摘要：中国知识产权纠纷行政调解是伴随着政府服务功能的发展，从行政裁决范畴中独立出来的一种服务性行政事实行为。然而，以《专利行政执法办法》为样本进行剖析的结果显示，知识产权领域的行政调解目前在性质上仍然被视为是一种行政执法行为，调解过程习惯性地被烙上了行政执法的色彩，其实施效果不尽如人意。中国知识产权纠纷行政调解应尽快实现从传统执法到现代服务理念的更新；通过制定专门的《知识产权行政调解办法》，从制度层面切实推进行政调解服务主体的多样化、服务对象的类型化、服务程序的精细化和服务损害的可救济化。在实践层面，应积极探索知识产权行政调解协议的司法确认，克服基层人民法院的管辖权障碍，实现行政调解和司法程序的有机衔接和良性互动。
知识产权纠纷行政调解是中国知识产权行政保护的有效组成部分，是知识产权行政管理部门作为调解主体居中协调促使当事人就争议内容达成合意的一种纠纷解决方式。目前在知识产权领域，行政调解在性质上被视为是一种行政执法行为，调解过程习惯性地被烙上了行政执法的色彩，其制度实施效果不尽如人意，亟需向现代服务模式转化。对于这一问题，学界并没有给予充分的重视，针对知识产权纠纷行政调解的研究相对贫乏，与人民调解和司法调解领域一片繁荣的研究景象形成鲜明对比，理论研究的滞后成为制约这一制度发展和创新的瓶颈。在实际工作中，实务部门对知识产权纠纷行政调解机制的运行及诉调对接实践也缺乏应有的关注，与当今社会纠纷解决的现实需求不相吻合。如何突破传统执法模式对知识产权纠纷行政调解制度的束缚，实现服务理念的更新并释放其应有的制度活力，是本文探讨的主题。
一、中国知识产权纠纷行政调解的历史文本解读
从中国知识产权行政保护产生的历史语境来看，其法律规定始于上个世纪80年代知识产权法的制定。不可否认，当时中国依然具有比较浓厚的计划经济体制色彩，这一经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央政府，对社的干预行政是传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必然干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治和文化发展所带来的种种危机。[1]因此，中国在1984年制定《专利法》时，考虑到人民法院当时审理侵权纠纷有一定困难，《专利法》第60条曾规定，关于专利纠纷案件，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理。按照当时设想，专利管理机关的处理主要是为了解决民事纠纷，它在处理侵权纠纷的时候拥有责令停止侵权、赔偿损失等本应当属于人民法院的权限。[2]当时知识产权侵权纠纷的行政处理只规定了行政裁决一种方式，专利行政管理部门有权对当事人之间的损害赔偿等民事问题直接作出裁定。显然，专利行政管理部门行使的这种行政裁决权本质上是一种司法权。
众所周知，在西方国家的国家权力体系中，“为了政治自由的建立和维护，将政府划分为立法、行政和司法三部门。三个部门中的每个部门都有相应的、可确定的政府职能，即立法、行政和司法的职能。但是可以在政府的各部门之间对政府职能做独到的划分，做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能。从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。”[3]在实行三权分立的国家，法院可以通过委任司法的方式授权行政机关承担一部分民事纠纷的裁决权，而行政机关行使委任司法权的正当性和合法性，在理论上也已通过“公权力理论”和“新司法审查理论”得以解决。因为启动和进行司法程序不仅对于当事人有较高的成本，对于法院而言，随着社会分工的专业化和精细化，法官有限的知识和能力也不可能去应对社会所有纠纷的裁决。如果行政机关因为其自身的专业、高效和成本低廉可以对民事纠纷进行裁决和调解，授予其以委任司法权无疑十分必要。正如威廉·韦德所言，20世纪的社会立法设立裁判所仅仅是出于行政上的原因，是因为它能够提供一种较为迅速、经济，也更为便捷的公正裁判。为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理。[4]
然而，中国的行政权在国家权力架构中运行的方式、走向和功能与西方国家并不相同，现代行政法并不是分权理论的产物，而是国家居高临下地对社会和个人进行全面监控的手段。[1]从一开始，中国的知识产权行政保护就是以行政行为为核心而展开的，凸显了国家对于知识产权领域民事活动的干预，它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行提供了充分、正当的理由。中国知识产权行政管理部门享有的民事纠纷裁决权，显然不能用“委任司法权”来解释，因为这种行政裁决本身被视为是一种有法律效力的具体行政行为。毫无疑问，在1984年《专利法》中，专利管理机关是以行政执法主体的身份出现、并采取单一的行政裁决方式介入民事纠纷的处理。当事人如果不服专利管理机关责令停止侵权或赔偿损失所做出的裁决，法律直接为其设定了行政诉讼的救济途径，依照行政诉讼的程序将专利管理机关推上被告席，藉此来审查其行政行为的合法性。
随着中国改革开放的深入，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到来自市场经济的强烈冲击，它不得不将部分资源交给市场机制来分配。中国政府开始有计划地在社会各个领域撤回行政权力，把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场和个人，以缓和昔日管制的强制力而以期实现善治。[1]基于这一社会发展背景，政府也开始关注在知识产权保护领域作为一种权力而存在的行政裁决权，应当如何在行政权与司法权之间寻找自身准确的定位。这一问题在中国《专利法》2000年第二次修正时得到了回应，此次立法修改削减了专利管理机关行使行政裁决权的范围，仅限于“认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为”；对于涉及的损害赔偿问题，“应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解”。由此可见，专利纠纷行政调解的内容从行政裁决的范畴中分离出来并得以明确规定，也是在《专利法》第二次修正时才在立法层面有所体现。这意味着，专利管理机关行政执法的目的已经改变，不是为了解决民事纠纷，而是因为侵权人的侵权行为同时违反了公共利益，才需要行政机关加以纠正。[2]赔偿问题属于民事纠纷，所以专利管理机关只能进行调解而不可以做出裁决。此次《专利法》修改后，处理专利侵权纠纷的主要任务已经转移到了人民法院，知识产权行政执法权和司法审判权之间得到了相对合理的调整。2008年《专利法》第三次修改时，有关行政调解的内容得以继续维持，立法层面只是强化了行政机关对假冒专利违法行为的行政处罚力度。自2012年起，我国《专利法》启动了第四次修正工作，《著作权法》和《商标法》也先后启动了第三次修正工作，在相关修正草案的征求意见稿中，如何完善知识产权纠纷行政调解制度正是大家所关注的一个重要议题。
立法的这种发展趋势表明，中国知识产权纠纷行政调解制度并不是当初计划经济体制的产物，而是时代向市场经济体制转轨的过程中对于知识产权法制发展所提出的新要求。随着行政调解作为一种独立的知识产权纠纷解决方式在立法中得以规定，中国知识产权行政保护的方式呈现出了多样化的选择态势，行政主管机关在知识产权保护中的定位也需要我们重新审视。目前，中国知识产权的行政保护包括了违法行为的行政查处、侵权纠纷的行政裁决和民事纠纷的行政调解三种类型。在行政查处和行政裁决中，知识产权行政管理部门是以执法者的身份介入，针对损害公共利益的侵权违法案件做出有强制性效力的决定或裁决。在行政调解中，知识产权行政管理部门是以中间人的身份出现，促使当事人合意解决仅涉及私权的损害赔偿纠纷和其它民事纠纷。如果按照行政活动是否以直接法律效果为目的进行分类，行政机关的公法行为通常分为行政法律行为和行政事实行为，那么目前知识产权行政机关的行政裁决是一种可以直接产生法律效果行政法律行为，行政调解则是一种服务性行政事实行为，是知识产权行政机关基于服务行政的法律精神，基于行政职权为社会或者特定的行政相对人提供纠纷解决服务的行为。针对前述不同的行政行为，其救济程序在《专利法》中也分别有不同的规定：对于行政裁决不服的，维持了行政诉讼救济的途径；针对行政调解行为，法律并没有为当事人提供法律救济途径，只是规定，调解不成的，当事人可以就纠纷另行提起民事诉讼。
不可否认，行政调解作为一种服务性行政事实行为，在知识产权保护领域的重要性必然日益彰显。因为服务性行政事实行为是伴随着现代社会中政府服务功能的发展而形成的。这种服务功能的目的，不在于行政权的如何行使，而是通过非干涉性的方式，来促进公共福利、安全等。[5]行政管理部门以服务主体的身份介入知识产权纠纷的处理，其手中拥有的权力资源及其具备的专业和行业背景，能增强当事人对其纠纷处理方式的尊重，其权威性地位远非一般的民间调解组织可比，不仅有助于纠纷的高效处理，而且有利于实现对社会生活的有效治理。这样一种机制是“构成一个社会纠纷解决体系的基础部分”，对于“提高社会解决纠纷的整体质量具有重大意义”。[6]
二、中国知识产权纠纷行政调解执法模式的现实反思
行政调解自本世纪初在我国知识产权立法中有明确规定以来，已有十余年的历史。在中国现代法治社会的进程中，行政调解本该以更科学的姿态回应高新技术时代知识产权纠纷的处理，在服务型政府的角色定位中演绎更具深远影响的价值功能，然而，这些年来中国知识产权纠纷行政调解制度的应用和实施效果却不尽如人意。从行政裁决范畴中独立出来的行政调解，习惯性地被烙上了行政执法的色彩，这可以从国家知识产权局2011年修订并颁布实施的《专利行政执法办法》（以下简称《办法》）中窥见一斑。下文将结合其具体条文，从微观的视度对中国知识产权纠纷行政调解执法模式下存在的问题予以反思。
（一）调解与执法性质混同
《办法》第2条规定：“管理专利工作的部门开展专利行政执法，即处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷以及查处假冒专利行为，适用本办法。”在这里，调解专利纠纷与处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为一并被认定为是管理专利工作的部门所开展的专利行政执法行为。这种行为性质的定位偏差，导致了行政调解与行政执法的混同，调解过程一直被视为是一种行政执法过程。在国家知识产权局发布的《2012年全国专利事业发展战略推进计划》中，创新专利纠纷行政调解工作机制也是完善专利行政执法工作机制的一个重要内容。在政府主导之下，受这种执法思维的束缚和影响，知识产权纠纷行政调解在现实中发挥的作用十分有限，难免会出现强制调解、粗暴执法的情形。加之行政调解有可能给当事人造成不当损害，且目前尚未规定相应的行政赔偿机制，因此，容易引发当事人的反感和不信任。
（二）调解与执法主体交叉
《办法》对设置专门的执法部门、配备专职执法人员有明确规定，但对行政调解机构和调解人员却语焉不详。《办法》第6条第1款规定：“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。”目前，我国的知识产权纠纷行政调解工作基本上是由知识产权行政管理机关内设的执法部门来承担，行政调解主体与行政执法主体存在竞合。当调解权和执法权融为一体，其双重身份决定了行政执法主体难以真正把握自己的中立身份。一方面，行政执法者以“查明事实、分清是非”为前提，在调解过程中片面强调合法和是非原则，习惯采取教育方式，过分偏重于维护权利人权益，会导致当事人之间难以达成妥协，甚至出现矛盾激化的情形；另一方面，行政机关手中的权力和行政资源，也容易使纠纷当事人产生敬畏心理，调解员在调解过程中有可能采用明示或者暗示的方式，给当事人施加心理压力，导致其违心接受调解协议。因此，行政调解一旦被认定为是行政执法，在调解过程中将导致调解主体的角色错位。
况且，按照中国现行《专利法》和《实施细则》的规定，只有省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门才有行政执法的职权。目前，尽管有一些省份尝试通过地方立法将行政执法权扩张到了市、县一级，但是从实际情况来看，中国知识产权行政执法队伍的建设并不理想，尤其是基层的行政执法力量更是相对薄弱。近年来，随着知识产权案件数量快速增长，案情日益复杂，现有执法队伍根本无法满足现实工作的需要。在对知识产权违法行为进行查处时，具备资格的执法人员尚显不足，根本没有富余的人员、时间和精力来承担大量的民事纠纷调解工作。可见，仅靠知识产权行政执法人员来承担纠纷的调解工作，既不科学，也不可行。
（三）调解与司法程序同化
《办法》第二章规定了专利纠纷行政调解的一些基本程序，从其内容来看，带有鲜明的类司法化倾向，甚至有刻意模仿的痕迹。其一，在程序启动时，第20条规定了“请求管理专利工作的部门调解专利纠纷的，应当提交请求书”。这一书面原则与诉讼程序的发起类似，且请求书要求记载的内容跟《民事诉讼法》第121条起诉状的要求雷同。这种严格书面原则的限制既无必要，也会影响到行政调解程序启动的灵活性。其二，在通知程序中，《办法》第22条规定，“管理专利工作的部门应当及时立案，并通知请求人和被请求人进行调解的时间和地点”。管理专利工作的部门这一单方通知的做法，显然逾越了其职权范围，违背了行政调解的自愿选择原则。其三，在调解员的选任上，《办法》第23条规定，管理专利工作的部门调解专利纠纷可以邀请有关单位或者个人协助，被邀请的单位或者个人应当协助进行调解。政府邀请的调解人员与当事人自由选任的调解员，显然不能同日而语。调解员的选任一旦由行政主管部门来决定，将意味着当事人主导地位的丧失。其四，对于未能达成调解协议的，第24条规定，管理专利工作的部门以撤销案件的方式结案，并通知双方当事人，这一做法也不可取。行政调解结案应以制作调解协议书或行政调解终止通知书的方式来结案，而非任意性的撤案处理。可见，《专利行政执法办法》针对行政调解程序虽然仅涉及五个条文，但是渗透了行政权力的影响，具有明显的政府主导色彩。
（四）行政调解协议效力模糊
衡量一种纠纷解决机制处理和解决纠纷的能力，除了考虑纠纷解决机构的权威性、可利用的便利性等因素外，纠纷解决的效力，即处理结果对于当事人双方的约束力和强制性是一个重要的评价标准。如果当事人能够自觉地履行处理结果，或者不履行有相应的机制保证其强制执行，则纠纷解决的效力就高；反之，如果当事人可以随意反悔或者违背这种处理结果，而得不到任何制约或者制裁，则不仅达不到息讼的目的，反而会造成缠诉的结果。[7]在三大调解制度中，中国法律明确规定了司法调解书具有直接的司法强制执行效力，人民调解依法所达成的调解协议具有民事合同性质并可以申请司法确认，然而，目前《专利法》及其实施细则对于行政调解协议的效力并没有规定，《办法》中对于调解协议的效力问题也只字未提。这样一种模糊的态度，容易产生两种后果：一是公众误认为行政调解的效力高于人民调解，与行政裁决一样能直接产生法律效果。二是公众误认为行政调解效力不及人民调解协议效力，为了满足相关法律法规关于调解协议所确立的生效要件，甚至出现了将行政调解协议人为地纳入“人民调解”范围进行操作的实践。如此一来，不仅混淆了行政调解的概念，同时也偏离了知识产权纠纷行政调解专业性与特定权威性的本质特征。
从目前知识产权行政机关处理专利纠纷的实际情况来看，大部分民事纠纷的当事人都会就损害赔偿部分提出调解请求。以湖南省知识产权局近年来处理的60件专利侵权案件为例，当事人明确提出要求省知识产权局裁决赔偿损失的案件有20件（虽然有此要求，但是并不会得到支持，因为目前专利行政机关对于损害赔偿没有裁决权），占总数的1/3；申请对损失赔偿进行调解的案件有16件，约占总数的1/4；剩余24件案件中当事人未对赔偿损失的处理提出请求（因为这些案件的当事人均聘请了律师，事前已被告知专利行政机关对损失赔偿没有最终裁决权，故直接选择诉讼方式解决纠纷），占总数的2/5。可见，尽管当事人对行政机关能高效解决专利民事纠纷有迫切愿望，但是由于行政调解协议效力的非强制性，致使相当一部分当事人的请求未必能得到有效解决，迫使其不得不通过诉讼途径寻求救济。此外，即使进入行政调解程序，真正能达成调解协议的情形也相对较少。从湖南省调研的实际情况来看，在调解过程中，专利行政机关虽然主持调解，但大部分情况是以当事人签署和解协议后撤回处理请求的方式结案，专利行政机关不直接出具行政调解协议书，一般也不在调解协议上签字盖章。由此可见，行政机关在调解专利纠纷时，也尽量避开行政调解协议效力未定的尴尬，宁愿以当事人达成和解协议来掩盖其在调解过程中所付出的辛勤劳动。只有在一些影响重大或者与地方相关产业密切相关的专利纠纷中，行政机关才会在调解协议中签字盖章，体现行政调解的痕迹，显示其对特定纠纷的重视，即便如此，也不另行制作调解协议书。行政机关之所以会出现这种“作为不如不作为”的消极态度，其原因也是在于行政调解手段及结果得不到社会的认可。由此不仅造成了社会资源的浪费，也加剧了当事人对行政调解的不信任。
以上分析虽然是以《专利行政执法办法》为样本，但是却具有典型意义。因为我国知识产权纠纷行政调解的法律规范并不完善，其内容散见于《专利法》、《商标法》等法律及其实施细则之中，且相关的条款相对抽象概括并不具有可操作性，为了开展行政调解工作，有关主管部门必须进一步出台规章制度进行规范。目前，仅有国家知识产权局在其《专利行政执法办法》中对于行政调解进行专门规定，因此，这一部门规章具有代表性，可以折射出整个知识产权领域行政调解所面临的问题。
三、中国知识产权纠纷行政调解服务理念的更新
经济、政治和文化的发展已经引发了现代行政法任务的重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是‘夜警’，而是各项给付之主体”。[8]提供公共服务是现代社会中政府履行职能的一个重要组成部分。知识产权行政调解本质上属于一种经济公共服务，是通过国家公共资源投入为市场主体从事创新和经济发展活动所提供的一种纠纷解决服务，通过这种专业性服务，有助于及时化解知识产权领域的矛盾，为创新经济的发展营造良好的竞争秩序和市场环境。
在国际层面，随着开放式创新模式变得日益普遍，在各种知识产权数量得以大幅提升的同时，也带来了知识产权纠纷的大量增加，这为知识产权领域的调解服务提供了极大的需求。世界知识产权组织仲裁和调解中心（The WIPO Arbitration and Mediation Center）是目前唯一专门处理知识产权争议的国际中心，其宗旨是为私人当事人在商业活动中发生的知识产权纠纷提供调解或仲裁服务，其服务对象涉及137个国家的当事人，涉及侵权、许可等各种知识产权纠纷。但是，即便该中心目前运转情况良好，他们还是清醒地意识到了市场上存在许多竞争对手，能否在这一市场中生存下来，将取决于其有效、高质量、有见识地提供各项服务的能力。2010年9月，WIPO成员国大会第四十八届系列会议通过了《WIPO中期战略计划（2010–2015年）》，计划中专门提到，应通过以下方式，使WIPO的替代性争议解决服务更具吸引力、成为全球用户首选的体系：（1）根据用户不断变化的需求，通过包括基于信息技术的企业解决方案在内的各种手段，调整中心的各项程序和办案基础设施。（2）与知识产权权利人、用户和机构合作，根据各自活动领域经常发生的争议的具体特点，制定特制的程序。WIPO先进的服务理念为各国确立知识产权ADR制度提供了典范。
在国外，知识产权行政管理部门往往不直接承担执法职能，但是为知识产权纠纷的解决提供服务却是其应然的职责，如何提供高效的调解服务是其发展的主题。以英国为例，从2006年4月起，英国知识产权局正式对外提供“调解服务”（Mediation Service），由其内部的“查询与建议服务处”来负责处理。调解服务可以普遍适用于专利权、商标、著作权等知识产权领域的民事纠纷。知识产权局对于判断某一案件是否适合进行调解具有重要作用，他们将协助所有适合调解的案件当事人进行调解，从调解时间和地点的安排、调解员的选任、调解程序的进行到最后调解协议的达成，都充分尊重双方当事人的意愿，为当事人提供高效便捷的服务。尤其是在调解员的选任上重点强调的是“适合”，也就是说，调解员是否具有律师身份、专业背景等特质并不是调解的主要因素，当事人应当考量自身的情况，选择“适合”其案件的调解员。从英国知识产权局对于调解员身份的认知，我们可以发现，知识产权局在提供调解服务时对于调解制度的精神有着充分的理解和把握。他们清楚地认识到，调解员的角色不同于法院法官的地位，不在于对争议做出一个公平公正的判断，而是应当协助双方当事人解决争议。调解员应当知悉双方当事人在该争议中所面临的利益需求，能为当事人所信赖，能提供可行的意见供当事人参考，这些特质比起仅具有法律专业知识背景更为重要。好的调解员可能来自各个领域，尤其是在知识产权领域，具有与争议相关的专业技术背景知识，比起仅仅具有法律知识背景的人士，可能对当事人更有帮助。显然，这样一种服务理念，迎合了知识产权争议的特点，考量了其高度专业性以及商业竞争层面的需求，既能与诉讼制度相区别，达到减轻法院的负担、解决当事人争议的目的，又能顾及双方当事人的隐私与商业利益，有利于实现当事人利益的最大化。[9]
我国台湾地区与大陆有着相同的文化渊源和背景，对于行政调解的作用同样非常重视，尤其是在倡导服务型政府的全球化趋势下，将调解机制陆续引入知识产权法律体系中，这可以在对台湾地区专利法、著作权法等的历次修订和机构设置上窥见一斑，特别是著作权领域专门出台有“著作权争议调解办法”、“经济部智慧财产局著作权审议及调解委员会组织规程”、“积体电路电路布局鉴定暨调解委员会设置办法”等一系列规则。在2003年修订的“著作权法”第82条中，从著作权行政调解的主体、范围、程序、效力到司法审查都做了系统的规定，内容比较完备，机制相对合理。以立法的形式明确行政调解制度，这不仅是对著作权纠纷行政调解作为一种解纷方式的充分肯定，而且是强化调解服务功能一种保障措施。当然，我们也必须看到，以英国为代表的这些法制比较健全的国家，国民具有较高的文化素质，政府的职能系统健全高效，法治政府“服务公众”的职能理念深入人心，为知识产权纠纷行政调解服务的发展提供了规范化的根基。加之当今司法理念也在发生转变，开始注重交流与合作、尊重与宽容，从而使得行政调解作为一种特定的知识产权纠纷解决机制，能够成为服务于市场经济发展的一种重要手段。反观我国，从一定程度上言尚属于社会转型时期，司法尽管发展迅速，调解尽管渊源久远，但法制仍然不健全，政府仍然习惯停留在传统的干预行政理念上。在我国知识产权纠纷解决领域，要在实践中真正实现行政调解服务理念的更新，还需从以下几方面积极地进行引导和规范：
其一，明确行政调解中当事人的主导地位，还原调解的自治本色。知识产权行政调解虽然是一种公力救济手段，但涉及的是私权冲突与利益协调，其精神本质依然在于尊重当事人的意思自治，以及基于这种自治而做出的利益选择。如果说在执法模式下，知识产权纠纷行政调解难免有对传统行政资源的“路径依赖”，存在政府主导的局面；那么在服务模式下，知识产权纠纷行政调解则面临一个如何回归当事人主导，还原调解自治本色的问题。行政调解主体是以中间人的身份介入纠纷的处理，引导双方当事人就争执的利益尽可能寻求平衡点，促使当事人在互利和双赢的基础上解决争议。调解方案的设计应该充分契合当事人所处的实际情况，从调解程序的进行到调解协议的成立都应当以当事人是否有利、是否有理为基础。只要不越过强制性的边界，当事人可以最大限度地利用法律的空间，在强制与合意之间寻求最符合自身的利益和价值。
其二，理顺行政主体和当事人之间的关系，重塑政府服务形象。在知识产权民事纠纷处理领域，不存在行政主体完全抽身退出的问题，而是如何回应现实需求，实现其角色和身份从执法主体向服务主体发生转换问题。既然知识产权行政管理部门是为社会公众提供纠纷解决服务，那么调解工作能否开展并有效，需要获得当事人的信任，且取决于知识产权行政管理部门的服务形象、信誉以及调解的水平和技巧。如果政府通过提供优质的行政调解服务，使知识产权纠纷在解决成本和解决内容两个方面，使其较之诉讼而言更高效、便捷，更有助于当事人实现心目中所追求的实质正义；较之其他调解方式而言更专业、权威，从而带来良好的社会效应，那么行政调解所能产生这种积极效果，正是这一机制得以可持续发展的动力之源。
其三，整合资源，为调解服务提供制度保障。转变政府职能，建设服务型政府，是我国深化行政管理体制改革的核心。当前我国决策层对于纠纷解决机制的问题越来越重视，为知识产权纠纷行政调解工作带来了新的发展机遇，也为知识产权行政调解机制的健全和创新提供了最强有力的意识形态支持和政治基础。但是，政治理论的范畴和逻辑毕竟不同于法学的逻辑，不能直接转化为法律用语和社会制度。在现行政治体制下，这种话语能够帮助政府和执法者从政治上理解知识产权纠纷行政调解的意义，并转化为具体的政策，但却不能必然使行政调解在社会和民众中获得正当性。当事实足以证明社会的某种发展趋势和需求时，通过法律规则和制度的建构能够起到推动和引导社会发展的作用。[10]鉴于目前我国的行政调解制度还不够完善，行政调解法或行政调解条例尚付厥如，行政调解在纠纷解决机制中的地位不够突出。本文主张，在知识产权领域，应充分利用现有的行政调解资源，从制度层面切实推进行政调解从执法模式到服务模式的转型，使其在具有权威性和专业性的基础上，通过提供优质的调解服务，回应当今社会纠纷解决和社会治理的实际需求。
四、中国知识产权纠纷行政调解服务模式的制度重构
在多元化纠纷解决机制得以高度重视的今天，中国知识产权纠纷行政调解有着极大的发展潜力和应用空间。要突破执法模式下存在的困境，行政调解唯有秉承服务理念进行制度重构。本文建议，将“调解专利纠纷”的内容从现行《专利行政执法办法》中分离出来，由国家知识产权局会同国家版权局、国家商标局等相关的知识产权主管部门，制定专门的《知识产权纠纷行政调解办法》，在遵循自愿、合法和保密原则的基础上，从制度层面切实推进行政调解向服务模式的转型。
（一）行政调解服务主体多元化
当代行政的发展趋势是政府将部分公共权力移交给行政机关以外的社会组织行使，“在国家和公民之间，生长出大量的非政府、非营利组织，社会形成多元化结构，公权力越来越多地向社会转移，其不可能再为国家所垄断”。[11]因此，行政主体多元化已成为历史选择。在我国，出现了越来越多的因法律、法规授权而成为行政主体的社会组织，它们在法律、法规的授权内，也调解了大量的社会纠纷。
在我国著作权领域，新闻出版总署、上海市政府已于2010年5月共同搭建了上海版权公共服务平台，同时成立了上海版权纠纷调解中心，为版权业界，特别是数字出版业界可能出现的版权纠纷提供和谐解决矛盾的便利通道，以实现解决版权纠纷的各种资源共享、优势互补，满足版权产业链中各个群体对版权纠纷解决资源的服务需求。然而，在专利以及其他知识产权领域，行政调解服务目前还远远没有得到应有的重视，因此有必要适应公共治理的要求，建构起一个程序透明、过程开放、公众广泛参与的公共服务平台。[12]本文建议，制定《知识产权纠纷行政调解办法》时，可充分利用现有资源，从以下几个方面实现行政调解服务主体多元化：
1．依托各省、市知识产权维权援助中心设立知识产权纠纷行政调解中心，在知识产权行政主管部门的主管下开展工作。知识产权维权援助中心作为政府设立的公益性维权援助机构，目前承担着咨询、投诉受理及维权援助等职责，通过拓展国家知识产权维权援助中心的职能范围，成立知识产权纠纷行政调解中心，完全可以将其打造成具有较高社会公信力的知识产权纠纷调解公共服务平台。由于知识产权纠纷行政调解中心与行政执法机构之间不存在隶属关系，因而可以避免行政执法的影响和干扰，为当事人提供优质的调解服务。
2．建立多元化的调解专家库。优化调解服务的主体不仅要从组织设置上着手，而且要有一支高素质的调解队伍。在人民法院的业务指导下，知识产权纠纷行政调解中心应制定科学的纠纷调解规则，聘请具有知识产权专业知识并有相当实践经验的、公道正派的人士担任调解员，组建多元化的调解专家库。专家库成员应该有来自管理部门、中介服务机构、教学或研究机构、社会团体的专家学者，专业范围应覆盖知识产权法律、信息检索、价值评估、企业管理以及相关的技术领域，以确保所提供的调解服务具有权威性、独立性，推进调解活动向专门化方向发展。
3．建立灵活的调解员选任制度。调解中心备有调解员名册，给予当事人充分自由的选择空间。在调解过程中，我们可以参考英国知识产权局的调解员选任制度，无需预先设定调解委员会及其组成人员，而是由当事人自由选任知识产权局提供的调解员，或者是选择其他“适合的”调解员来协助其解决纠纷。只有赋予当事人自由选任的权利，所选任的调解员才会真正站在当事人的立场、为实现当事人的利益需求来解决纠纷。
（二）行政调解服务客体类型化
知识产权纠纷可以分为知识产权民事纠纷、知识产权行政纠纷和知识产权刑事纠纷。由于行政调解的结果以当事人合意为基础，具有契约的性质，而调解过程则是一个在第三者主持下双方当事人的交涉过程。[13]本文主张，凡是当事人可合意处分的知识产权纠纷，只要不损害社会公共利益和第三人利益，均可纳入行政调解服务范围之内。在制定《知识产权纠纷行政调解办法》时，可以考虑从类型化的角度对行政调解服务客体进行规范：
1．按传统的知识产权类别实现初步类型化。传统的知识产权分类是根据知识产权所属的不同领域、具有的不同特点、拥有的不同属性来进行的，目前主要涉及专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种、著作权等类别。从现行立法来看，知识产权行政调解适用于专利权领域，主要有五类：专利申请权和专利权归属纠纷；发明人、设计人资格纠纷；职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷以及知识产权管理机关对侵权赔偿数额的调解。在商标领域，工商行政管理部门可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解。工商行政管理部门还可以受理特殊标志侵权案件，可以依当事人的请求就侵权的民事赔偿主持调解。对于集成电路布图设计侵权争议，国务院知识产权行政部门可以就侵犯布图设计专有权的赔偿数额进行调解。省级以上人民政府农业、林业行政部门根据当事人的请求可以对以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料侵权行为所导致的损害赔偿进行调解。由此可见，上述知识产权行政机关对知识产权纠纷的调解，目前大多局限在侵权赔偿数额方面。除了专利领域外，相关法律法规对商标权、著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权等领域的权属纠纷、合同纠纷普遍没有涉及行政调解的规定。知识产权纠纷中行政调解可以适用的范围太窄，将不利于行政机关更好地履行服务职能，也不利于知识产权纠纷的及时化解。为此，有必要进一步扩大知识产权行政调解服务的客体范围，涵括一切当事人可合意处分的又不违反公序良俗和法律强制性规定的知识产权纠纷。
2．按知识产权纠纷的特殊性实现二次类型化，对行政调解的适宜性进行判别。其一，一般的知识产权民事纠纷均可提交行政调解，如知识产权合同纠纷、侵权纠纷、权利归属纠纷以及其他当事人可处分的知识产权民事纠纷。知识产权民事纠纷一旦涉及公共利益和第三人利益，比如出现大规模的群体侵权、重复侵权事情，则不宜通过调解予以处理。其二，行政审查程序中涉及相对条件审查的知识产权纠纷可提交行政调解。例如，商标异议和无效程序中，商标是否与他人在先权利冲突的问题，当事人之间完全可以通过合意协商解决。一旦涉及绝对条件的审查，如涉及商标是否违背商标法禁用条款、是否具有显著特征的审查，是对商标合法性的审查，则不宜通过调解进行处理。其三，属于国家行政机关与相对人之间的行政纠纷，涉及公共利益和第三人利益，应当排除在行政调解的服务范围之外。比如，涉及专利权、商标权、植物新品种权等知识产权的授予、效力认定、强制许可等内容的争议，不适合调解处理。为了便于当事人做出明确的选择，我们可以参考英国的做法，在官方网站或者调解服务指南中，对于选择调解应考虑的因素和可适用调解的知识产权纠纷类型进行具体列举，以强化其可操作性。
（三）行政调解程序规则精细化
为了确保纠纷处理的有效性和公正性，行政调解的程序规则应当从以下几个方面进行精细化的规范和指引：
1．调解的启动。行政调解可书面申请，也可口头申请；可由一方当事人申请，也可由知识产权行政调解中心依职权提出。口头申请行政调解的，知识产权行政调解中心应当记录申请人的基本情况和申请时间、地点、申请调解的请求、主要事实、理由等。依职权提出调解的，应征得双方当事人同意，但不得强制任何一方同意。已向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的，其调解申请可不予受理。
2．调解的受理。知识产权行政调解中心收到行政调解申请后，应当审查申请材料，了解相关情况，在5个工作日内决定是否受理并及时告知双方当事人。决定不予受理的，应当说明理由。决定受理的，应当及时告知当事人调解起止时间、调解程序以及当事人依法享有的权利和应当承担的义务。当事人向两个以上具有区域管辖权的知识产权行政调解中心提出行政调解申请的，由最先收到行政调解申请的知识产权行政调解中心受理。
3．调解的运行。知识产权行政调解原则上应当自受理之日起30个工作日内办理完毕，可由当事人自由选择调解员、调解时间和地点，也可在发现有利害关系时申请调解员回避。知识产权行政调解中心在调解过程中，应当制作调解笔录，全面客观记载调解的过程和内容。调解时，应当充分听取各方当事人的陈述、申辩和质证，妥善拟定调解方案，对当事人进行说服、劝导，引导争议各方达成谅解。争议纠纷涉及第三人的，应当通知第三人参加行政调解。调解结果涉及第三人利益的，应当征得第三人同意，第三人不同意的，终止行政调解。对于重大复杂的知识产权案件，可以采取专家论证会、召开听证会的方式进行调解。尤其值得一提的是，在调解程序中规定保密条款，保护当事人的个人隐私或商业秘密至关重要。因为参与调解的每一方都很关心其调解过程中的陈述和承认是否可能对其以后产生不利影响，保密条款使当事人可以安全地寻找解决纠纷的各种可能的选择，从而即使调解失败，也不至于损害各当事人的权益。
4．调解的结案。行政调解达成协议的，知识产权行政主管机关应当制作行政调解协议书。简单的可即时执行的知识产权争议，也可以直接在调解笔录中记录协议内容而不制作行政调解协议，但当事人要求的除外。行政调解协议书自双方当事人、第三人和调解人员、调解机关签字盖章之日起生效，当事人应当自觉履行。当事人也可以自愿向人民法院申请司法确认。经行政调解达不成协议或者行政调解协议生效之前，一方当事人或者第三人反悔的，应当终止行政调解。终止行政调解的，应当制作行政调解终止通知书，根据案件性质，引导当事人解决矛盾纠纷的其他合法途径。
（四）行政调解服务损害可救济化
知识产权纠纷行政调解行为作为行政事实行为尽管没有行政法上的约束力，但是它毕竟是一种基于行政职权的行为。在调解过程中，由于行政机关相对于纠纷的当事人处于较强势的地位，有可能滥用行政权力或是怠于行使单向服务职能，致使当事人的合法权益受到损失。因此，一旦有充足证据证明，行政机关及其工作人员实施的行政调解行为恶意侵犯了当事人的人身权、财产权并造成损失的，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。然而，当下我国行政法制中，无论是行政复议法还是行政诉讼法，都还没有为行政相对人对行政事实行为提供法律救济设有相关的、比较完善的制度保障，因为无论是行政复议还是行政诉讼，行政事实行为仍然是其受案范围之外。目前仅有1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》这一司法解释为行政相对人对行政事实行为提起法律救济有所规定。根据行政法原理，行政机关对于行政事实行为损害结果应当承担法律责任，现代行政法已经将行政相对人提起法律救济的标的拓展到行政事实行为，这也是不需要进一步论证的问题。[1]因此，针对知识产权纠纷行政调解有必要建立行政赔偿制度，这样既可以为行政调解过程受到侵害的主体提供救济，同时也可以充分发挥权利制约权力的效应，以抗衡行政主体的强势地位，促使其积极合理地行使职能。
五、中国知识产权纠纷行政调解协议司法确认的探索与实践
如何强化行政调解协议的效力，是挖掘行政调解制度潜能的一个重要突破口，也是中国目前知识产权法修改中的一个重要议题。在国家版权局2012年7月提交的《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）中，首次就著作权行政调解做出了规定，并明确“调解协议具有法律拘束力，一方当事人不履行调解协议的，另一方当事人可以申请人民法院司法确认和强制执行”。该条文可谓直接赋予行政调解协议司法性质，貌似赋予了其高度的法律效力，实则并不可行。因为基于传统的“情义”理念，我国民众对表面生硬刻板的司法有着天然的抵触，习惯寄希望于伸缩余地较大的调解途径解决纠纷。如果在知识产权纠纷的处理过程中，对于行政调解与司法程序二者不加明确区分，通过立法直接赋予行政调解协议以等同于司法调解的效力，在我国缺乏现实基础和行政司法根基，如此一来，只会混淆行政与司法的性质和职能，失去知识产权纠纷行政调解的正当性基础。
我国台湾地区十分注重行政调解与司法程序的有机衔接，通过司法审查赋予调解协议以法律效力。其“著作权法”第82条规定，著作权审议及调解委员会制作的调解书并没有法律强制力，著作权主管机关应于调解成立后7日内，将调解书送请管辖法院审核，启动司法审核程序，否则调解书便不具有强制执行力。调解经法院核定后，当事人就该事件不得再行起诉、告诉或自诉。经法院核定之民事调解，与民事确定判决有同一之效力。我国立法修改是否可以借鉴我国台湾地区的模式，为赋予行政调解协议以强制执行力，由调解机构依职权直接将其送请法院审核进行司法确认呢?本文认为，尽管我国大陆地区与台湾地区有相同的调解渊源和文化土壤，在行政调解司法审查方面可予参考借鉴，但是，鉴于我国的非诉调解协议司法确认机制是近年来出现的新事物，当事人对此尚不甚了解，诉权保障亦不够充分，如果也由调解机构依职权直接将调解协议送请法院审核进行司法确认，则易限制当事人行使司法裁判请求权，因此，我国大陆目前不宜照搬此做法。[14]
行政调解功能的发挥不是一个孤立的过程，其多元价值取向注定需要和其赖以生存的社会条件以及其他纠纷解决机制形成一个相互呼应和共振的效应，才能为自身的发展创造新的契机。在我国，强化知识产权行政调解协议的效力，一个行之有效的措施就是建立行政调解协议诉前司法确认机制，即知识产权纠纷行政调解协议经调解机关和调解员签字盖章后，双方当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。人民法院审查后，确认调解协议效力的裁定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解协议内容的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。这一机制与我国台湾地区的相关规定类似，然而，台湾地区的著作权行政调解书是否具有强制执行力，依赖于公权力的行使，取决于调解委员会是否履行相关职责。本文所建议的行政调解协议司法确认机制是依靠双方当事人的申请而启动，更能充分尊重当事人的“意思自治”。行政调解协议本质上为民事契约，仅具有私法效力，经由人民法院司法确认后的调解协议，在私权的实现上省去了可能经过的诉讼程序而直接获得了强制执行力的保障。[15]民事协议实现了法律转换，协议内容由于构成了司法裁判的内容，从而产生公法上的效力。通过对行政调解协议进行司法确认，给予了行政调解以实质意义上的支持，从根本上解决了行政调解协议缺乏法律强制力的问题，这是知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序的落脚点，也是司法介入知识产权纠纷行政调解最直接的切入点。
目前，2010年通过的《中华人民共和国人民调解法》第33条已经从立法层面对于人民调解协议的司法确认作了明确的规定，2012年修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》在特别程序中设专节规定了“确认调解协议案件”为民事诉讼与调解的衔接提供了程序法依据。为了积极推进知识产权行政保护与司法保护的有机衔接，湖南省在专利纠纷行政调解司法确认工作领域进行了有益的探索。2011年11月，湖南省人大常委会审议通过了《湖南省专利条例》，在我国首次以地方立法的形式明确规定了专利纠纷行政调解协议的司法确认机制。根据湖南省高级人民法院《关于在长沙市岳麓区人民法院开展专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作的通知》，2013年4月，湖南省法院系统在全国率先开展了专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作，长沙市岳麓区人民法院成为全国首家开展专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作的基层人民法院。在借鉴人民调解协议司法确认经验的基础上，考虑到知识产权纠纷行政调解协议司法确认的特殊性和相关法律政策的可衔接性，以下问题需要进一步的关注和理性思考：
（一）司法确认管辖法院的选择
新修订的《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认的司法解释》规定，司法确认的案件是由调解组织所在的基层人民法院或其派出法庭受理。由于一审知识产权纠纷案件一般是由中级人民法院管辖，有人提出，知识产权纠纷行政调解协议的司法确认案件应当由中级人民法院受理。本文认为，这一观点在实践中不具有可操作性。因为，知识产权纠纷行政调解协议司法确认是一种非诉特别程序，其案件性质和审理难度均不同于专利纠纷案件，从高效、简便的角度考虑，由独任审判员进行审理即可。根据《民事诉讼法》规定，只有基层人民法院及其派出法庭在简易程序中才可以采取独任审判。况且，我国人民调解协议的司法确认工作主要是由基层法院来承担，中级人民法院尚没有开展调解协议诉前司法确认工作的实践，目前也不具备启动知识产权纠纷行政调解协议司法确认的工作环境。
那么基层人民法院是否存在受理知识产权纠纷司法确认案件的管辖权障碍呢?这一问题在实践中是可以解决的。近年来，随着全国知识产权纠纷案件爆发式增长，为了减轻中级人民法院的审理负担并加强专业法官队伍的培养，目前已经有一批基层人民法院经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件的管辖权。尤其是根据2013年2月的《最高人民法院关于修改＜最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定＞的决定》，最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。可见，司法解释的准立法动向对于专利纠纷案件的管辖权问题也是趋于放开和层级下移的态势。因此，具备条件的基层人民法院通过向最高人民法院申请指定，可以取得知识产权纠纷行政调解司法确认案件的管辖权。
总之，知识产权纠纷行政调解协议司法确认案件的管辖，既不同于一般的人民调解协议司法确认案件，也不同于一般知识产权纠纷案件的审理，此类案件宜由具有知识产权案件管辖权的基层人民法院受理。在前期试点的过程中，考虑到知识产权纠纷行政调解协议司法确认案件的数量并不会很大，可以由最高人民法院特别指定的基层人民法院集中管辖，在全省、自治区、直辖市范围内集中立案，统一受理，且可以采用简易程序由独任审判员对行政调解协议予以司法确认。
（二）行政调解和司法程序之间的衔接
在大调解机制中，司法的作用主要在于通过对诉讼外调解所达成的协议进行司法审查，确认其效力或者解决有关的争议。因此，行政调解和司法程序之间的对接主要包括两大部分：
1．行政调解协议效力与司法确认裁定效力之间的对接。知识产权管理部门居中协调促成当事人达成的行政调解协议具有民事合同性质，通过司法确认这一非诉程序，实现调解协议的“法律转化”。私法属性的调解协议一旦通过司法审查，其协议的内容可以凭借司法确认裁定的形式而获得公法意义上的执行力。司法确认裁定的性质既不同于法院的判决书，也不同于法院的调解书。其具有拘束力和执行力既是法律的赋权，也是机制的应然设计。但是否具有形成力、确定力，却见仁见智，观点不一。判决之形成力是指由于形成判决的作用，使当事人之间发生新的权利义务关系，或将原有权利义务关系消灭或变更的一种判决效力。本文认为，在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序中，司法确认的是行政调解协议本身所形成的权利义务关系，只是赋予这种已成法律关系在司法上的确定性和可强制执行性，而非形成裁判所发生的对原有法律关系状况的改变，因此司法确认裁定不具有形成力。
对于法院调解及人民调解协议司法确认裁判的既判力，有既判力肯定说、既判力否定说、既判力限制说、部分既判力说及既判力限缩说。本文认为，在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序中，如无案外人提起异议，确认调解协议有效的或部分有效的事项应拘束当事人服从该裁定内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重自己作出的裁决，具有终结诉讼的效力，法院不得对同一案件进行审理或另行作出裁判，当事人也不得提出上诉，即具有形式确定力。这也是由调解协议的意思自治性所决定的，当事人对自身诉权作出的放弃选择，使司法确认裁定享有终结性。同样，由于调解协议的合意性和妥协性，也决定了司法确认裁定不应具有约束后诉的既判力。但不予确认部分和全部不予确认的裁定却不具有形式确定力，也不具有既判力。当事人在违背真实意思的情况下签订行政调解协议，或者知识产权行政管理部门的调解员与案件有利害关系，调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，而非裁定驳回申请。在知识产权纠纷调解中，当事人也常就划分市场、锁定价格、联合限制或排斥竞争、以知识产权控制或支配市场等内容达成协调一致，这时应依照本身违法原则、综合考察产品的市场份额来寻找知识产权的合法垄断和限制竞争的非法垄断的平衡点。如果构成非法垄断，就属于以协议方式侵害国家利益、社会公共利益的情形，人民法院也应对调解协议作出不予确认的裁定。
此外，在司法确认过程中，由于法官不就具体的纠纷争议进行职权主义探究，有时难以对调解协议存在的瑕疵以及是否侵犯第三人合法权益进行判断，应建立司法确认瑕疵撤销制度，为可能受到侵害的主体提供救济。从《关于人民调解协议司法确认程序若干规定》来看，已经确立了案外人申请撤销制度来保护第三人的权益。遗憾的是，该项内容仅规定了确认裁定侵犯他人合法权益时对第三人予以救济的情形，而没有赋予人民法院主动撤销瑕疵裁定的职权。显然，这一撤销制度是不健全的。建议在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序中，不仅规定案外人撤销制度，而且要增加法院依职权撤销的情形，即司法确认程序中的法院依职权探知原理，在其作出调解协议司法确认裁定后一年内，发现原裁定违反了法律禁止性规定，或者侵犯他人合法权益，情节严重的，可以主动依职权作出新裁定，撤销原裁定。撤销裁判具有溯及既往的效力。确认裁判被撤销后，该裁判视为自始没有发生法律效力。
2．司法确认程序与民事诉讼程序之间的转换。民事诉讼程序采当事人两造对立之基本结构，以言词辩论为中心，循处分权主义与辩论主义之运作方式，目的在于谋求争执权利的确定实现。与之相反，非讼程序乃法院干预性地介入当事人之间的私人生活关系并谋求合目的性调整之程序，循职权探知主义之运作方式，[16]目的是谋求无争议权利的保全。在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序的诉调对接模式下，就需要综合权衡两种程序的优缺点，以诉讼之功能补确认程序之不足，因此知识产权纠纷行政调解协议经司法审查裁定不予确认、未获全部确认或确认裁判被撤销后，当事人除可重新达成行政调解协议或和解协议外，还可向人民法院提起民事诉讼。司法确认程序作为非讼程序之一种，法院介入私权确认的目的不在于解决纠纷，而是通过司法确认预防纠纷的再发生，因此司法权运作时要求具有迅速快捷解决社会问题的特质，贯彻职权探知主义，做到能动司法。一旦司法确认程序就转换成了诉讼程序，相应的司法权运作也由能动司法调整为被动司法，职权探知主义开始转变为当事人主导的辩论主义，法院必须调整裁判姿态，转换角色定位，追求慎重正确判决的诉讼价值目标。
（三）立法的完善及配套措施的建立
由于知识产权纠纷行政调解协议的司法确认在国家立法层面尚无明确规定，而人民调解协议司法确认的相关制度也并不能当然地适用知识产权纠纷行政调解领域。为了进一步推动知识产权领域诉调对接工作机制的发展和完善，本文建议，在立法层面，我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》等专门知识产权法中，应设置专门条款，对知识产权纠纷行政调解协议的性质、效力和司法确认等内容做出原则性规定，即：“县级以上人民政府知识产权管理部门应当事人的请求，可以就当事人能够合意解决的知识产权纠纷进行调解。经调解达成的协议具有民事合同性质，经调解机关和调解员签字盖章后，双方当事人可以自生效之日起三十日内共同向有管辖权的人民法院申请司法确认。调解协议经人民法院依法确认后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行，对方当事人可以向做出确认裁定的人民法院申请强制执行。调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”同时，参照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国人民调解法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，由最高人民法院出台《关于知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序的规定》，以具体规范知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序，指导基层法院开展知识产权纠纷行政调解协议司法确认工作。
【注释】：
[1]章剑生．现代行政法基本原理〔M〕．北京：法律出版社，2008．
[2]汤宗舜．专利法教程（第三版）〔M〕．北京：法律出版社，2003．
[3]〔英〕维尔．宪政与分权〔M〕．苏力，译．北京：三联书店，1997．
[4]〔英〕威廉·韦德．行政法〔M〕．徐炳，等译．北京：中国大百科全书出版社，1997．
[5]陈新民．公法学札记〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2001．
[6]〔日〕棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度〔M〕．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，1994．
[7]范愉，李浩．纠纷解决———理论、制度与技能〔M〕．北京：清华大学出版社，2010．
[8]黄锦堂．行政法的发生与发展〔M〕//．翁岳生．行政法（上）．台北：元照出版股份有限公司，2006．
[9]何炼红．英国知识产权纠纷行政调解服务的发展与启示〔J〕．知识产权，2011，（7）：74－78．
[10]范愉．纠纷解决的理论与实践〔M〕．北京：清华大学出版社，2007．
[11]姜明安．行政法与行政诉讼法〔M〕．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007．
[12]袁曙宏．服务型政府呼唤公法转型〔J〕．中国法学，2006，（3）：46－58．
[13]〔日〕小岛武司．诉讼制度改革的法理与实践〔M〕.陈刚，郭美松，等译．北京：法律出版社，2001．
[14]刘敏．论诉讼外调解协议的司法确认〔J〕．江海学刊，2011，（4）：142－168．
[15]占善刚．人民调解协议司法确认之定性分析〔J〕．法律科学，2012，（3）：140－145．
[16]〔日〕小岛武司，小林学．基本讲义民事诉讼法〔J〕．东京：信山社，2005．
来源：《法律科学》2014年第1期
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