摘要：实用艺术作品兼具艺术性和实用性，该特殊属性导致该类作品在版权保护范围和保护条件上都较为特殊。就其可版权性要件来说，美国版权法中的“可分离性标准”最具借鉴意义，该标准分为物理上的可分离性与观念上的可分离性；前者要求物品的艺术性层面能够真实地同其功能性层面区分开来，后者只要求这种区分在理论上可行即可。应联系功能性原则、合并原则和版权侵权规则等，结合可分离性标准，合理确定实用艺术作品的版权保护范围。在未来著作权法修法中，实用艺术作品应该单独成一类，并且将可分离性标准作为其可版权性的特殊要件加以规定。
近些年来，有关实用艺术作品的知识产权纠纷在我国频发。然而，法院的判决似乎并没有注意到实用艺术作品不同于普通艺术作品的特殊性，在其可版权性上， 仅仅强调“创作高度”[1]或“创作性劳动”[2]的有无对作品独创性有无的决定性影响，从而否定原告实用艺术作品的可版权性。且不说“创作高度”是否是作品独创性的必要条件，尽管我国《著作权法》修订草案建议稿已经明确将实用艺术作品作为应受保护的对象加以规定，但由于我国现行著作权法并未明确规定其是著作权法保护的客体，该类作品在我国著作权法中是否具有相应地位都存在争议。[3]版权法保护表达性要素而不保护功能性要素，这是版权法与专利法在基本功能上的区别，也是实现知识产权法目的的必要前提之一。该原则要求区分物品的艺术性层面与功能性层面，避免对后者赋予版权保护。而如何在司法实践中妥善处理实用艺术 作品的特殊版权保护，我国现行著作权法律制度并没有给出明确答案。[4]
一、实用艺术作品的特殊属性
传统艺术作品纯粹是为了满足人们的美感需要，而随着社会的发展特别是工业社会的到来，工业设计者逐渐把艺术的美感要素融入产品的设计中。一个适销对路的产品不仅是功能上完善而且是在美感上可人的产品。而当艺术与实用性结合起来以后，是否对产品中的美学因素赋予保护，应当赋予何种类型的保护，便成为知识产权法上的重点和难点之一。
（一）实用艺术作品的特殊属性
在实用艺术作品中，艺术作品体现于实用物品之中，物品的“艺术层面”与“实用层面”通常是结合在一起的，只不过在不同的实用艺术作品中，这种结合的程度有所不同而已。利用版权法对该类作品进行保护有可能超出物品的“艺术性层面”而将垄断权扩张到物品的“实用性层面”，而后者通常是专利法的领域。版权法的保护要件比专利法要低，而且保护期限比专利权要长，如果版权法通过就物品的“艺术性层面”取得版权的方式获得对物品“实用性功能”的垄断，有可能背离知识产权法促进科学和实用艺术进步的目的。
（二）实用艺术作品的特殊属性在立法中的反映
鉴于实用艺术作品的特殊属性，该类作品国际保护制度的建构和国内立法都经历了一个从不保护到保护这样一个不断发展的过程；即使立法赋予其以版权保护，也施加了诸多限制条件，保护的范围也比较有限。
在实用艺术作品的国际保护层面，虽然不少国际条约确定了各成员国保护实用艺术作品的义务，但也没有强行规定成员国必须采取某种立法模式，而是允许各国在不同的保护模式之中进行选择，以适合自己的特殊国情。例如，《伯尔尼公约》1971年的巴黎文本第2（7）条规定，在遵守本公约第7（4）条的前提下，本联盟的成员国可以通过国内立法规定在何种程度上保护实用艺术作品（即工业设计和模型）和其受保护所须满足的条件。另外，《知识产权协定》要求成员国对独立创作的新的或原创性的工业设计提供保护。成员国可以规定这样的保护并不延伸到本质上由技术或功能考量决定的设计。[5]
各国立法普遍对实用艺术作品赋予版权保护。例如《美国1976年版权法》第101条规定实用艺术作品属于“绘画、图形和雕塑作品”，而根据该《版权法》第102条的规定，该类作品是版权客体的基本范畴之一，因此，实用艺术作品受版权法保护。不过该类作品的版权保护需要满足一定的特殊条件，按照美国版权法的规定，实用物品的艺术层面只有同功能性层面区别并且独立存在，也就是满足通常所谓的“可分离性标准”，才能受版权保护。
二、实用艺术作品特殊的可版权性要件
鉴于实用艺术作品区别于普通美术作品的特殊性，各国立法大多规定了实用艺术作品区别于普通美术作品的特殊可版权性要件，其中，以美国版权法中的“可分离性标准”最具借鉴意义。
（一）物理上的可分离性标准
“可分离性标准”可以分为“物理上的可分离性”（Physical Separability）与“观念上的可分离性”（Conceptual Separability）。实用艺术作品版权制度发展的初期，物理上的可分离性标准占据主导地位，观念上的可分离性标准是在经济社会不断发展、实用艺术作品版权保护制度不断成熟的时候才开始彰显其重要功能的。
不论是物理上的可分离性标准还是观念上的可分离性标准，它们的目的都是要将实用物品的设计层面同实用层面区分开来，避免版权法对物品的功能性进行保护而产生阻碍创造的不当后果。不过，两种标准的侧重点并不相同。前者要求物品的美学功能或层面能够“真实的”同其实用性层面区分开来，要求当实用性物品的艺术性成分能够实际（也就是物理上）同该物品的实用性部分分开而不减损该物品的内在实用性功能，f或谓当去除物品的功能性特征之后，物品的设计特征完好无损。例如美洲豹汽车安全罩上的动物雕塑能够同汽车或安全罩的实用性在物理上分离开来；[7]后者则仅要求物品的美学要素能够在“理论上”同其实用性层面区分开来。例如，一个花瓶上的绘画设计能够同花瓶在观念上分离，因为其艺术价值在观念上区别于花瓶的实用性层面。[8]
物理上的可分离性标准在区分物品的美学层面与实用性层面方面可以发挥一定作用，在实用艺术作品版权法律制度上具有一定法律地位。现实中确实存在实用艺术作品的艺术性层面能够从物理上同功能性层面分离开来的情形。但该标准本身并不是一个特别清晰的概念，实践中如何操作缺乏统一标准。它被批评为是拙劣的标准，不准确，缺乏标准化的含义。另外，该标准也可能过于严格，许多实用艺术作品并不能够满足它。例如，二维的图形作品并不能够实际上同承载该图形作品的物品在物理上分离开来。[9]物品整体形状和构造的设计似乎更不能满足该标准。适用该标准导致的结果是，许多需要保护而且版权保护不会产生负面效果的实用艺术作品得不到版权保护，版权法的目的难以实现。于是，版权立法和司法实践中发展出观念上的可分离性标准，企图弥补物理上的可分离性标准的缺陷。
（二）观念上的可分离性标准
同物理上的可分离性标准不同的是，观念上的可分离性标准认为，实用物品的艺术性成分纵然不能够“实际上”同该物品的实用性部分相分离，在符合一定条件之下，也能够获得版权保护。观念上的可分离性意指实用物品的艺术性特征能够分别于和独立于实用物品“被想象”。j同物理上的可分离性标准相似，观念上的可分离性标准也是个不清晰的概念，司法实践和版权学界根据实用艺术作品的特殊属性，发展出了一系列解读观念上可分离性的具体标准，企图更好地实现版权法的目的。
1.解不开地交织在一起标准
“解不开地交织在一起标准”认为当物品的艺术性要素同其功能性要素解不开地交织在一起的时候，两种要素不存在观念上的可分离性，该实用物品不受版权保护。该标准发源于CarolBarnhart Inc.案[11]。该案涉及的作品是被设计用来展示服装的实物大小的人体躯干模型。法院认为，原告模型中被主张具有美学性或艺术性的特征，例如实物大小的胸部构造、宽厚的肩膀，不可避免地同其展示衣服的功能性特征交织在一起。因为一个人体躯干的模型为了服务其实用性功能，必须具有一个胸部构造和一定宽度的肩膀。因此，该人体躯干模型不具有可版权性。表面上看，“解不开地交织在一起标准”对判断实用艺术作品是否能够满足可分离性标准具有一定的指导意义，不过其似乎只是后者的反面表述，即当物品的艺术性层面同实用性层面不可分离的时候，物品艺术与实用两个方面的要素当然是解不开地交织在一起的，因此，该标准似乎并没有对何时存在观念上的可分离性提供具体可行的指导，只不过是可分离性标准的“同义反复”而已。
2.主要/次要标准
“主要/次要标准”认为，当物品的装饰性功能是“主要的”，而实用性功能是“次要的”之时，该物品满足观念上的可分离性标准，可以获得版权保护。该标准发源于Kieselstein-Cord案[12]。在该案中，法院认为原告的带扣满足了实用艺术作品的可版权性要件。因为带扣的艺术性层面是“主要的”，功能性层面是“次要的”，有证据证明消费者购买带扣纯粹是为了装饰性原因。带扣主要的装饰性层面同其次要的实用性功能是能够从观念上分离的。
采纳可分离性标准的主要目的是将物品的艺术性要素同功能性要素区分开来，而“主要/次要标准”似乎并不是从这个角度入手来探讨可分离性标准的，对指导实用艺术作品版权保护的意义并不是很大。（1）主要与次要的含义不清，不存在可行的判断标准来区分物品的主要层面与次面层面。[13]（2）该标准并不等同于艺术性层面与功能性层面的区分标准。从理论上讲，虽然装饰性的层面是主要的，但并不能同物品的实用性层面从物理上或观念上区分开来的可能性也是有的。[14]当主要的装饰性层面同次要的实用性层面不可分离的时候，同样不能够对该物品赋予版权保护。（3）该标准将观念上的可分离性建立在消费者的美学评价和品味上，带有极大的主观性。因此，“主要/次要标准”并不符合版权法的一般原则。
3.可销售的可能性标准
“可销售的可能性标准”认为，如果即使一个物品失去了其实用功能性，它将因为美学质量继续对大量的消费群体具有可销售性，[15]观念上的可分离性存在。该标准的实际意义并不大。首先，其可能不适当地提高实用艺术作品的可版权性标准。当一个实用物品满足可分离性标准时，如果其失去实用性功能，由于物品美学质量的存在，消费者仍有可能愿意购买这种物品。但由此反推出当物品丧失功能性之后，如果该物品还在大量的消费群体中具有可销售性，实用物品满足可分离性标准，却不一定正确。另外，满足可分离性要件的物品当其功能性丧失的时候不一定在大量的消费者群体中具有可销售性，而且实用艺术作品最大的特点就在于将美学要素同实用性要素结合在一起，因此，在实用艺术作品的实用性功能丧失之后，消费者具有极大的可能性并不愿意再购买该物品。所以，首先，将该标准作为指导可分离性标准的依据似乎排除了一大部分实用艺术作品的版权保护，换言之，该标准可能是个过高的标准；其次，该标准会增加司法的主观性和随意性，因为该标准最终的判断还是建立在法官有关购买者潜在动机的主观推论之上；[16]第三，将法定的可分离性要求同消费者对价值的评价等同起来可能违背法律的公平正义原则。因为将可分离性判断建立在一般消费者审美品味的基础之上，必定会产生差别待遇的不良后果；第四，该标准中的“可销售性”难以证明，[17]在司法实践中不可能发挥重要作用。
4.注重创作过程测试法
“注重创作过程测试法”认为，工业设计的支配特征是受非美学之功能性考量的影响。如果实用物品的形式和外观反映了艺术家不受限制的艺术性观点，该物品应受版权法保护，而且版权法只保护此种物品。通过将焦点集中在创造性过程上，考察设计者的创造性过程是否受功能性考量的限制，可以将工业设计与实用艺术作品区分开来。[18]Brandir案[19]的上诉法院采取了该测试法。该案涉及一个自行车架的可版权性问题，该自行车架是在一个金属丝雕塑基础上做成的。地区法院和上诉法院都否定了该车架的可版权性。上诉法院认为，如果设计因素反映了美学考量和功能考量的合并，作品的艺术性层面不能够同实用性层面从观念上区分开来。相反，如果设计要素可以被识别为反映了设计者所实施的独立于功能性影响的艺术判断，观念上的可分离性存在。该案的自行车架是不具有可版权性的，因为其形式受到其功能性考量的强烈影响，因此任何美学性要素未能同实用性要素在功能上处于可以分离的状态。虽然原告最初是意图创作一个雕塑作品，但当其将该设计用作自行车架时所作的改变都是为了使该作品更好地作为一个自行车架，即让这些原创性的艺术性要素适应和促进实用性目的，这些要素不能再被认为同物品的实用性层面在观念上是可分离的。在该车架中，形式与功能解不开地纠缠在一起，最终的设计更是一个实用性约束的而不是美学选择的结果。
5.暂时置换标准
“注重创作过程测试法”更注重“创作过程”而不是“最终产品”。艺术家的“创作动机”决定了物品的最终功能主要是功能性的还是纯粹美学性的。具言之，如果艺术家的创作动机是创作一个可专利性的实用物品，那么该物品的艺术特征同其功能层面在观念上不可分离，该物品不受版权保护；[20]如果艺术家在创作的过程中仅仅考虑了艺术性要素，而没有考虑功能性要素，该艺术性要素满足可分离性标准的可能性比较大。因此，该测试法具有一定的指导意义，至少可以作为实用物品满足可分离性标准的证据。该测试法的优点还在于该分析并不是从对艺术价值的评判入手，而是从工业设计过程的视角入手，是一个强调实用性因素对创作的影响的模型。
尽管如此，该标准还是招致了诸多质疑。（1）创作意图同最终产品是否满足可分离性标准并不具有必然关系。如果采取该标准，必须考察工业艺术家和传统艺术家的创作动机。然而创作没有内在功能性的文学艺术作品的动机全部区别于创作实用物品的动机不可能是个真理。再者，对特定作品的创作过程进行评价超出了法官的能力范围。（2）采取该测试法可能会产生不公平的结果。[21]按照该标准，最有可能获得版权保护的是工业设计者，因为其相对于“纯粹”的艺术家，更加清楚留存证据的重要性。[22]（3）该测试法可能会遇到证据问题，因为艺术家的创作意图无法查明。[23]
6.可分离性的二元标准
“暂时置换标准”认为，要使设计特征同体现该特征的实用物品的实用性层面从观念上分离开来，这个物品必须在目睹者的思维中激起一个区别于由实用性功能激起的观念。这个目睹者是普通的、合理的观察者。当这个设计在普通观察者的思维中激起了两个不同的观念，而这两个观念不是不可避免地同时被接受，可分离性存在。按照该标准，观察者同时接受艺术作品的观念和实用性功能的观念并不足以使可分离性标准得以满足，只有当两个观念是独立的和相互排斥的，即只有当非实用性观念能够被普通观察者感受，而其不同时感受实用性功能的时候，可分离性标准才得以满足。另外，该标准并不意味着观察者必须未能认识到物品的实用性功能。即使观察者认识到物品的实用性功能，如果观察者接受了一些独立于实用性功能的非实用性的观念，功能性观念可以在观察者的思维中被置换，观念上的可分离性同样存在。[24]
“暂时置换标准”同“注重创作过程测试法”正好是从不同侧面对实用艺术作品是否满足可分离性标准进行考察。前者建立在观察者如何认识实用物品之上，而后者将重点放在艺术家如何创作实用物品之上。“暂时置换标准”企图通过将可分离性标准建立在普通观察者的认识之上而使其尽量客观化。如果一个实用物品能够在普通观察者心目中激起区别于实用性功能的艺术性和美学性观念，该实用物品的艺术性层面在一定程度上有可能同物品的实用性层面区分开来，从而可以满足可分离性标准。例如，印在瓷杯上的绘画作品确实能够独立于瓷杯的实用性功能在普通观察者心目中激起单独的艺术性观念，而一般认为瓷杯上的绘画作品是能够满足可分离性标准的，所以，该标准有一定意义。不过，该标准具有一定的模糊性。另外，该标准还是建立在审美观念和艺术评价之上，不可避免地带有主观色彩。另外，在司法实践中，普通观察者的视角还是由法官在相关证据的基础上进行判断，而法官审美观并不相同，由此导致判决不一致的可能性比较大。
“可分离性的二元标准”是在“暂时置换标准”的基础之上发展起来的。[25]按照该标准，如果一个普通观察者能够察觉到物品的艺术性层面和功能性层面，不论是同时察觉还是分别在不同的时间点察觉，观念上的可分离性都存在。该标准不同于“暂时置换标准”，并不要求观察者的艺术性感知必须完全置换其功能性感知。
“暂时置换标准”之所以要求观察者的艺术性感知完全置换其功能性感知，可能是考虑到在一般情况下，如果观察者的艺术性感知不能够独立于功能性感知，对实用物品艺术性层面的保护可能会导致对物品功能的保护。因为艺术本身是个不确定的概念，普通观察者可能会将一个纯粹功能性的物品当作艺术作品来看待。反之，如果观察者同时感知物品的艺术性层面和实用性层面，而不能将这两种感知区分开来，对这种艺术性层面赋予版权保护可能违背版权法的立法目的。
相对于“暂时置换标准”，“可分离性的二元标准”的要求相对有所降低。要求观察者的艺术性感知必须置换其功能性感知，对于实用艺术作品的版权保护而言，可能是个过高的标准。尽管普通观察者认识到特定物品的功能性层面，但同时或异时感知到其艺术性层面，此时似乎也应该对实用艺术作品赋予版权保护。
7.观念上可分离性的两步测试法
“观念上的可分离性的两步测试法”[26]也是建立在“暂时置换标准”的基础之上。按照该测试法，要判断实用艺术作品是否在观念上具有可分离性，法院需要分以下两步进行：第一步，法院必须考虑物品的外观吸引力是否真的同其实用性相分离。该步骤类似于“暂时置换标准”。第二步是第一步的继续，如果特定物品满足第一步的标准，分析应当转向确定该物品外观吸引力的源泉是否略微增加了其作为实用物品的功能性。总之，只有上述两步的要求都被满足，才能够对实用艺术作品赋予版权保护。
两步测试法首先考虑物品的美感吸引力是否能够同物品的功能性分离，但这种分离并不代表物品的艺术性层面，不是由物品的功能性所决定的。所以，在进行物品美感要素的可分离性判断之后，还要考察此种美感要素的来源是否同物品的功能性有关，如果存在关联性，该美感因素仍然不能够获得版权保护。确实，同物品功能性有关的要素可能具有美感吸引力，而且按照“暂时置换标准”，这种要素似乎也可能单独激起普通观察者不同于实用性感知的艺术性感知。此时，如果按照“暂时置换标准”对物品的艺术性层面赋予版权保护确实有保护物品之功能的嫌疑。通过决定为什么特定实用物品是具有吸引力的，该吸引力的源泉是否是其功能的必要要素，法院会在不超出版权制度的范围内授予版权。如此减少了不适当授予版权保护的风险。所以，两步测试法确实具有一定的防弊功能。
可分离性标准是版权法中最困难的问题之一。[27]上述各种标准虽然或多或少有一定的合理性，但似乎最终还是不能清晰地来指导观念上可分离性的判断。另外，观念上可分离性的判断似乎固有地带有艺术价值和艺术品味的因素。[28]而将实用艺术作品的可版权性建立在法院的美学品味之上可能会带来一些不利后果。
三、在整体版权规则环境中的可分离性标准
可分离性标准意图区分物品的艺术性层面与实用性层面，避免对实用艺术作品的保护延伸到对实用物品功能的保护，防止违背版权法立法目的的后果发生。但是该标准本身并没有被版权法清晰界定，而且司法实践上发展出来的指导性标准也极具抽象性和模糊性。不过，并不能仅因为可分离性标准界定的困难就断然否定其在版权法中的地位与价值。虽然单独依靠该标准确定实用艺术作品的版权保护范围比较困难，但如果将该标准放在整个版权法规则环境中进行考察似乎能够较好地解决这一问题。在整个版权制度的生态环境中，功能性原则、合并原则与版权侵权规则都能够在一定程度上辅助实用艺术作品版权保护范围的界定。
功能性原则是版权法的一项基本原则，该原则要求仅由功能考量决定的作品表现形式不受版权法保护。[29]按照该原则，在实用艺术作品场合，当特定设计对履行实用物品的功能是必要的时候，该设计不受版权保护。[30]功能性原则与可分离性标准在功能上存在重合之处，满足可分离性标准的实用艺术作品也符合功能性原则。可分离性标准的建立本身就是为了区分物品的艺术性层面与功能性层面，按照该标准，如果物品的艺术性层面能够分离于物品的功能性层面，该实用物品具有可版权性。不过，可分离性标准本身具有不确定性和模糊性，不适当地适用该标准可能会导致背离版权法目的的判决产生。因此，既然功能性原则同可分离性原则的基本目标一致，在适用可分离性标准的同时，不妨同时考量功能性原则，考察实用物品的表达是否由功能性所决定或者影响到物品的功能性发挥，如果表达同物品的功能性存在密切联系，该表达不受版权保护，进一步防止实用艺术作品版权保护负面影响的产生。
合并原则在辅助确定实用艺术作品的版权保护范围中也能够发挥一定作用。就实用艺术作品而言，当特定思想的表达同该思想合并时，该表达不受版权法保护。在Hart案[31]中，法院在探讨鱼的模型是否受版权保护时，就应用了合并原则。法院认为，合并原则要求考察是否所有真实的鱼的模型，不论其多么具有艺术性，具有必要的实质相似性。如果这种必要的实质相似性存在，就不存在受版权保护的独特表达。表面上看，可分离性标准谈的是表达与功能的分离，而合并原则讲的是思想与表达的合并，似乎是两个不同的问题。然而，似乎在实用物品的艺术性要素同物品的功能性要素不可分离的情形下，合并原则一般都应当被适用。例如，由物品功能所决定的物品形状同物品功能是不可分离的，此时，由功能决定的物品形状的表达方式只有一种，思想与表达合并，合并原则也否定了该种表达的版权保护。如此一来，是否合并原则的存在本身就可以解决实用艺术作品版权保护范围确定的问题呢？尽管合并原则与可分离性标准之间存在功能的一致性，然而实用艺术作品的版权保护确实是个比较特殊的版权法课题，它的版权保护很可能覆盖了物品的功能性层面，所以除了依赖合并原则，确立实用艺术作品的可分离性标准一方面可以彰显版权法的目的和意图，另一方面也可以进一步起到防微杜渐的作用。不过，合并原则与可分离性标准既然能够达到殊途同归的效果，在对实用艺术作品的版权保护范围进行确定的时候，不妨将合并原则作为可分离性标准的分析工具或者参考因素，以更恰当地确定实用艺术作品的版权保护范围。
由于实用艺术作品的特殊属性，探讨其版权保护似乎集中在限制保护范围的基调之上。版权侵权规则的确定可以从反面界定作品的版权保护范围，因此，确定实用艺术作品合适的版权侵权规则可以在一定程度上进一步适当界定其版权保护范围。既然实用艺术作品的表达层面同实用性层面结合在一起，在确定是否存在版权侵权的时候，应当将具有可版权性的要素同不具有可版权性的要素区分开来，建立在前者的基础之上确定两物品之间是否存在侵权关系。由此，对实用艺术作品的保护应当适用约减主义原则，而不能够适用整体概念和感觉原则。不能因为两物品之间在整体概念和感觉上存在相似就确定两物品之间存在版权侵权关系，而要先将实用物品中的可版权要素抽象出来，考察涉嫌侵权的作品是否侵犯了这些要素。
结语
实用艺术作品虽然在一般场合也可以归类为美术作品；但在版权法意义上，其不能归类为普通美术作品；而应单独作为一类版权客体进行保护，称为实用艺术作品。[32]之所以如此，是因为实用艺术作品具有与普通美术作品不同的版权品性，既具有美学性，也具有功能性；如果将实用艺术作品作为普通美术作品进行保护，将可能会产生不当后果，即对实用艺术作品的版权保护将可能会延及其功能性层面，而该层面应当属于专利法保护的领域。在现代社会中，实用艺术作品的版权保护确实应当成为一个重要的版权法课题。现代版权法应当对实用艺术作品赋予版权保护，但不能作为普通美术作品进行保护。
在我国现阶段，现行著作权法（2010年）中并没有对实用艺术作品赋予版权保护的明确规定；1992年国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》第6条第1款规定，对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成时起25年。可见，在我国现行著作权法制度中，并没有对实用艺术作品赋予版权保护的普遍性规定，而是只对外国人的实用艺术作品赋予了版权保护，这虽然满足了国际公约的要求，但形成了国人同外国人不平等的“超国民待遇”，这并不符合实用艺术作品版权保护的实际需求，应当加以改进。在未来对我国著作权法进行修订的过程中，应吸收和借鉴美国有关实用艺术作品的版权立法和实践的合理内核，不仅在著作权法中明确规定对普通美术作品的著作权保护，而且应当将实用艺术作品单独作为一类著作权客体进行规定，[33]明确“可分离性标准”作为其可版权性的特殊规则，建构我国著作权法实用艺术作品著作权保护制度，消除在实用艺术作品版权保护方面的内外不平等。
【注释】：
[1]乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷案（［2010］一中民初字第16670号）。
[2]乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案（［2011］高民终字第1498号）。
[3]不仅如此，实用艺术作品在知识产权法中的地位也颇有争议，世界各国也有不同做法。因为，实用艺术作品往往能够作为外观设计申请外观设计专利权。然而，如果一般某设计申请了外观设计专利权，是否还可以作为实用艺术作品受到版权保护？学界观点不同，各国做法也不仅相同，有的赞成双重保护，有的倾向于择一保护，有的采取工业版权的保护模式。此文仅探讨实用艺术作品的著作权法保护，并不涉及其同外观设计专利权保护的关系，这将是另外一个重要问题。
[4] 在我国司法实践中，确实出现了外观设计专利权到期之后是否还可以受到实用艺术作品著作权保护的现实问题，例如，王老吉与加多宝就“红罐”外包装的争议。事实上，实用艺术作品的著作权保护同外观设计的专利权保护不论是从保护的条件、期限和力度上均
有所不同。从世界范围来看，确实有择一保护的实践，例如，法国采取的是绝对双重保护原则，美国遵循的也是双重保护原则。在外观设计的保护要件中，有一个问题值得思考：如果外观设计具有功能性，其是否应受专利法保护。有观点认为，当实现某种功能，必须用到该种设计时，该设计不能够受专利法保护；另外，当实现某种功能，只有有限的几种设计时，这些设计也不能够受专利法保护。这叫惟一或有限的功能性。《欧盟外观设计保护指令》中也有类似规定。但我们认为，只要某种设计具有功能性，即其设计就不可能多
元。因此，外观设计如果具有功能性，即不能受专利法保护，这也是著作权法与专利法功能的重要区别。设想，如果某种外观设计具有功能性，尽管在2008年新专利法中，增加了外观设计创造性的要求，如果该设计在没有经过审查的情形之下获得专利法保护，岂不是不公平？
[5] TRIPs. art. 25, 1.
[6] Richard H. Chused, A Copyright Anthology the Technology Frontier, Anderson Publishing Co. Cincinnati, Ohio(1998).p.140.
[7] Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc.(2009). § 2.08[B][3].
[8]Jacob Bishop, Stealing Beauty: Pivot Point International v. Charlene Products and the Unfought Battle between The Merger Doctrine and Conceptual Separability. 2006 Wis. L. Rev. 1067(2006).
[9]Robert C. Denicola, Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn. L. Rev. 707(1983).
[10] Library of Congress Copyright Office, Preface to Compendium of Copyright Office Practices (1984). at P5.03, ch. 500, at 11.
[11] Carol Barnhart Inc. v. Economy Cover Corporation.773 F.2d 411 (2d Cir. 1985) (Judges Mansfield, Meskill and Newman).
[12] Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc.632 F.2d 989 (2d Cir. 1980).
[13]Carol Barnhart Inc. v. Econ. Cover Corp., 773 F.2d 411, 421 (2d Cir. 1985) (Newman, J., dissenting).
[14]Shira Perlmutter, Conceptual Separability and Copyright in the Designs of Useful Articles, 37 J. Copyright Soc^y U.S.A. 339(1990).
[15]Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc. (2009). § 2.08[B][3].
[16] Valerie V. Flugge, Works of Applied Art: An Expansion of Copyright Protection. 56 S. Cal. L. Rev. 241(1982).
[17] Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc. (2009). § 2.08[B][3].
[18]Robert C. Denicola, Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn. L. Rev. 707, 741~744
(1983).
[19]Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142 (2d Cir. 1987).
[20] Robert C. Denicola, Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn. L. Rev. 707, 709 (1983).
[21] Ralph S. Brown, Design Protection: An Overview, 34 UCLA L. Rev. 1341, 1350(1987).
[22] Raymond M. Polakovic, Should the Bauhaus Be in the Copyright Doghouse? Rethinking Conceptual Separability. 64 U. Colo. L. Rev. 871(1993).
[23] Ralph Brown, Design Protection: An Overview, 34 UCLA L. Rev. 1341, 1349~1350 (1987).
[24] Carol Barnhart Inc. v. Economy Cover Corporation.773 F.2d. 422-423 (2d Cir. 1985).
[25] Shira Perlmutter, Conceptual Separability and Copyright in the Designs of Useful Articles, 37 J. Copyright Soc^y U.S.A. 339(1990).
[26] Raymond M. Polakovic, Should the Bauhaus Be in the Copyright Doghouse? Rethinking Conceptual Separability. 64 U. Colo. L. Rev. 871(1993).
[27] Shira Perlmutter, Conceptual Separability and Copyright in the Designs of Useful Articles, 37 J. Copyright Soc^y U.S.A. 339, 339 (1990).
[28] Barnhart v. Econ. Cover Corp., 773 F.2d 411, 423 (2d Cir. 1985). ( Newman, J., dissenting).
[29] Kitchens of Sara Lee, Inc. v. Nifty Foods Corp., 266 F.2d 541, 544 (2d Cir. 1959).
[30] Morrissey v. Procter & Gamble Co., 379 F.2d 675, 678-79 (1st Cir. 1967).
[31] Hart v. Dan Chase Taxidermy Supply Co., 86 F.3d 320, 322 (2d Cir. 1996).
[32] 虽然美国1976年《版权法》第101条有关“绘画、图形和雕塑作品”的定义中指出，实用艺术作品（实用物品的设计）应当视为“绘画、图形和雕塑作品”，但紧随其后又规定了实用艺术作品可版权性的“可分离性标准”，实质上是将实用艺术作品作为一项区别
于普通美术作品的特殊作品进行对待。
[33] 这一点我国《著作权法第三次修改草案》已经做到，但草案并没有对实用艺术作品的特殊可版权性要件进行规定。
来源：《知识产权》2014年第3期
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