摘要：当前，我国侵犯包括著作权在内的知识产权的现象日益严重，成为西方国家共同指责的对象。在对著作权的保护方面，除了在执法中出现的问题以外，我国刑事立法方面也存在不足之处。法国作为实施知识产权保护较早的国家之一，在文学艺术产权方面的刑法规定和处罚措施极具有大陆法系国家的代表性特点。对它的学习和研究将对加强我国有关方面的立法工作有着深刻的意义。These days in China, the phenomenon of the infringement of intellectual property rights, including copyrights has become more and more serious. It’s what all western countries blame. As regard the copyright protection, apart from the problems occurring in the law enforcement, there are also some weak points in criminal legislation. France is one of the first countries which have set up the literature and artistic properties protection, its criminal legislation and penalty measures show typical characteristics of continental legal system. The study and research works of its legislation will give a significant influence to the reinforcement of our legislative activities.

作者赐稿

    近几年，从世界范围来看，对知识产权的侵权行为有增无减。根据世界经济发展和合作组织 (简称世界经合组织，法语缩写OCDE) 的估计，1990年，侵犯知识产权的产品占世界贸易总额的百分之三，而到2004年，这个数字已达到百分之七到九的水平，贸易额超过四千亿美元 [1]。根据这一组织专家的预测，这一现象在今后几年将更加严重。在欧盟和法国内部，近年来侵权的情况也是与日剧增 [2]。

    中国被西方国家认为是世界上最大的侵权产品的制造地。根据法国竞争时事周刊的报道，2001年，在中国的侵权产品的价值每年大约为一百六十亿美元[3]。更甚者，根据2005年6月8日法国国民议会的会议记录，中国国民生产总值的百分之八可能是来自这一违法行为，大约三百到五百万的人从事这一活动[4]。我们暂且不论这一数字的真伪性，但在中国存在的侵犯知识产权的活动和现象是不容置疑的。特别是对著作权的侵犯，更是引起以美国为首的西方国家的批评和指责。

    法国是对知识产权实施法律保护较早的国家之一。如果说法国出现的侵权产品大部分来自于国外，在本土生产制造的现象较为少见，这主要是由於人们对法律的自觉遵守和对法律的严格执行有关。2004年，该国对包括文学艺术产权在内的知识产权法典进行了修改，加重了对侵权犯罪的处罚尺度[5]。另外，法国作为欧盟的主要成员国，除了立足国内的立法外，还积极促进欧盟的法制建设，加强整个欧共体对知识产权的保护。

    我们试图通过对法国在文学艺术知识产权的刑法保护的介绍，来分析我国在这一方面立法的不足和缺陷，以便更好地提高我国的立法水平和增加对侵权行为的打击力度。


    一、法国知识产权法典对文学艺术产权的刑法保护


    法国知识产权法典采用传统的称谓方式，把著作权和著作相邻权称为文学艺术产权。与此相关的内容集中在该法典的第三百三十五条的十款规定中。

    第一款是关于司法警察处理侵权犯罪的规定。具体来说，对侵犯著作相邻权的犯罪由司法警察进行查处，该部门可以在发现相关犯罪后，扣押违法制作的录音录像制品、违法生产和进口的物品和样本以及为进行上述活动所特别安装的机器设备。

    因出版而侵犯著作权的犯罪规定在本条第二款，违反法律和政令对著作权的规定，出版文字作品、乐谱、图案、绘画作品及其它作品, 不论是印刷或刻录，全部或部分，均构成侵权犯罪。按照法国刑法典对犯罪的分类，该罪属于轻罪范围 [6]。它即包括在法国本土对法国及国外出版的作品所进行的侵权，也包括向公众提供、出口和进口侵权作品的犯罪。对其的处罚为三年监禁及三十万欧元的罚金，如该犯罪出自于有组织的行为, 处罚将为五年监禁及五十万欧元的罚金。同时，对违反法律、政令规定的作者享有的著作权, 对其作品以各种方式和手段复制、公开展示及发行散布的行为也以侵权犯罪论处 (第三款)。

    至於对侵犯著作相邻权的犯罪，根据第四款的规定，未经表演者、音像作品制造者及音像传播企业的同意，有偿或无偿的固定、复制、散布及向公众提供、或者电视传播，未经许可不得进行的，一项服务、录音录像制品或一项节目的行为, 或者未经音像制作者、表演者同意，对未经允许不得进行的录音录像制品，实施出口和进口行为的, 处以三年监禁及三十万欧元罚金。另外，因个人复制、公共传播及录音的电视传播, 未向作者、表演者、录音录像作品制造者支付报酬的，及违反本法典第L 133-3的规定[7], 未向作者支付报酬的，处以三十万欧元的罚金；当本条规定的犯罪出自于有组织的行为, 处罚为五年监禁及五十万欧元的罚金。

    除了对侵权犯罪进行监禁和罚金外，法院可以责令侵权企业全部或部分关闭、停止或暂停经营, 暂停时间为五年以下(第五款)。实行处罚的同时，法律对企业职工权益进行了有利的保护。暂时关闭的企业不能解除或终止工作合同的履行, 并不能给企业职工造成任何经济损失。当企业永远关闭禁令造成人员解雇的, 企业必须在支付解雇通知期间及解雇的抚恤外, 另行支付因解雇合同给职工造成的损害补偿金。不支付以上费用的处以六个月的监禁及三千七百五十欧元的罚金。 

    另外，在对侵权犯罪处罚时，法院还可以责令没收全部或部分侵权所得，非法制作的音像制品, 侵权作品的物品和为实现侵权行为安装的机器设备。并且可以责令侵权人张贴对侵权行为认定的法院判决书, 及对判决的全部或摘要在报纸及选定的公共传播媒体上公开, 费用由侵权人负责, 一般不超过罚金的数额款项 (第六款) 。对没收的侵权犯罪使用的机器设备、侵权物品和侵权收入将转让给受害人或有关权利人，作为对其损失的补偿；损失不足部分或无没收的机器设备、侵权物品和侵权收入时的全部损失，按一般法律途径办理 (第七款) 。

    本条第八款是对法人犯罪的处罚措施，其详细内容由法国刑法典作了明确规定，包括罚金 (刑法典第 L 131-38条)[8] 和刑法典第 L 131-39条规定的处罚措施[9]。其中，刑法典第 L 131-39条第二项规定的禁止措施适用于侵权企业为侵权或在侵权时的所进行的活动行为。

    为了体现对此类犯罪的严厉打击程度，法国知识产权法典规定了对包括文学艺术产权在内的侵权犯罪加倍处罚的条款。凡累犯[10] 或者是侵害人与受害人有或有过合同关系的侵权犯罪, 将加倍处罚 (第九款) 。

    本条第十款是对侵权物品海关扣押程序的有关规定，鉴於此内容与本文的介绍重点关系不大，故在此省略。

    关于欧盟知识产权保护方面的立法，应当追溯到1998年10月15日欧盟委员会通过的 « 反对侵权行为及非法复制行为的绿皮书 »。2004年4月29日, 欧盟议会和理事会通过关于« 尊重知识产权的指令 »[11]。这一指令标志着欧盟全体会员国将采用统一行动打击侵犯知识产权的违法活动。但这一指令主要是从民事和行政方面作了一些具体措施。但由於近年来侵权活动的日益猖獗，特别是由集团和组织的犯罪增加，用刑法方式保护知识产权成为必要。为了符合世界贸易组织 (法语简称OMC) TRIPS协议第61条的规定, 2005年7月12日, 欧盟议会和理事会共同下达了 « 关于用刑罚方法保护知识产权的指令草案 »[12]。

    该草案共七条，它不仅适用于文学艺术产权，还对侵犯专利权、商标权、外观设计、植物新品种等所有的传统的知识产权提供同样的刑事保护 (第一条)。该指令不适用于国家和在执行国家权力活动时的公共机构以及国际公共组织 (第二条)。关于对侵权行为的界定，该草案将权利下放到各个成员国，但必须仅限於处罚在商业领域内故意对知识产权造成侵害的，对侵害未遂、辅助犯罪与对侵权犯罪实施教唆的行为，也予以刑事处罚 (第三条)。至於处罚措施，该草案第四条作了原则规定，欧盟理事会对此作了补充框架决定草案[13]。主要处罚措施为：对自然人进行限制自由的监狱徒刑，对法人和自然人则进行罚金以及没收犯罪物品、器材和产品或者是与产品价值相当的财务的处罚。关于指令草案的其他三条 (五，六和七条)，都是有关程序的条款，我们对此不再论述。

    通过对以上欧盟两个草案的介绍，结合法国知识产权法典，我们得出以下结论：

    (1) 欧盟草案的处罚比法国的规定较轻，不管是对自然人还是对法人。对自然人，草案最高刑期为四年，而法国的处罚则可达到十年 (在对累犯或与受害人有合同关系的处罚) 。对法人的处罚更加明显，法国允许处五倍于自然人的罚金惩罚，最高可达一百五十万欧元[14]，而草案仅为最高三十万欧元。

    (2)  欧盟草案的处罚范围比较狭窄。草案只限於对商业领域内的侵权犯罪的处罚，而法国知识产权法典没有此限制。也就是说，在法国不具有商业目的的侵权行为，也可以进行刑事处罚。比如，法典 L 335-4条第一款规定，未经表演者、音像作品制造者及音像传播企业的意愿，有偿或无偿所进行的违法行为, 构成侵权犯罪。这里所说的“无偿”，可以超出商业活动范围而不具有商业目的。

    (3)  欧盟草案没有加倍处罚的规定。对累犯和与受害人有合同关系的犯罪人，法国知识产权法典规定了加倍惩罚的措施。一般来讲，这些行为具有更大的侵害性，加重处罚体现了对此的重视程度。

    我们知道，现在欧盟有二十五个成员国，由於各国经济发展水平和人们的遵法观念不同，立法水平也存在一定的差距。总之，欧盟草案是在综合各方面利益的基础上所作出的，这一规定可以说是要求各成员国对知识产权予以最低的保护。因此，这一规定不会影响各成员国可以作出比草案规定更加严重的处罚措施。

    为提高我国的立法水平，我们应从高质量的法国有关知识产权的刑事保护方面出发，来比较和了解我国现有立法的不足。


    二、我国著作权刑事立法与法国文化艺术产权犯罪的比较


    对文学艺术产权，我国理论界存在和法国立法相同的分类标准，即著作权和著作权的相邻权或邻接权[15]。但立法方面，则一直采用著作权这一称谓来表示二者。1997年3月14日通过的 « 中华人民共和国刑法 » 和2001年10月27日第九届全国人大常委会第二十四次会议修改的 « 中华人民共和国著作权法 » 都是如此。

对侵犯著作权的犯罪，我国著作权法未作明确规定，具体内容体现在刑法第二百一十七和二百一十八条中。


    第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

    （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作
品、计算机软件及其他作品的；
    （二）出版他人享有专有出版权的图书的；
    （三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
    （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

    第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。


    如果把以上的条文和法国的有关侵权犯罪规定相比较，我们发现二者之间有很大的区别。主要表现在：


    1、我国是以“营利为目的”作为定罪量刑的标准，而法国并非如此。


    根据法国知识产权法典第L 335-4条规定，未经允许，有偿或无偿的固定、复制、散布及向公众提供, 或者电视传播一项服务, 录音录像制品或一项节目的行为的，为犯罪行为。如果有偿可以理解为以“营利为目的”，多么无偿则并非在此列。同样，对侵犯著作权的行为，虽然不以营利为目的，也可以定罪处罚。这一点我们可从法国最高法院的裁定中得到验证。

    2002年5月22日，法国最高法院确认了一上诉法院对某人仿制罗丹的雕塑的侵权犯罪，事实上，此人只是将此雕塑进行了表面的老化和少量的改变，但法院认定此行为侵犯了去世作者的精神权利 (Droit moral)，并确认了上诉法院的刑事处罚判决[16]。2004年4月29日, 法国西部瓦讷城市(VANNES) 的大区法院对六名法国公民作出了刑事处罚, 分别被判处一个月到三个月的监禁( 缓期执行) 和2000-5800欧元的损失赔偿[17]。实际上, 他们在某一网站上注册, 利用邮寄等方式, 互相免费交换非法下载或复制的音像制品。经过当地宪兵警察的调查, 他们实施的行为, 均以个人欣赏和收集为目的, 没有任何一位是为赢利而进行[18]。

    与法国的规定不同，我国则采用传统的对待一般经济犯罪的方式和标准对侵犯知识产权的违法行为进行定罪和量刑。所以，在法律条文中有“违法所得数额较大或巨大”及 “情节严重或特别严重” 等字眼。2004年12月8日公布于同年12月22日施行的高院和高检 « 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 » 也没有超出这一束缚。

    事实上，两国的法律规定不一，并非仅限於条文的不同，而是有其深层的原因。法国的立法着眼点在於对知识产权人的权利本身进行保护，即如果有侵权事实和结果存在，不论侵权人采用何种方式，都可予以刑事处罚，是否以营利为目的并不重要。而我国则是从处罚和保护市场经济秩序的角度进行立法，以犯罪人为中心，犯罪的程度直接影响量刑的轻重，受害人遭受的损失被忽略了。所以，我国的立法是将“本”和“末”的位子给颠倒了，这样是无法真正起到保护著作权人依法享有的权利的。

    比如，一作者所著的全国高考书籍，因具有较大的参考价值，被某一市教育局大量复制并免费发放到考生手中。这一具有极大危害性的侵权行为，如按照法国法律，可以进行刑事处罚，而在我国，由於不具有营利特点，不能认定为犯罪，有关诉讼只能依民事程序进行。

我们注意到，在2004年的两院解释中，除了传统的量刑办法，“复制品数量”的大小成为量刑的另一参考要素(第五条第一款二项及第五条第二款二项)。但由於本条前提仍以“营利为目的”，它的适用范围受到极大的限制。我们为这一规定感到鼓舞的同时，也为这一措施受到限制而感到遗憾。


    2、法国将著作权和著作权的相邻权或邻接权区别对待，而我国刑法未做区分。


    在国际立法方面，著作权和著作权的相邻权或邻接权是两种不同的权利。对於著作权，根据1886年9月9日通过的 « 关于保护文学艺术作品伯尔尼公约 »，1952年9月6日通过的 « 世界版权公约 » 和1996年12月20日由世界知识产权组织制定的 « 版权条约 »，是指作者及其他版权所有者对文学、科学、艺术作品 - 包括文字、音乐、戏剧和电影作品，以及绘画、雕刻和雕塑 - 所享有的权利。侵权行为主要为非法出版、复制、公开表演及发行传播等。

    而著作权的相邻权或邻接权，是表演者、录音录像制作者和广播企业对其节目、录音录像制品所拥有的权利，这一权利主要通过1961年10月26日的 « 关于表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约 » (罗马公约)， 1971年10月29日的 « 保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约 » (唱片公约) 以及1996年12月20日由世界知识产权组织制定的 « 表演和录音制品条约 » 进行调整。对侵权方式，主要表现在固定、发行、电影电视和广播传播 (« 表演和录音制品条约 » 第二条) 。

    法国知识产权法典对两种侵权犯罪详细作了规定。第L 335-2 和L 335-3 是关于著作权的犯罪，第L 335-4则是对著作权的相邻权的处罚。我国刑法则只规定了一种犯罪，没有对两种不同的侵权分别作出说明。如我国刑法第二百一十七条第一项规定了对文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，其中既包括著作权的内容，也有侵犯著作权的相邻权或邻接权的行为。至於本条第三项，是关于著作权的相邻权或邻接权的犯罪，而第四项，涉及的是著作权方面的问题。

    至於本条第二项，“出版他人享有专有出版权的图书的”，其含义在於保护出版人或出版社依法享有的出版权利，而不是著作权人的出版权。因此，此项规定并不直接涉及到法律所规定的著作权 (当然是间接的，由於侵权行为，著作权人获得报酬的权利可能会受到伤害) ，法律将此列为侵犯著作权的犯罪，本文作者认为有所不妥 。


    3、我国刑法条文规定不充分，文字不够清晰。


    由於著作权和著作权的相邻权或邻接权属於不同的权利，二者的特点不同，侵权人所采用的方式也不同。因此，法国知识产权法典对每一种犯罪的行为分别作了详细的阐述和说明。如侵犯著作权方面的犯罪表现在非法出版，将侵权作品提供给公众、非法复制、公开展示及发行散布的行为。至於著作权的相邻权或邻接权，它包括：固定、复制、散布及向公众提供或者进行电视传播等行为。

    依照我国刑法，侵犯著作权的行为主要为 “复制发行”和“销售”，对美术作品，采用的是“制作”和“出售”。其实，复制和发行是一个不确切的法律用语。首先，它们两个涉及的是一种行为 (在这种情况下，发行是复制行为的延续) 还是两种独立的行为。著作权法和2004年12月8日的两院解释均未对此作出明确的说明。我们认为，立法的本意应是第一种情况，复制是对著作权物品的再制作和再生成，而发行则在於将其推向市场，以便获得非法利益。

    另外，复制发行可以是公开的或者是非公开的。在著作权方面，如果复制发行均为公开的，则为出版。如果是非公开，可能有两种情况：一是私自复制公开发行，则为非法出版；二是私自复制不公开发行，根据我国对该犯罪规定的构成要件，此行为不属於犯罪行为，因为不具有营利目的。对著作权的相邻权或邻接权而言，其复制发行也存在着同样的问题。

    根据国际立法和法国知识产权法典的规定，对侵犯著作权和著作相邻权的犯罪不仅仅限于复制和发行方面，其他方式也应予以处罚。也就是说，复制发行不能包括所有的违法行为。如公开演示某一作品、固定某一节目以及单纯向公众提供的行为能否被“复制发行”所包括。我们认为是不可以的，复制发行有其明显的局限性。


    4、我国对侵权犯罪规定的范围较窄并且种类不齐全


    在我国立法中，由於 “复制发行” 的适用范围有限，确认的犯罪种类不齐全是无容置疑的。此外，刑法只规定了对侵权产品的销售犯罪，那么，对侵权产品的许诺销售、进口和出口行为并未作出明确的规定。再由於我国立法是建立在以 “营利为目的” 标准之上的，一切不以此为目的的行为都被排除在犯罪之外。

    在法国知识产权法典中，立法者未采用 “销售” 这一词汇，而使用了 “提供给公众” 的字眼。按照解释，这一用语较 “销售” 有更大的适用范围，它包括一切将侵权物品置于公众获得和使用过程中的所有活动，不仅指侵权人的许诺销售和销售活动，也包括了租赁和许诺租赁侵权产品的行为。并且，这一行为既可以有偿进行，也可以无偿实现。


    5、法国刑事处罚程度严格，附加刑有特色。


    法国对违反著作权及著作权的相邻权的犯罪和量刑都作了明确的规定。从量刑的标准来看，法国确定的自由刑和罚金比中国的相关规定要严格，程度要严重。

    就自由刑而言，对侵权犯罪的处罚起点两国存在相同之处 (三年监狱徒刑) ，但是对有组织的犯罪，法国规定了五年刑期，并且可以加倍处罚[19]。对累犯和与受害人有合同关系的犯罪人的处罚，我国没有相应的规定，法国则允许加倍惩罚。也就是说，法国对侵权的刑事处罚最高为十年监禁，明显高于我国刑法规定的最高刑期七年。在法国这个非常重视人的生命和自由权的国度，十年徒刑的犯罪是非常严重的。

    在罚金方面，由於两国经济发展水平差距较大，难以对罚金的数额作较为具体的比较。再加上我国立法对此未作明确的规定，有关的对比就更加困难。法国规定的侵权犯罪的处罚一般为三十万元欧元，相当于三百万人民币，对自然人而言这是一个非常大的数字，不仅在中国，在法国也同样如此[20]。对法人的处罚，我国2004年12月8日公布的两院解释第十五条规定 “按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑”，而法国则允许以五倍于自然人的标准进行处罚。处罚的严重程度清晰可见。

    关于对侵权犯罪的附加刑，我国刑法第三十四条规定的有 (一) 罚金；(二)剥夺政治权利；（三）没收财产。和这一规定相比，法国刑法典规定的处罚措施非常具有特点。比如，责令侵权人张贴及通过传播媒体公开对侵权犯罪认定的法院判决书，费用由侵权人。另外对法人的处罚，永远关闭或五内关闭侵权企业，永远禁止或五年之内不参与公共市场活动，永远禁止或五年之内不准采纳公共集资以及五年之内不准签发支票和使用信用卡等。


    三、对完善我国有关立法的几点建议



    通过对法国知识产权法典的学习与研究，我们发现它在保护知识产权方面坚持了民事和刑事两种违法行为相结合的观点，对它们不区别对待。也就是说，所有的侵犯行为应承担民事责任，当达到一定程度时，这一行为将受到刑事处罚。这就象一个梯子，民事责任在下，刑事处罚在上，二者的分界线由法官来进行确定。

    而我国的民事和刑事立法，就本文作者来看，坚持的是二者分开的方式和原则。两种处罚方式不是在同一梯子上，而是两条腿同时走路，互不协调。2001年的 « 著作权法 » 的修改和2004年的两院解释就是一个很好的例子。前者在第四十六和第四十七条详细说明了承担民事责任的侵权行为，第四十七条同时规定了受刑事处罚的行为。但是，2004年的解释并没有将此条款的内容进行援引，其条文仍局限于1997年的刑法规定。

    针对我国在著作权刑事立法方面的不足及摆脱西方国家的指责，我国立法者应当借鉴国际立法和西方国家在此方面的经验，完善我国相关立法。就此，我们对完善我国著作权立法的活动提出以下建议，以供参考。


    1、应逐步取消 “以营利为目的”的犯罪构成要件。


    包括著作权在内的知识产权法在我国是一个新的概念和学科，它和传统的物权存在很大的区别。如果采用传统的物权观念来对待知识产权犯罪，必然造成一定的冲突，使知识产权人的权利受到一定的损害。因此，我国立法和司法解释应当从保护权利人的角度出发，使颠倒的”本”和“末”位子从新翻转过来。说到底，刑事惩罚的目的在於保证权利人的权利得到正确实施，处罚犯罪人而忽略权利人的措施是舍近求远的办法。

    建议逐步取消 “以营利为目的”的犯罪构成要件。由於我国刑法是一部普通法，它所规定的原则对特别部门的立法和司法解释具有重大的影响。因此，取消这一要件应首先从修改刑法着手。另外，不应仅以侵权人的 “违法所得” 或者 “非法经营数额 ” 作为量刑的标准，同时，受害人遭受的损失也应成为量刑的尺度，这里的损失应既包括物质方面的也包括精神方面的。

    在2004年的两院解释中，“复制品数量”的大小成为量刑的一个标准。我们认为，这里有从保护受害人角度出发的司法愿望，如果取消以“营利为目的”构成要件，这一新标准可以继续实施并发挥作用。

    与取消上述犯罪构成要件相适应，应逐步确认一些侵权行为虽然不以营利为目的，但给受害人造成严重后果的，也构成犯罪。比如，一大型企业，未经权利人同意，在本企业内部，复制并免费大量散发侵权作品的。这一行为虽无营利目的，但其危害可能不低于以营利为目的的商业行为。对此，应当认定为犯罪行为。


    2、加强对著作权和与著作权有关的相邻权或邻接权的理论研究


    为了适合国际立法和实践的需要，我国刑事立法有必要对著作权和与著作权有关的相邻权或邻接权作出分别规定，采用不同的法律用语对二者的违法行为进行正确的表述。为达此目的，必需加强有关的理论研究。

    我国理论界对相邻权或邻接权的定义，是指作品的传播者对传播作品过程中创造性和投入所产生的成果依法享有的各种专有权利的统称[21]。但有的学者将刑法规定的出版社享有的 “专有出版权”也列为著作权的相邻权或邻接权范围[22]，我们认为这一观点是对此概念的错误理解，是与国际立法的精神相左的。


    3、需增加对犯罪种类和附加刑的法律规定。


    从上述的介绍可知，我国著作权的刑事立法不够完善，为了增强对侵权行为的打击力度，首先应增加有关犯罪的种类规定。比如，对进口和出口侵权物品的犯罪规定、违法公开演示的犯罪、许诺销售侵权物品的犯罪等。其次，还应加重对多次犯罪的侵害人(即累犯)的量刑，以及对组织和集团犯罪的处罚。最后，加快对附加刑的立法工作，建议引进法国在这方面的有关制裁措施，如对法院判决书的张贴和在公共媒体上的刊登宣传、责令永远或暂时停止营业或关闭企业、或永远或暂时禁止从事某一职业活动等。

    另外，法国立法在处罚侵权企业时对企业职工的权利进行合理和完全的保护。这是一项非常具有进步意义的条款，我们建议我国立法者能引进这一措施，使企业职工不能因为侵权企业的违法行为而承担相应的司法后果。


    4、建立和丰富著作权本身的刑事立法并规定量刑处罚


    法国知识产权法典采取的是在法典内规定犯罪的种类和量刑处罚的办法，只有非常少的条款需参见刑法典。其实，这一做法有它内在的优势。

    刑法是一部重要的普通法，其通过和修改程序较为复杂。所以，它应规定一些基本和原则性的问题，比如对犯罪确认的一般原理，构成要件，自然人一般的犯罪行为和处罚以及对法人的处罚方式等。由於实践中某些犯罪的性质比较特殊，行为和方式较为复杂，对这些特别的犯罪，如知识产权方面的，我们认为，由这些特殊法进行规定和调整也未尝不可。

    同时，在特殊法中进行规定，可以避免有关的法律冲突。比如， « 著作权法 » 第四十七条对侵权行为作了详细的列举，根据条文的理解，所有列举的行为都有可能构成犯罪。但是这些行为和刑法所规定的存在很大的区别。在司法实践中，采用哪一法律规定可成为争论的题目。由於刑法条文规定的内容比较简单，行为范围比较狭窄，因此，刑法的知识产权保护强度比 « 著作权法 »中的规定不但没有提高，反而有所削弱。

    鉴于以上原因，我们赞成在特殊法中规定有关刑事保护的实质性条款。具体说，在著作权法中列举刑事犯罪的各种行为，并对它们的量刑处罚作出明确的规定。当然，这一建议涉及到我国整个刑事立法的体系和思路，在短期内是无法实现的，但可以作为长期立法的目标。


    总之，在我国，侵犯文学艺术知识产权的犯罪是一种新型的犯罪。鉴于我们在这方面理论研究和立法水平的不足，合理吸收外国法律和司法实践的经验成为必要。那种盲目排外的保守主义思想和做法是非常有害的。我们认为，我国今后立法的趋向，应在加强对特殊法如著作权法的修改和完善之上，加快对知识产权法典的编纂工作，使散见于知识产权各领域中的法律，法规有个统一的谐调，避免一切不必要的重复，从而使知识产权的立法保护称为各部门学科的楷模。



    注释：

    [1] 资料来自瑞士联邦知识产权局网站：http://www.ip4all.ch/F/jurinfo/j107.shtm 
    [2] 资料来自法国国家工业产权局网站：http://www.inpi.fr/front/content/ART_796_206.php： 对侵权产品的查收数字从1999的两千五百万，到2003年的一亿，四年中增加了四倍。就法国而言，在1995年，这一数字仅为三十万，2004年则是三百五十万，以每年百分之七十五的速度递增。
    [3] Concurrence actualité expresse, 25 janvier 2001
    [4] 资料来自法国国民议会网站：http://www.assemblee-nationale.fr/12/europe/c-rendus/c0128.asp    
    [5] 法国2004年3月10日的法律 (Loi ° 2004-204， Journal officiel du 10 mars 2004) 加重了对侵权犯罪的处罚尺度，主要表现在：一，提高了量刑标准，由以前的两年监禁提高到三年；二，增加对有组织所进行的侵权犯罪，处罚比一般的侵权犯罪更加严重，并可加倍处罚；三，对辅助犯罪的行为人，处罚与主要犯罪人相同；四，一般储藏侵权物品不构成犯罪，但对明知来自于犯罪行为的侵权物品，进行隐藏，储存和转手的则予以刑事处罚。
    [6] 法国的刑法典规定了三种犯罪 ：轻微犯罪，由警察法院审理；轻罪，刑期为六个月以上十年以下的或处三千七百五十欧元以上罚金的犯罪，由大区法院的轻罪法庭审理；重罪，刑期为十年以上的严重犯罪，有大区法院的重罪法庭审理。
    [7] 法规知识产权法典第L 133-3条是对在公共图书馆使用的图书付费的有关条款。
    [8] 法国 刑法典第L 131-38款规定：“对法人的罚金处罚，应比照法律对自然人犯罪的规定，予以最高五倍 的罚金”。
    [9] 法国刑法典第 L 131-39款 ：“ 根据法律规定， 对法人犯重罪或轻罪的，可以适用以下一种或几种处罚方法 ：
    1°  解散；
    2°  禁止从事 或五年以内不准直接或间接从事一项或几项经营和社会活动 ；
    3    °  五年司法监控；
    4°  永远关闭或五年之内关闭侵权企业； 
    5°  永远禁止或五年之内不参与公共市场活动；
    6°  永远禁止或五年之内不准采纳公共集资；
    7°  五年之内不准签发支票和使用信用卡； 
    8°  没收犯罪工具、材料及犯罪所得物品；
    9°张贴、公布法院判决。
以上第一至三项处罚不适合政府机关。同时不适合政党、政治团体及职业工会组织。以上第一项不适用于人员代表组织机构 ”。
    [10] 法国对累犯的规定为：犯罪人在五年内从事相同的犯罪行为的。
    [11] 资料来自欧盟官方网站：http://europa.eu.int  2000年11月30日, 该委员会又将绿皮书的后续报告交于欧盟理事会, 欧盟议会及经济社会委员会进行审议，2003年3月20- 21日, 欧洲理事会邀请欧盟委员会及各国采取各种有力措施加强对此方面的保护。
    [12] 资料来自欧盟官方网站：http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/com/2005/ com2005_ 0276fr01.pdf  
    [13] 根据欧盟理事会的建议，当侵权行为是由犯罪组织所为或者这些行为对人的身体和安全构成威胁时，对自然人的处罚为四年以下的监狱徒刑 (框架决定草案第二条第一款)。对自然人和法人的刑事和非刑事罚金，对最严重情节以外的犯罪，处以十万欧元，对决定草案第二条第一款规定的严重犯罪的，处以三十万欧元的罚金 (框架决定草案第二条第二款) 。决定草案同时对严重处罚措施的实施作了规定，一般是在引起人身死亡和伤残的情况下(框架决定草案第二条第三款)。该框架决定草案的第三条是授予每个成员国制定有关没收财物的权利。第四条是关于权利人和侵权调查组进行配合的问题。第五条对侵权司法权限和成员国之间互相配合的问题所作的建议。框架决定草案的第七条是要求各成员国保证主动对侵权犯罪行为的调查和追诉。第八和第九条是程序问题。
   [14] Frédéric POLLAUD-DULIAN, Le droit d’auteur, Economica, 2005, n° 1323, p. 781
    [15] 张耕，« 知识产权民事诉讼研究 », 法律出版社，2004，p. 401
    [16] 法国最高法院刑事庭，2002年5月22日, Juris-Dara n° 2002-015332 ; Juris-Classeur, Communication-commerce électronique, 2002年12月, p. 15, Christophe CARON 评析；RTD com. n° 1, 2003, p. 85, André Françon评析
    [17] 瓦讷 (Vannes) 大区法院2004年4月29日的判决书, 判决书法语全文见因特网讨论组织的网站 : http://www.foruminternet.org 
    [18] 根据本案法官的认定, 免费交换非法侵权物品行为的特点并不影响知识产权法典第335条第2款刑罚的正常适用，它只能在量刑处罚时予以参考。
    [19] Frédéric POLLAUD-DULIAN, Le droit d’auteur, Economica, 2005, p. 781, n° 1325 ; 根据刑法典第三百三十五条第九款的立法精神，加倍处罚的行为范围，法律没有限制规定，因此，该条款应可适用于组织侵权的犯罪。
    [20] 材料来自世界经合组织网站：http://stats.oecd.org/WBOS/default.aspx?DatasetCode=CSP5 ：2002，法国人均国民收入约为两万七千美元
    [21] 张耕，« 知识产权民事诉讼研究 », 法律出版社，2004，p. 403
    [22] 姜伟主编， « 知识产权刑事保护研究 », 法律出版社，2004，p. 243




（本文刊登于 Revue Européenne du Droit et de l’Economie, 欧洲法律与经济评论，2005年第7、8合刊，pp. 185-197 ）

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