摘要：合理使用是使用者的一项民事权利，应当有一定制度保障和物质保障。我国著作权法对合理使用制度采取的是“具体规定性”的立法模式，难以适应新科技发展对合理使用制度的内在要求。我国未来著作权立法应当改合理使用制度“具体规定性”的立法模式为“抽象规定性”的立法模式，规定合理使用的一般条款和一般构成要件，为保障使用人的合理使用权的实现，并应当规定版权人阻碍合理使用权实现的法律责任。
一般而言，立法模式探讨的是某项法律制度在整个法律制度体系和所直接从属的法律制度体系中占有什么地位，放在规范体系中的什么位置，同其他法律规范体系之间是什么关系。知识产权法学相对于传统民法学是一个较为年轻的学科，知识产权制度相对于传统民事制度其抽象化和体系化的程度也较低，这种现状不仅导致知识产权法学研究的滞后，更加影响到知识产权制度的实施，阻碍知识产权法律制度对知识产权实践的规制和指导功能的发挥。著作权法作为知识产权法的一部分同样存在这种状况。
著作权法律制度抽象化和体系化程度不高，发展不完善的一个很重要的表现就是对合理使用制度在整个著作权制度中的定位不清晰，在著作权法典中放置的位置不恰当，同其他著作权法律制度之间的关系处理得不好，影响到合理使用制度应有功能的发挥。于是，考察合理使用制度在著作权法乃至整个知识产权法律制度中所应当具有的功能和地位就成为现实需要。而要探讨合理使用的制度功能与地位，首先应当解析合理使用的性质。
一、合理使用性质探讨─合理使用是一种权利吗？
要回答合理使用制度在版权法律制度乃至整个知识产权法律制度中扮演什么角色，首先必须回答这样一个根本问题：合理使用是一种权利吗？或是著作权的一种限制？或者仅仅是侵权的豁免？也就是，合理使用究竟具有什么样的性质。有关合理使用的性质，理论上概有三种学说：“权利限制说”：认为合理使用是著作权的一种限制；“侵权阻却说”：认为合理使用是著作权侵害的违法阻却事由；“使用者权利说”：认为合理使用是使用者依法享有利用他人著作权作品的一项权利。[1]我国大多数学者将合理使用制度仅仅当做是著作权的限制或者是侵权的豁免，他们一般将合理使用放在权利限制的章节下进行讲解从侧面证明了这一点。“严格地讲，这种情况（合理使用）已经构成对著作权的侵犯，只是因为处于考虑社会公众利益以及这些行为在一定的技术发展水平的背景下对著作权人的利益损害不大，法律上不认为是侵权行为，并在理论上称这种使用为‘合理使用’。”[2]
但是，笔者认为，不论是从现行法律对合理使用制度的规定来看，还是从合理使用制度应当具有的社会功能来讲，合理使用都是一种民事权利，也即合理使用权。[3]
首先，我国著作权法对合理使用的规定表明合理使用是一种民事权利。我们知道，民事立法是权利配置的法律，在民事立法中，法律未禁止的行为推定为合法的行为。版权法是民事立法的一种，当然遵守民事立法的一般规律。在版权法中合理使用制度的规制模式一般是版权法例外允许特定行为的发生，既然允许，表明相关行为被法律所认可，当然这种被认可的行为人就有权作出法律认可的行为而不视为违法。从这个简单的法律推理我们可以得知，版权法实际上赋予了社会公众在符合相关条件下能够行使的一系列权利。如德国法规定私人复制是一种合理使用行为，赋予了社会公众一种私人复制权。[4]私人复制权实际上是合理使用权的一个重要组成部分。除此之外，版权法所豁免的其他行为，这些行为的行为人也享有一定的权利。这些符合合理使用要件的行为项下的权利构成一个有机整体─合理使用权。
其次，合理使用承载的价值和应当履行的社会功能客观上要求其为一项民事权利。任何作品的创作都是建立在前人基础之上，都从社会公共资源中汲取大量营养，而且社会文化也应当不断发展，应当为社会进步创造一个宽松的环境。基于此，应当规定合理使用为一种权利。因为，如果仅仅规定合理使用是一种侵权的豁免，实际上合理使用人只能居于被动地位，不能主动主张合理使用版权作品。合理使用权的规定实际上将社会公众从现行版权法中的被动地位转化为主动地位，可以依据法定权利来主张合理使用利益的保护。能够向真正的利益平衡迈出一大步。
版权是一种私权，确立作者对自己的作品享有版权符合自然法的要求，也符合保护人权的宗旨。如世界人权宣言第27条之2规定：人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的利益。可见，对作者创作的作品赋予版权保护找得到人权根据。规定合理使用为一种民事权利，同样也符合自然法的精神，同样也找得到人权依据。世界人权宣言第27条之1即规定：人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。这一条便是合理使用权的人权依据之一，而且放在做着可以获得版权的人权依据之前加以规定，可见该款的重要性。从世界人权宣言的这一条和第19条（人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界发出、接受和传递消息和思想的自由。）[5]有关言论自由权的规定中，我们可以得出如下结论：信息获取权或者信息知悉权应当是宪法规定的基本人权。合理使用权应当属于信息获取权（access to information）的一部分，理应受到相关法律的承认和保护。[6] 例如美国最高法院认为，言论自由权（the free-speech rights）包括听(the right to hear)、说(the right to speech)、读(the right to read)、印(the right to print)的权利，也就是进入权（接触权） (a right of access)。[7]合理使用权是进入权的有机组成部分，行使合理使用权就是在行使言论自由权。
我国著名知识产权法学者吴汉东教授也认为：“著作权法中的合理使用，从著作权人方面来看，是对其著作财产权范围的限定，从著作权人以外的人（即使用者）来看，则是使用他人作品而享有利益的一项权利。”[8]
再次，将合理使用视为一种民事权利有立法例可资借鉴。英国２００３年的《版权条例》要求在使用人提出请求时版权人保证其能够获得“合理使用”的积极义务。[9]既然版权人有这种积极义务，根据法理学的一般原理，有义务自然有权利与之对应，我们可以从一般的法律逻辑推论出在英国社会公众享有一定条件下的“合理使用权”。那么英国这一立法例，也就可以作为在版权法律制度中规定“合理使用权”的典型与具有代表性的立法例。值得我们学习。
总之，合理使用在立法上应被确立为一种民事权利。合理使用既然是一种民事权利，就应当有保障机制。然而，我国著作权法既没有明确规定合理使用为民事权利，也缺乏对使用人合理使用利益的保障机制。例如，著作权法规定了一系列著作权不能实现的救济措施；但却没有规定合理使用不能实现的救济措施：我国现行著作权法在第5章“法律责任和执法措施”中，只涉及到侵犯著作权应当承担的民事、行政和刑事责任，并没有规定如果合理使用不能实现法律应当给予的救济措施。缺乏保障机制的合理使用制度可能仅仅成为一种摆设，无法实现其应有的功能和承载的价值。
另外，完整意义上的合理使用权还应当确立合理使用权应当包含的内容和权能。合理使用权应当包括哪些内容？为保障合理使用制度功能的实现，合理使用权的核心内容应当是合理使用请求权。主体是符合法定条件的合理使用人，该人应当承担证明自己的使用为符合条件的合理使用；而且应当向版权人保证其使用不会违背相关法律规定；如果使用人的使用范围超过法定范围，应当向版权人承担损害赔偿责任，责任的范围一般应当以正常条件下版权人的合理授权费用为标准。在我国著作权的未来立法中应当明确规定合理使用是一种权利，社会公众在符合相关法律对定的条件下享有合理使用版权人的版权作品的权利，这种权利应当受到宪法和法律的保障。那么，如果版权人故意阻止合理使用，版权人应不应当承担一定的责任？现行版权国际公约和相关国家的版权法中规定了对版权侵权滥诉行为的制裁措施，这可能成为版权制度中合理使用保障合理使用得以实现的唯一救济措施。可见，合理使用制度功能的正常发挥在我国缺乏制度保障。既然规定合理使用是一种民事权利，阻碍这些民事权利实现的版权人理应承担一定法律责任。
二、合理使用制度的三种立法模式
一般而言，从“具体规定性”到“抽象规定性”的过渡是法律不断发展和成熟的轨迹。“具体规定性”[10]的立法模式指针对法律的调整对象，具体规定各种特定法律事实的法律后果；“抽象规定性”[11]的立法模式指法律在对社会实践进行一定程度的抽象的基础上，找出某类现象的一般规定性，从这些一般规定性出发，制定针对其的法律规则；前者在制定法律规则时也有可能进行过一些抽象，但抽象的程度不如后者高。包括著作权法在内的知识产权法还是一个年轻的学科和法律领域，其中必然充斥着许多具有“具体规定性”的规则。
合理使用制度作为著作权法中的重要制度之一，在维护著作权人和使用人利益平衡方面发挥着重要作用，在各国著作权法以及著作权国际公约中都有规定。但由于各国具体国情和法律发展成熟的水平不同，有关著作权合理使用制度的立法模式也不尽相同，大致表现为三种：“具体规定性”、“抽象规定性”和“抽象规定性+具体规定性”。前者指立法不对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款进行规定，仅列举可以构成合理使用的具体情形；中者指立法中并没有列举构成合理使用的具体情形，而是对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款加以规定；后者指既对合理使用一般条款加以规定，又具体列举构成合理使用的具体情形。
（一）“具体规定性”模式
诸多国家采用“具体规定性”的合理使用制度立法模式。如德国《著作权法和邻接权法》第六章集中规定了著作权合理使用制度，具体列举了可以构成合理使用的情形，但没有关于合理使用一般条款的规定；法国对合理使用制度的规定主要体现在法国《知识产权法典》第L122-5条，该条也是仅止于对各种法律所认可的使用行为进行列举，并没有抽象性的规定。可见，有关著作权合理使用制度，两国采取的都是“具体规定性”的立法模式。
（二）“抽象规定性”模式
尽管有许多国家的著作权法采取了“具体规定性”模式，但并不代表这种模式是著作权合理使用制度立法的通例。事实上，有些国家或地区确实在版权法中规定了合理使用的一般条款。如美国版权法对合理使用的规定就具有“抽象规定性”。美国版权法第107条（专有权的限制：合理使用）是这样表述的：虽有第106条及第106条之二的限制，对版权作品的合理使用，包括为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂教学的多件复制品）、学术和研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予以考虑的因素包括：（１）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；（２）该版权作品的性质；（３）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（４）该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未曾发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定，如果该认定系为考虑到上述所有因素而做出的。美国版权法的该条规定不仅概括性的界定了合理使用的构成，而且规定了合理使用的具体判断标准，并且一般性的规定合理使用的对象不限于已经发表的作品（而我国著作权法中规定的合理使用情形都针对的是已经发表的作品），该条规定完全可以看作是美国版权法中关于合理使用的一般条款。[12]
（三）“抽象规定性+具体规定性”模式
主要的版权国际公约既具体列举了版权合理使用的情形，同时也规定了判断合理使用的判断标准，在版权合理使用制度方面采取的是“抽象规定性+具体规定性”的立法模式。三步测试法（the Three-Step Test）是版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。伯尔尼公约第９条（２）规定，伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不至不合理地损害作者的合法权益。伯尔尼公约第９条（２）的形成是各个成员国意见不断协调和统一的结果。1967年的斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护，重点在正式确立一般意义上的复制权（a general right of reproduction）。该项立法是否成功取决于修订会议是否找到一个成功的著作权限制模式。[13]经过不断协调，三步测试法被引进伯尔尼公约第９条（２）。有关复制权的限制只有符合三步测试法的前提下才能够被允许。1971年巴黎文本对该条并没有任何修订，从而该项判断标准成为伯尔尼公约最新文本的一项基本判断标准。[14]可见，伯尔尼公约中的三步测试法仅仅是判断复制权例外是否合法的标准，还没有完全上升为真正意义上的著作权合理使用的一般原则。真正将三步测试法上升为合理使用一般原则的是与贸易有关的知识产权协定（TRTPS），协定将伯尔尼公约第9条（2）对一般意义上的复制权的限制扩大适用到所有的专有权（exclusive rights），使三步测试法成为真正意义上的版权限制的一般条款。[15]
不仅著作权法相关国际公约，我国台湾地区著作权法也采取了“抽象规定性+具体规定性”的合理使用制度立法模式。这种立法模式突出表现在我国台湾地区著作权法第六十五条的规定上：“著作之合理使用，不构成著作财产权之侵害。著作之利用是否合于第四十四条至第六十三条规定或其他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项，以为判断之基准：一、利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的。二、著作之性质。三、所利用之质量及其在整个著作所占之比例。四、利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。”台湾著作权法的该条规定经历了一个发展过程。现行法律中的该条规定是在1996年台湾内政部对原著作权法的修正后最终形成的。1996年修正前的著作权法第65条中并没有“其他合理使用之情形”的规定，修订后的著作权法在原有法律的基础上，加上“其他合理使用之情形”字样，使得著作权法第44条到第63条的规定成为例示性规定，而第65条成为独立的合理使用原则概括条款。[16]我们从内政部对原著作权法的修正理由中可以得知该条的著作权一般条款的地位。台湾地区内政部著作权委员会的修正理由部分如下[17]：
……三、旧法有关著作财产权之限制（学理上所称之合理使用）仅限于第四十四条至第六十三条规定之范围，而第六十五条系为审酌著作之利用是否合于第四十四条至第六十三条规定所订定之判断标准。惟由于著作利用之态样日趋复杂，就法第四十四条至第六十三条规定之合理使用范围已显僵化，无足适应实际上之需要。四、为扩大合理使用之范围。新法将本条修正改为概括性之规定，亦即利用之态样，即使未符合第四十四条至第六十三条规定，但如其利用之程度与第四十四条至第六十三条规定情形相类似或甚而更低，而以本条所定标准审酌亦属合理者，则仍属合理使用。
不论从台湾著作权法第65条在整个著作权法中的位置和地位来看，还是从著作权法修正的历史而言，第65条的规定都是有关合理使用的概括条款[18]，或者称之为一般条款。而著作权法第44条到第63条则例示性的规定了合理使用的典型情形，这些条文的有机结合共同构成了台湾地区的著作权合理使用制度，呈现出“抽象规定性+具体规定性”的立法模式。
三、我国现行著作权合理使用制度立法模式的现状和缺陷
根据上述“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野，我国现行立法中有关著作权合理使用制度采取的是“具体规定性”的立法模式。我国著作权法第22条具体规定了可以构成合理使用的12种情形，该条的规定模式是“具体规定性”的典型表现。虽然我国著作权法实施条例第21条规定，依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。该条的规定并不是有关合理使用的一般条款，只是对著作权法的已有规定作出进一步限定（不同于我们上面讲到的台湾著作权法第65条的规定），限定第22条规定的具体情形应当遵循的条件。由“依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的”可知，该条规定针对的对象是著作权法第22条的规定；实施条例的该条规定并没有扩大著作权法规定的合理使用的范围，并没有改变合理使用制度的具体规定性的特性。换句话说，该条貌似而实非“一般条款”式的规定，实际上达不到“抽象规定性”的立法模式增加著作权法律制度回应社会能力的功能。这种“具体规定性”的立法模式具有种种缺陷。
（一）技术措施的保护限制了传统合理使用制度功能的发挥
新科技发展对合理使用制度的冲击，使得合理使用制度功能的正常发挥在很大程度上丧失了物质保障：在传统传播条件下，一般是以纸张为载体，用这种载体进行传播一般不容易阻碍合理使用人的使用；但在以磁盘和以网络为基础的现代技术条件下，版权人通过一定的技术措施来阻止合理使用人的正当使用却轻而易举，虽然有可能版权人在主观上并没有这个目的，但在客观上可能会达到这种效果。如果说在传统的传播技术条件下采取具体规定性的立法模式尚可以达到合理使用制度的功能，但在现代传播技术条件下，如果仍然坚持“具体规定性”的立法模式，加上合理使用制度保障的缺失，合理使用制度便不能发挥应有功能。
合理使用制度的作用在新科技革命的前提下显得非常有限，技术措施的采取在很大程度上使合理使用制度丧失应有的功能。合理使用制度在很大程度上成为印刷时代的遗物（a relic of print culture），在数字时代并不能发挥作用（unworkable in a digital environment）。[19]如德国2003年9月生效的新著作权法首次规定了著作权人进行反复制的“有效的技术保护措施”权利，这项权利同构成合理使用的“私人复制权”产生很大矛盾：权利人享有合理使用的权利，但如果绕过有效的技术保护措施又构成对“技术措施权”的违反。[20]这种现象不仅发生在德国，同样发生在我国和世界上其他规定技术措施权的国家。我国新修订的著作权法加入禁止规避技术措施的规定，同样与合理使用制度相冲突：社会公众享有的合理使用权在无权或者无法绕开技术措施的情况下形同虚设。
技术措施的法律保护很可能导致“技术立法”的结果：一旦对行为的控制融入技术标准，加上技术标准成为规制技术运用的新方法，在实质上，技术标准便成为一种法律(the technical standards become a type of law)。[21] 这样，立法者手中的立法权可以旁落到版权人手中，这种状况不但不符合宪法的精神和原则；而且导致版权人利用这种不应有的权利危害社会公共利益的实现。
（二）具体规定性的合理使用立法模式并不适应社会发展的需要
“具体规定性”立法模式下的合理使用制度不能适应社会实践日新月异的发展。正如有学者所言，合理使用具体规定性的立法模式虽然可操作性比较强，而且可以限制法官的自由裁量权。但该种立法模式却导致了合理使用行为的外延的封闭性，进而导致合理使用制度不具有现实针对性，使符合合理使用精神的特定行为可能游离于法定的合理使用行为之外。[22]
包括著作权法在内的知识产权法在现代社会日益具有国际化的趋势，一国的立法不能游离于知识产权国际立法的范围之外，应当遵守知识产权国际立法的规定。有人担心，擅自改变合理使用制度的立法模式尽管可能满足社会发展的要求，但可能冒违背知识产权国际法律制度的风险。许多国家的著作权立法并不采取抽象规定性的合理使用立法模式，往往是基于对作者权充分保护的目的，将合理使用的范围限制在法律规定的特定情形之中，这种立法模式也符合相关版权国际公约。但这并不意味着，依照三步测试法这一版权国际公约的一般原则规定合理使用的一般条款会违背国际公约的规定：不管是在立法文件中，还是在司法实践中，规定或者判定符合版权国际公约中三步测试法的行为为合理使用行为，都符合国际公约的规定。相反，在版权法中以三步测试法作为合理使用的一般条款还会严格合理使用的条件，使国内立法更符合国际公约的精神。
（三）缺乏保障机制的合理使用制度产生利益不平衡的结果
版权国际法和我国国内法都规定了保护技术措施的内容，并且对破坏技术措施规定了相应的责任；但合理使用制度如何发挥作用却没有相关的制度保障。我们知道，技术措施不可能像有生命的人一样对各种具体的使用情况进行判断，不管是不是属于合理使用的情形，技术措施都一概予以禁止，这样传统版权法中的合理使用制度势必不能实现。
那么，可不可以创设一样这样的非讼制度：合理使用的当事人可以在举出一定证据和提供一定的担保的情况下，向法院或者相关机构提起合理使用某项版权作品的请求，如果这项请求得到法院或者相关机构的认可，当事人可以请求版权人提供没有技术措施的作品或者解除技术措施而不视为侵权。这是一种合乎情理的法律设想，但在实践中真正能够运作尚需要考虑许多具体因素。有学者针对合理使用制度在新科技条件和新立法模式下可能招致的困境，主张建立混合的合理使用基础设施（Mixed Fair Use Infrastructure）来跳出这一困境。一方面，设计权利管理技术（the design of rights management technologies），这一技术包括自动的针对习惯上个人非商业性使用的合理使用弃权（incorporate automatic fair use defaults based on customary norms of personal noncommercial use）。另一方面，如果要主张更大范围内的合理使用，应当通过有信托责任的第三方中介机构（the trusted third party intermediary）来解决。在这种制度体系下，对于运用反规避技术措施的方法对其进行保护的作品而言，进入版权作品的密匙（access keys）保存在第三方保存机构（key escrow）中。如果使用者不是通过保存机构获得进入版权作品的途径，可能会因为规避保护版权作品的技术措施而招致诉讼。但这些使用者仍然可以基于法定或者宪法的抗辩来主张免责。版权持有人如果不通过第三方保存机构对进入版权作品的密匙进行保存，将不能针对技术规避主张法律保护。最适当和最有可能的第三方保存机构应当是公共机构，比如国会图书馆。[23]该学者的主张不失为新技术条件下有效实现合理使用制度应有价值的途径之一。但这项制度建立的前提应当是明确合理使用为一项权利，实际上该学者在文章中也明确提到合理使用权（fair use rights）。[24]因为，合理使用如果仅仅作为一种侵权豁免，那么只有在版权侵权实际发生的时候，合理使用制度才会派上用场。而实际情况并非如此，合理使用制度是为促进公共知识的增加，而方便社会公众对版权作品进行使用的一种制度，换句话说，合理使用并不是只在侵权争讼中有用，更是一种豁免社会公众日常使用版权作品的一种制度。这种豁免从另一方面将是赋予社会公众一种合理使用权。[25]
而要在法律上确立合理使用权，就不能够采取具体规定性的合理使用制度立法模式，因为合理使用权应当成为使用者的一项普遍的民事权利，而具体列举并且排除其他情形的合理使用制度只是赋予使用者在极为有限的情形中免费使用作品的可能性，而达不到授予一项民事权利的效果。
四、我国合理使用制度立法模式的改革
“具体规定性”的合理使用制度立法模式在著作权法产生和发展的早期尚能在一定程度上满足社会发展的需要。但新科技的迅猛发展一次又一次的打破了著作权人和使用人之间的利益平衡，为了保障包括著作权使用人在内的社会共众利益的实现，推动著作权法朝着维护社会公平正义，又好又快的推动整个社会的良性发展的方向前进，我们需要对这种不合时宜的著作权合理使用制度立法模式进行改革。
（一）法律发展的客观规律昭示了改革方向
包括著作权制度在内的法律制度的发展经历了一个由“具体规定性”向“抽象规定性”的过渡和发展，我国著作权法律制度的发展也应当遵循这一客观的发展规律。实践也证明，抽象规定性的立法优于具体规定性的立法。去年，胡戈的视频作品《一个馒头引发的血案》涉嫌侵犯陈凯歌所导演的电影《无极》的著作权纠纷案引起各界广泛讨论，其中不乏法学学者对该案的法律评价。但据笔者所接触的资料，对该案的评价要么建立在对发达国家如美国版权法和司法实践的借鉴基础之上[26]，要么主张改革我国著作权法的相关规定，以应对新时代和新技术条件下的著作权合理使用制度的发展[27]。由此可见，依照我国现行的著作权法律制度的相关规定，并不能对该案做出法律结论，暴露出我国具体规定性的合理使用制度的缺陷：一旦实践中出现著作权法第２２条未曾出现的情况，我国现行著作权法律制度便不知道如何应对。在该案发生之后，建议在我国著作权法中增加规定有关滑稽模仿的合理使用的规定固然可以为解决这类案件提供法律上的依据，但未来一旦出现新的情况，符合合理使用的精神，但著作权法律并没有加以规定，司法实践中必然又出现法律适用的困境，势必又要修法。例如，由于数字过滤技术（Digital Filtering Technology）使得消费者可以观看电影的时候可以过滤掉包括暴力、性、肮脏语言等镜头，如果版权人之外的第三人未经版权人的同意，过滤掉版权作品的一些镜头并将过滤后的影片提供给消费者是否构成合理使用[28]？这在我国现行法律之中同样找不到答案。在但作为一项基本民事法律的著作权法的修订并不是很容易，再者频繁的修订也会降低法律的可预见性。因此，具体规定性的合理使用规则并不是首选的立法模式。
（二）著作权国际公约提供了改革范本
针对合理使用制度在新技术条件下所遭遇的困境，也许版权国际条约中对合理使用制度的相关规定可以启迪我们找到相关解决路径。在改革我国合理使用制度的立法模式时，我们可以借鉴上述国际版权条约所采用的“抽象规定性+具体规定性”的立法模式。虽然有人可能将版权国际公约中的这种处理方法解读为并不是考虑到版权立法模式的需要而有意做出的规定，而仅仅是基于对版权人利益的周到保护，而对版权限制制度的进一步限制性的规定，但版权国际公约中的这种立法模式至少为我们改革版权合理使用制度的立法模式提供了一种可资借鉴的蓝本。
虽然版权国际公约中的版权限制原则（“三步测试法”）的规定是要求各成员国的立法中对合理使用的规定应当符合这一原则，并没有硬性规定各国著作权法中应当将这一原则作为一般原则明确加以规定。但在著作权法中对这一判断原则明确加以规定并不违反相关版权国际公约的规定，在符合国际版权法的前提下，规定合理使用的一般条款还有利于其他法律价值的实现。因此，版权国际公约的这种国际立法模式不失为一种可资借鉴的范式。
（三）设立合理使用制度一般条款是改革的核心
改革我国现行的著作权合理使用制度的立法模式核心在于设立合理使用的一般条款。合理使用一般条款的制定和相关标准的明确不仅是对包括作品使用人在内的社会公众具有重大利益，而且可以具有限制对作品不合理的使用行为，对作者的利益也有很好的保护作用。这种立法模式才在真正意义上实现了利益平衡。我国应当在著作权法中规定合理使用的一般条款，未来的著作权法对合理使用应当采取“抽象规定性”的立法模式。
有学者可能会担心，规定合理使用的一般条款会不会导致合理使用制度的滥用，从而侵害版权人的合法利益。规定合理使用的一般条款最大的挑战就在法院和法官，法官来具体掌握合理使用的情形，如果运用不好可能导致滥用的情形出现，中国著作权立法的过程中为什么没有规定合理使用的一般条款是不是也是基于对中国特殊国情的考虑？即使现实立法中确实存在着这种考虑，这种理由也不能成为否定合理使用一般条款规定的合理事由。规制法官的权力行使不是著作权法应当承担的任务，根本上在于司法体制的改革，属于宪法范畴。并不能以司法机构可能的滥用行为就否定在著作权法中规定一般条款的可能性。如前所述，成熟的法律中必然存在很多抽象规定，法官可能滥用权力的担心并没有阻碍在民法中规定基本原则，法官滥用权力的担心同样不能阻碍著作权走向成熟的进程─不断抽象化和体系化。
在著作权法中规定合理使用的一般条款不但能增强著作权的社会回应能力，而且能够规范合理使用的要件，防止所谓的“合理使用”侵害著作权人依法享有的正当利益的实现。我国著作权法具体列举了合理使用的一系列情形，但构成著作权法相关规定中的某些情形并不一定构成合理使用，因此，我国著作权法实施条例中对合理使用判断的三步测试法进行了规定，进一步规范了上述情形的构成要件，在一定程度上弥补了著作权法的一些缺陷，但是在著作权实施条例而不是在著作权法中规定合理使用具体情形的判断标准的立法模式会造成法律理解和适用的困难，使人误以为只要符合著作权法有关合理使用的相关情形就可以构成合理使用，在现实生活中也确实造成了这种误解，就连部分版权法的初学者也有这种误解。因此，有必要在著作权法中整体规定合理使用制度的抽象判断标准和列举具体情形，具体列举的合理使用情形应当是合理使用一般条款的“例示性”规定，但应当规定社会实践中已经发生的应当构成合理使用的典型情形，增强合理使用制度的可操作性，减少我国特殊国情下法官滥用该制度的可能性。
申言之，我国未来应当从以下几个方面对著作权法的进行修订：
第一、制定合理使用一般条款
借鉴衡量版权限制和例外的国际标准─三步测试法，考察三步测试法在伯尔尼公约、TRIPS协定以及WCT和WPPT中的相关规定。为取得私人权利和公共利益的平衡，在遵守相关国际公约的前提下，在我国著作权法中应当借鉴三步测试法，规定著作权合理使用的一般条款：在特定的特殊情形下，在不与作品的正常使用相冲突和没有不合理的侵害权利人的正当利益的前提下，使用人可以对版权作品进行使用，该项使用无须经过版权人的许可，也无须向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
第二、合理使用适用条件的严格和明确
进一步明确合理使用的条件有利于明确有关版权的产权关系，有利于社会公众利用版权人的作品，我国现行著作权法第22条第1款第（1）项所规定的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用情形，并不符合相关国际公约的要求，应当将此款中的“欣赏”删掉。[29]另外，有些合理使用并不一定要限于已经发表的作品，因此，合理使用的相关具体情形应当不限于已经发表的作品。
第三、确立判断合理使用的模型
借鉴美国版权法的相关规定，明确合理使用判断的相关考量因素：（1）使用的目的和性质，包括此使用是商业性的使用还是非营利之教育目的；（2）版权作品之性质；（3）从整体上看被使用的部分在受版权保护的作品中的比重和地位；（4）该使用对受版权保护的作品潜在市场和价值的影响。
第四、确立版权人故意阻止合理使用时应当承担的责任
如果版权人明知使用人的使用属于合理使用的情形，而为了达到不正当的目的，阻止这种使用，包括采取发出警告信或者采取诉讼措施或者在媒体上登载等方式来侵犯第三人的使用自由和经营自由的情形都应当承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的责任。
综上，我国著作权法应作以下修订：改第四章（权利的限制）为第四章（合理使用权和权利的限制），增加合理使用一般条款的规定为第22条，增加合理使用的一般判断标准为第23条，改原第22条改为第24条。增加规定版权人阻碍行使合理使用权的责任为第25条。修订后的条款应为：
第四章 合理使用权和权利的限制
第22条 在特定的特殊情形下，在不与作品的正常使用相冲突和没有不合理的侵害权利人的正当利益的前提下，可以对享有版权的作品进行合理使用，无需得到版权人的许可，也无须向版权人支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
第23条 在判断某项行为是否构成合理使用，应当考虑以下因素（1）使用的目的和性质，包括此使用是商业性的使用还是非营利之教育目的；（2）版权作品之性质；（3）从整体上看被使用的部分在受版权保护的作品中的比重和地位；（4）该使用对受版权保护的作品潜在市场和价值的影响。
第24条 特别在下列情况但不限于下列情形下使用作品构成第22条规定的合理使用，但在判断其是否构成合理使用时，仍应遵守第23条的规定：
（一）为私人目的的使用，包括但不限于为个人学习、研究的目的；为使计算机程序能够运行或者为备份的需要，临时复制某个计算机程序；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人作品；为批评、评论他人作品而对其进行滑稽模仿，在模仿作品中对原作品的使用应当与滑稽模仿的目的相适应；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用他人已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制他人的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用他人的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
第25条 如果著作权人故意阻碍合理使用权的行使，应当立即停止这种阻碍行为，并为合理使用的正常进行提供协助。
[1] 参见吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第130至第132页。
[2] 刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社２０００年版，第１０１页。
[3] 吴汉东教授认为合理使用是著作权法留给使用人的“自由领域”，并不具有违法性，从而论证“违法阻却说”并不成立。他并从权利的构成要素出发得出合理使用是一种使用者权：使用作品利益的法权形式。参见吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第136至第143页。
[4] 马琳：《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》，载《法商研究》2004 年第4 期。
[5] 以上关于世界人权宣言相关条款的翻译，均采自[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松，[挪威]阿斯布佐恩·艾德编，中国人权研究会译：《〈世界人权宣言〉：努力实现的共同标准》，四川人民出版社1999年版，第812页。谨致谢意。
[6] 我国台湾学者罗明通也认为，如果认为合理使用是一种权利，其权利应来源于台湾地区宪法第11条：“人民有言论、讲学、著作及出版之自由”（该条就是台湾地区宪法关于言论自由权的规定）的基本权利。参见罗明通著：《著作权法论》（Ⅱ），2005年版，第159页。
[7] L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights, The University Georgia Press (1991). p124.
[8] 吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第133页。
[9] 龙井瑢：《论反规避技术措施条款对版权合理使用制度的限制》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。
[10]人类早期的法律中充满具体规定性的规则。如作为法兰克王国主要法典的《撒利法典》中规定，“如果有人盗窃一只满一岁的猪，除应罚款3个索里特外，还要赔偿所窃猪的价值和失主的其他损失；偷窃一头公牛或母牛连同小牛，应罚35个索里特；偷窃奴隶，应罚30个索里特；袭击和抢劫自由人的财物，应罚63个索里特，等等。”参见叶秋华：《论日尔曼人国家的形成和法兰克王国的法律》，http://www.foreign-law.cn/xszlSee.asp?id=69，2006年8月23日访问。
[11]抽象的规定性的代表如《法国民法典》第1382条对侵权责任的一般条款的规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”
[12] 我国台湾地区学者罗明通也认为：“惟按美国著作权法第一百零七条之立法例系就合理使用之原因，为一般性之独立概括模式，与其他合理使用条款为平行独立之关系。”参见罗明通著：《著作权法论》，2005年版，第273页。
[13] Martin Senftleben, COPYRIGHT, LIMITATIONS AND THE THREE-STEP TEST, An Analysis of the Three- Step Test in international and EC Copyright Law, KLUWER LAW INTERNATIONAL(The Hague • London • New York), 2004.p47.
[14] Martin Senftleben, COPYRIGHT, LIMITATIONS AND THE THREE-STEP TEST, An Analysis of the Three- Step Test in international and EC Copyright Law, KLUWER LAW INTERNATIONAL(The Hague • London • New York), 2004.p52.
[15] Article 13 (Limitations and Exceptions)
Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.
[16] 参见罗明通著：《著作权法论》，2005年版，第279页。
[17] 转引自罗明通著：《著作权法论》，2005年版，第279页。
[18] 参见罗明通著：《著作权法论》，2005年版，第280页。
[19] Laura L. Mendelson, PRIVATIZING KNOWLEDGE: THE DEMISE OF FAIR USE AND THE PUBLIC UNIVERSITY, Albany Law Journal of Science & Technology(2003).
[20] 马琳：《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》，载《法商研究》2004 年第4 期。
[21] Dan L. Burk, Julie E. Cohen, Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems, Harvard Journal of Law & Technology(2001).
[22] 刘剑文主编：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社2003年版，第112页。
[23] Dan L. Burk, Julie E. Cohen, Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems, Harvard Journal of Law & Technology(2001).
[24] Dan L. Burk, Julie E. Cohen, Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems, Harvard Journal of Law & Technology(2001).
[25] 有学者在谈到使用者的合理使用时，用的不是users’ rights而是uses’ privileges。See Martin Senftleben, COPYRIGHT, LIMITATIONS AND THE THREE-STEP TEST, An Analysis of the Three- Step Test in international and EC Copyright Law, KLUWER LAW INTERNATIONAL(The Hague • London • New York), 2004.p57.严格来讲，前者应当译成使用者的权利，后者为使用者的优先权（特权）。该学者之所以选择后者说明合理使用人的法律地位，我们或许可从分析法学家霍菲尔德(Wesley N·Hohfield)的理论找到启示。在他的理论中优先权（privilege）是和无权利（on-right）具有“相关关系”的一组概念。“优先权指一个人在法律上不受他人干涉地作为或者不作为，这种权利可能不存在特定的法律关系。但是如果优先权人的行为受到他人的干涉，那么他可以得到法律的救济，在这个意义上，霍费尔德的优先权类似于自由的概念。”参见徐爱国著：《分析法学》，法律出版社2005年版，第62页。即使将合理使用人的法律地位称之为优先权，也比仅仅将合理使用看作是侵权的豁免更符合现代社会维护公共利益的需要，因为如果这种使用者的优先权遭到干涉还可以需求法律救济。将合理使用作为一种权利（right）来看待，不仅在其行使受到干涉是可以寻求法律救济，而且可以基于这项权利主动需求相关途径包括司法途径来实现合理使用利益。
[26] 参见王迁：《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题》，载《科技与法律》２００６年第１期。作者在对该案的分析过程中大量引用美国的法律规定和判例，最后得出自己的结论。
[27] 参见罗莉：《谐仿的著作权法边界——从《一个馒头引发的血案》说起》，载法学2006 年第3 期。作者在文末建议在《著作权法》第四节“权利的限制”中增加一条：“为创作谐仿作品,可以在作品中适当引用他人已经发表的作品。前款所称谐仿作品,为表达与原作品相反之命题而模仿原作品所形成的独立作品。”
[28] Alison R. Watkins, Intellectual Property: Copyright: Note: Surgical Safe Harbors: The Family Movie Act and the Future of Fair Use Legislation, Berkeley Technology Law Journal(2006).
[29] 参见吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第330页。
作者简介:卢海君,湖北枣阳人,中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生.
*本文受教育部哲学社会科学研究（2004年度）重大攻关项目第16号招标课题《知识产权制度的变革与发展研究》子课题“发展中国家知识产权战略比较研究”资助，项目总负责人吴汉东教授。