍命题并不能裁决具体案件，裁判将更为微妙地依赖于某种判断或直觉，而非任何清晰的大前提。”在大量的知识产权初审案件中，法官首先面临的是解决矛盾，而不是落实某种观念。事实上，在绝大多数情况下，法官宁愿选择不自由裁量。原因在于，第一，自由裁量必然要脱离既有的法律条文来判案，这对法官而言是一种风险。尽管在波斯纳法官看来，由于初审法院与二审法院的功能不同，案件改判是非常正常的，案件改判并不一定就代表二审法院是对的，只是因为它是二审法院。但在我国，呈现的是一种与美国完全不同的实践逻辑。从事自由裁量的法官，其判决可能会导致上级法院的改判或者发回重审。改判或者发回重审对于我国的法官而言是一种不幸。现在，全国的法院都实行绩效考核，其中，一审裁判自身生效率（改判率）就是一个重要的衡量审判绩效的函数。在法院系统的考核中，如果因此而被扣分，具体办案的法官是最后的问责对象。这种不怎么独立的司法权力框架也是“中国模式”的组成部分，它有别于典型的司法独立的权力构架。如果忽略了这一实情，就会使我国的学术研究蜕变为自说自话。正是在这个意义上，黄宗智呼吁我国的学术研究应当抛弃那种形式主义的认为具有普世价值的法学，而应当坚持一种实践历史的进路，才有可能认识到我国法律在实际运作中的实质内容，才有可能更贴切地理解法制的现代动向。第二，法官自由裁量可能会激化当事人的矛盾。法官自由裁量时，一般针对的是法律没有明确规定的案件。此时，判决对当事人的说服力较小。因此，那些利益受到损害的当事人往往会通过多种方式试图改变案件的结果。比如，当案件判决后，有关当事人可能会给主管院长甚至一把手写信举报，还可能向上级法院（裁判生效后）、政法委、人大、政府，甚至媒体等部门投诉，诉说法官的“违法”行为。更有甚者，败诉方会雇佣一些专职人员到处上访，甚者向北京有关部门反应。这很有可能形成社会事件。在维稳压倒一切的背景下，为平息访民的心态，上级部门有可能通过政治而非法律手段解决这种纠纷。如此一来，这种法官自由裁量的案件就可能成了错案。与在法内判案相比，法官自由裁量更会使自己处于不利地位。显然，法官自由裁量给其自身带来了不确定性，这是他工作成绩增加成本、降低效用的渊源之一。第三，除非案件不属人民法院受理的范围，法官不能以法律没有规定为由拒绝判案。法国《民法典》第4条规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”。这反而明确，法官必须在即使法律没有明确规定的条件下，也要判案。正是基于这样的思路，瑞士《民法典》第1条规定，“⋯⋯无法从本法得出相应规定时，法官应依习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学和惯例。”我国台湾地区“民法典”第1条规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。” 所有这些，都明确地承认，法官应有一定程度上的自由裁量的权力。即使是对那些最不愿意承担自由裁量功能的法国法官来说，他们也是大量私法规则的创造者。

    四、法律精神与司法政策：法官自由裁量的界限

    法律文本的开放性承认其自身成长和发展的可能性，也因此允许法官超越法律文本而自由裁量。但这并不一定意味着法官的武断，也不意味着扩大了知识产权的保护范围。从历史上看，否认法官自由裁量并认为法官应当拘泥于法律条文的智识被认为属于与唯理主义相对应的概念法学的旗下。德国学者耶林猛烈批评了这一传统，积极倡导自由法学。在耶林主义者看来，“法律每因立法者之疏忽而未预见，或因情事变更而发生许多漏洞，此时法官应自由地去探求活的法律，以资因应；主张法官有法律变更权能，应进行法的自由发现。”这一主张虽克服了概念法学的僵硬，但带来了类似美国宪法学者比克尔所谓的反多数难题，即为什么由立法机构多数通过的法律可以被作为少数的法官推翻，在现代民主社会，这何以可能。

    这暗示我们，法官自由裁量必须克制，不能肆意将自己的价值强加于法律文本，必须将自己限于一定的界限内。一如德沃金所说，“一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所欲裁决，而只是意味着，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。”在我国，审判员就任要经过代议机关，即各级人大的任命，因此，在理论上可以认为法官也是人民群众的代表，但按照我国宪法和立法法的职责划分，法官只能是法律的适用者。因此，结合法律解释中的反多数难题，当法官适用法律解释法律时，应当受限于立法者的各种意图。也就是说，法官自由裁量的界限是，当他补充法律条文内涵时所依赖的理论，必须源于知识产权法律文本的总体精神，而不能在知识产权框架之外寻求渊源。如果任由法官在法律之外去发现“活生生的法律”而弥补法律漏洞，则必然会损害法律的安定性和妥当性价值导致法律的虚无，破坏民事主体的行为预期。这类似于美国著名宪法学家伊利所说的“解释主义”（interpretivism）路径，也与“非解释主义”（noninterpretivism）明显对立，后者主张，法院不应拘泥于宪法文本，而应该适用和执行那些仅从宪法文本中找是不可能发现的规范。

    事实上，当法官处理知识产权纠纷（包括疑难纠纷）进行自由裁量时，并不当然地肆意妄为，仍然会保持一定的自制。“即使法官或多或少完全自由按自己希望的方式决定案件，他们也还会关心自己在自己尊敬的人当中的声誉，甚至因他们已经内化了司法‘游戏’的规范和惯例，因此会受到约束。”法官既不能无所作为，也不能无所不为，他们应当保持的是一种中度审慎的立场。相反，如果法官在审理知识产权疑难案件时，不通过自由裁量的方式判案，而坚持一种所谓的知识产权法定主义，反而会带来非常荒谬的结果。如在“济南红河饮料制剂营业部诉云南红河光明股份有限公司商标侵权案”中，原告注册了“红河”商标，但并没有使用，被告在该商标注册之前即已使用。最后，审理法院僵硬地坚持了我国商标法的注册保护原则，判令被告构成侵权，并向原告赔偿损失50万元。该案之所以遭到批评，恰恰就是因为法院僵硬地遵守了立法机关为其确立的规则，致使一个简单的注册程序可以获得50万元的赔偿。这显然违反了日常生活中基本的公平观。另外，在关于有线直播他人作品的著作权纠纷中，也同样会遇到这种结果。如果被告未经许可擅自通过有线方式直接播放他人享有著作权的作品，按照我国著作权法广播权的内容，此行为显然不构成对广播权的侵犯，因为广播权仅能控制他人有线转播作品的行为，不能控制有线直播作品的行为。但如果法院判决被告这种有线直播作品的行为没有侵害原告的著作权，结果显然非常荒谬，转播他人作品构成侵权，直接播放作品反而不构成侵权。此时，法院通过“兜底条款”裁量被告的行为就非常必要。 

    当然，法官自由裁量并不意味着裁判的绝对自由，也不意味着美国语境下的司法能动主义，它只是要求法官不拘泥于立法机关为他确立的司法规则。最近的一项研究表明，法院在发展知识产权法的过程中，既有可能扩张知识产权，也有可能对权利的行使范围进行限制。知识产权法官自由裁量时，更多地会在知识产权法律文本的周围，受限于司法政策，在此基础上，基于历史、现状、效果、权宜、公平进行考量。这些构成了法官自由裁量的外部约束。值得说明的是，本文为知识产权法官的自由裁量活动提供一些温和的辩解，但并不意味着对其优劣进行评价。相反，我们必须时刻警醒自己，法官自由裁量有其不可忽略的弱点。

注释：

[1] 黄宗智：《中国要做什么样的学术》[J].载《开放时代》2012年第1期.

[2]［美］亚历山大·M·比克尔：《最小危险部门》[M].姚中秋译，北京大学出版社2007年版.

[3]［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》[M].张卓明译，法律出版社2011年版.

[4] 侯猛：《最高法院访民的心态与表达》[J].载《中外法学》2011年第1期.

[5]［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》[M].苏力译，北京大学出版社2009年版.

[6] 梁志文：《法官发展知识产权法：判例、法律方法和正当性》[J].载《华东政法大学学报》2011年第3期.

[7] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法》[M].法律出版社2009年版.

[8]［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》[M].黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版.

[9]［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下）[M].阎克文译，上海人民出版社2010年版.

[10]［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》[M].黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版.

[11] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学2003年版.

[12]［美］理查德·波斯纳：《法理学问题》[M].苏力译，中国政法大学出版社2002年版.

[13] 黄仁宇：《万历十五年》[M].北京三联书店1997年版.

[14] 王恒：《时间性：自身与他者》[M].江苏人民出版社2008年版.

[15]［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（上）[M].阎克文译，上海人民出版社2010年版.

[16]崔国斌：《知识产权法官造法批判》[J]载《中国法学》2006年第1期.