摘要：在现行著作权法中，异体复制是否属于“复制”规定不明，理论与实务也均存在分歧。基于解释论的立场，通过对著作权第10条第5项依循文义体系和目的三种解释进路，可以得出异体复制属于复制的结论。基于立法论的立场，有必要将复制权的定义修改为以任何方式或者采用任何形式将作品固定在有形载体上的权利，以使其涵盖异体复制行为，并达到国际公约的要求，促进我国文化产业的发展。
一、问题的提出
在著作权法上，作品的“异体复制”，是指将平面作品不改变表达形式以立体形式呈现；或者反之，将立体作品不改变表达形式以平面形式呈现。前者如根据平面美术作品制作立体艺术品或者根据建筑设计图建造建筑物等；后者如绘制、临摹或者拍摄立体艺术雕塑、建筑作品等。随着文化产业的快速发展和人们娱乐生活的丰富，这种以“异体复制”的方式开发文化产品的商业模式越来越常见。例如，美国迪士尼公司根据“米尼米奇”动漫美术作品开发出了立体的米奇米尼系列卡通玩具造型，我国的“喜洋洋美洋洋”也在动漫剧的基础上推出了系列立体喜洋洋美洋洋玩具造型，“植物大战僵尸”在网络游戏的基础上推出了系列植物角色的立体卡通玩具，还有奥运福娃、奥特曼、海棉宝宝、小熊维尼、Kity猫、多啦A梦、青蛙王子等等。这些立体造型的卡通玩具大街小巷随处可见，并深受人们的喜爱特别是少年儿童的青睐，其产生的市场价值已经超过了动漫剧或美术作品本身带来的商业利益，成为文化产业发展链条中的一个重要环节。但是与此同时，市场上也出现了很多未经允许将他人创作的平面美术角色形象擅自转换成立体艺术品，或者将立体作品转换成平面作品获取商业利益的现象，而且在当下有愈演愈烈之势，近年来法院受理此类案件的数量在不断增长便是例证。对于这种“异体复制”行为在法律上如何定性，其是否属于我国《著作权法》中的“复制”？澄清这一问题不仅事关具体个案的解决，而且对于划清相关市场主体的行为边界、促进我国文化产业发展意义重大。因为如果将其定性为“复制”，则意味着未经允许以此类方式牟利的行为属于侵犯复制权的违法行为；反之，则意味着异体复制行为不受著作权法控制。但是在我国现有法律规定下，要回答这一问题却并非容易。我国现行《著作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。”可以看出，很难从该规定直接得出异体复制是否受到该条的约束，因为其既不是明文列举的复制类型之一，而且在行为方式上也与列举的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”不同，因为列举的这7类都属于从平面到平面的“同体转换”，而并非“异体复制”，由此就产生了在法律上对“异体复制”究竟应该如何定性的问题，对此，理论和实践至今莫衷一是，分歧严重。
实际上，这一问题在我国第一部著作权法即1990年《著作权法》中是不存在争议的，因为该法第52条第1款在将复制定义为“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的行为”的同时，又紧接着在第2款规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”，而后者正是本文所讨论的“异体复制”【1】。由此可见，我国1990年《著作权法》不承认“异体复制”属于著作权法上的“复制”，从而使得这一问题在法律适用上不存在争议。但是在2001年修改《著作权法》时，上述第52条第2款被删掉，从而产生了现行《著作权法》是否承认“异体复制”的争论。一种观点认为，删除第52条第2款是为了改变1990年《著作权》不承认“异体复制”的立场，从而意味着此种行为被纳入复制的范围。例如李明德先生认为，2001年《著作权法》对于上述规定的删除“可以解释为复制也包括了对于作品的从平面到立体的复制”；〔1〕71李琛女士提出，“2001年新法取消这一条款，从而扩大了复制的范围”。〔2〕124但是更多的立法参与者对此却持相反的立场，例如曾参与2001年《著作权法》修订的全国人大法工委胡康生先生认为，对于复制有狭义与广义两种解释，狭义的复制是指印刷、复印、拓印、翻拍、录音、录像等，广义的复制还包括了按照设计图制作建筑、雕塑等立体作品，我国《著作权法》采用的是狭义的复制概念。〔3〕46还有全国人大法工委的姚红女士也认为，2001年修正后的《著作权法》对复制的规定仍然是狭义的，仍然不包括按照建筑图纸进行施工。〔4〕110学者刘春田先生也认为，我国《著作权法》只保护狭义的复制权，对所谓“异种复制”或“重制”行为不加保护。〔5〕72不仅理论上对异体复制的定性存在分歧，司法实践在面临此类案件时也是判决各异，甚至在同一审判庭内部也经常存在相反的意见。最引人关注的当属不久前于2013年7月10日由山东省济南市中级人民法院审理的“两个企鹅大战”案件。在该案中，原告深圳腾讯计算机系统有限公司系“QQ企鹅”卡通形象美术作品的著作权人，被告广东省中山市光阳电器公司生产的“冠雅牌”可爱小夜灯采用了企鹅的卡通形象，原告遂以被告生产的小夜灯造型与其“QQ企鹅”卡通形象相同，侵犯其著作权为由将被告诉至法庭，济南市历下区人民法院审理后认为，被告生产的小夜灯外观造型是对原告享有著作权的QQ企鹅美术作品的使用，达到了从平面到立体的再现复制，构成了对原告美术作品著作权的侵犯，据此判令被告赔偿原告经济损失及合理费用10万元。被告不服向济南市中级人民法院提起上诉，在二审审理过程中，济南市知识产权维权援助中心组织专家向法庭出具了《从平面到立体的复制是否构成著作权———关于“QQ企鹅”美术作品著作权纠纷的专家论证意见》。该专家论证意见书认为：“从目前立法层面看，我国著作权法中的复制并未明确包括从平面到立体的复制……本案如果认定平面到立体的复制行为属于著作权侵权行为明显缺乏法律依据。”2013年7月10日，济南市中级人民法院作出终审判决认为，被告产品并未侵犯原告腾讯公司著作权，不应承担侵权民事责任。〔6〕该案对异体复制定性的一波三折再次引发了社会对此问题的关注。虽然该案中的《专家论证意见书》否定了异体复制的侵权性质，但还有更多的判决却肯定了异体复制的侵权性质，例如在“范英海等诉北京市京沪不锈钢制品厂侵犯著作权”一案中，北京市第二中级人民法院认为，原告在刊物上发表了其雕塑作品的平面形式，被告制作涉案不锈钢雕塑作品的行为是对原告作品的“从平面到立体”的复制，侵犯了原告依法享有的著作权。〔7〕在“复旦开圆文化公司诉冠福现代股份公司著作权纠纷一案”中，法院认为，被告在未经合法授权的情况下，将平面的生肖卡通形象转换成立体的储蓄罐，属于侵犯原告复制权的行为。〔8〕在“南京现代雕塑中心与南京时代雕塑艺术有限公司著作权纠纷一案”中，法院认为，被告根据原告“希望之光”雕塑作品平面电脑效果图，制作“科技之光”立体雕塑以6万元销售并安装在产业园管委会大院内的行为，侵犯了原告的著作权。〔9〕
由此可见，对于“异体复制”是否属于我国《著作权法》上的“复制”，现有立法规定不明，理论与实务均存在严重分歧，在此背景下，本文拟运用法律解释方法在我国著作权法的现有规定下对异体复制的性质进行分析，以为司法实践解决此类个案提供参考，在此基础上，结合正在进行的《著作权法》第三次修改，提出完善我国复制权规定的建议，以为立法提供参考，并求教于大方之家。
二、“异体复制”之解释
（一）文义解释
在法学方法论上，所谓文义解释，是指对法律文本字面含义所进行的解释，即“就法条论法条，就文字论文字”，是一种最常用、最基础的法律解释方法。我国现行《著作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。”从该规定来看，其列举的7种复制类型没有“异体复制”，因此就法条明文规定的字面文义而言，难以得出异体复制属于“复制”。但不容忽视的是，该条规定在列举了7种典型的复制类型后，紧接着又加上了“等方式”这一概括性极强的表述，由此使得“等方式”是否包括“异体复制”则不无疑问，因此有必要对“等方式”的文义进行解释。本文认为，从立法技术角度而言，“等方式”这一表述意味着著作权法对复制权涵盖范围的规定采取了“具体列举+抽象概括”的兜底式的立法，表明立法者在立法时已经认识到随着社会的发展、科技的进步和人们认识水平的不断提高，新的复制方式会不断出现，为了避免“封闭式列举”立法可能将新的复制形式排除在外形成法律漏洞，而有意为其他虽未明文列举但其行为方式在本质上与复制无异，从而应纳入复制权涵盖范围的行为留下法律适用空间。对此，理论界也有观点认为，著作权法对于复制行为的表现方式并未进行穷尽式列举，〔10〕89因此“按照通常的理解，将平面作品转换成立体作品或者将立体作品转换成平面作品也是复制”。〔11〕76
在司法实践中，我国已有数起通过对“等方式”的含义进行解释，从而将未被明文列举的行为纳入复制权控制范围的司法判例。例如在2001年《著作权法》修改之前，法律并没有规定信息网络传播权，对于当时未经许可通过互联网传播他人作品的行为，法院就通过对“等方式”进行解释认定该行为侵犯了复制权。最有名的就是1999年发生的我国第一起未经许可将他人享有著作权的作品上传至互联网进行传播的案例———“《大学生》杂志诉京讯公司、李翔”案，在该案中的判决书中，北京市第二中级人民法院认为，将他人作品上载（网络）的行为亦属于对他人作品的复制。〔12〕在该判例中，法院将《著作权法》未明文列举的数字化复制类型解释为“等方式”所包含的复制形式，符合立法条文的文义，有效地保护了权利人的利益，至今被视为是具有示范意义的经典判例。虽然该判例针对的是“数字化复制”而不是本文所讨论的“异体复制”，但是对于著作权法未明文列举的其他复制行为可以通过适用“等方式”的规定而将其纳入复制权的控制范围中的道理是一样的。正如立法参与者所言：“采用列举式规定，是为了更加明确作者权利，便于适用法律，未列举的并不表明作者没有这些权利。”因此就文义解释而言，既然数字化复制可以包括在“等方式”中，那么将“异体复制”包括在“等方式”中应不存在疑问。在“五月的风”雕塑作品著作权纠纷中，涉及到对拍摄立体雕塑的异体复制行为定性时，最高人民法院从事知识产权审判业务的法官也认为，“著作权法第十条第（五）项关于复制权内容的规定采取的是没有穷尽的列举方式，对该项中的‘等’字，应作广义的解释，即复制应当包括这种摄影行为”。〔13〕
（二）体系解释
“异体复制”行为的著作权法定性也可以依循法律的体系解释进路得以阐释。在法学方法论上，所谓体系解释，是指“不能孤立地理解特定的法律条文和概念，要根据其所处的位置，将其与其他条文甚至整部法律结合起来理解”【2】，之所以要如此解释法律，系因“法律不会自相矛盾”，即法律的编、章、节的安排是一个合乎逻辑的体系。依循此种进路，著作权法也应当是一个合乎逻辑的制度体系，其各章节及条文之间不会自相矛盾，而是相互证明，因此对于“异体复制”是否属于著作权法意义上的复制，亦应当与其他条文结合起来理解。现行《著作权法》第22条第1款第10项规定：“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”此即著作权的一种合理使用，此种情形最常见的就是对于室外公共场所的艺术雕塑进行绘画或摄影，此种使用方式就是从立体到平面的“异体复制”行为。对于此种行为的性质如何认识，理论上仍争论不休。一种观点认为，“对于从立体到平面的复制，中国著作权法也没有作出给予保护的规定”，〔1〕71可见在该种观点看来，立体到平面的复制不属于现行《著作权法》规定的复制，但是这种认识是值得商榷的。因为上述规定清楚地表明，只有对设置或陈列在“室外公共场所”的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，才可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，对此采反对解释则可以推知，如果该艺术作品不是设置或陈列在“室外公共场所”，而是设置或陈列在“室内非公共场所”，那么对其进行临摹、绘画、摄影、录像就不符合合理使用的规定，那么就应当征得著作权人的许可并向其支付报酬，否则就是侵犯著作权的行为。如此看来，我国《著作权法》是认可立体到平面的复制属于著作权法意义上的“复制”的，否则就不会专门将临摹、绘画、摄影、录像“室外公共场所”艺术作品的行为规定为“合理使用”，因为“合理使用”是对著作权的一种限制，属于侵权的例外情形。只有首先将该种行为作为复制权的控制对象，才能进一步谈得上在合理使用的情况下不侵权的问题，如果此种行为根本不受著作权法控制，那么无论是在室内或室外、公共场所或非公共场所临摹、拍摄都不会构成侵权，当然也就无需将在室外公共场所的临摹拍摄专门规定为合理使用了。由此可见，著作权法将拍摄、绘画设置或陈列在“室外公共场所”的艺术作品规定为合理使用，就是认可了立体到平面复制的“复制”性质。
事实上，在司法实践中，法院也正是按照此种理解来适用法律的。例如在“深圳市新思润文化产业有限公司（原告）与深圳市金智慧艺术设计有限公司（被告）著作权纠纷案”中，被告将原告享有著作权的校园形象雕塑拍摄成照片，张贴在其企业网站上作为商业推广宣传使用。对于该行为的性质，二审法院认为，被告未经许可，以摄影方式复制这些作品并将照片张贴在其网站上，且未注明作者姓名、名称等出处，不合理地损害了原告对涉案作品的正常利用，已超出了合理使用的范畴，最终判令被告赔偿原告经济损失4万元人民币。〔14〕此案便是将不符合合理使用的立体到平面复制认定为侵犯复制权的典型例子。还有在“五月的风”雕塑作品著作权纠纷案中，法院认为，被告青岛海信通信有限公司将原告享有著作权的“五月的风”雕塑作品图案设置在其所生产的海信C2101型手机显示屏中的行为，属于对公共场所雕塑作品的使用，并且该使用未造成原告作品的歪曲、丑化，亦未影响作品的正常使用，因此属于法律规定的合理使用范畴，不构成侵权。〔15〕该案便是将符合合理使用的立体到平面复制行为认定为合理使用的典型例子，对该判决采反对解释可知，如果被告使用的不是公共场所的雕塑或者使用造成原告作品的歪曲、丑化，影响了原告作品的正常使用，则会构成侵权，也就是承认了立体到平面复制属于我国著作权法上的复制。
由此可见，我国《著作权法》第22条认可了立体到平面的复制性质，司法实践中法院也是依此理解适用法律的，但此种行为并非《著作权法》第10条明文列举的复制类型，按照体系解释的原理，著作权法应当是一个合乎逻辑的制度体系，其各章节及条文之间不会自相矛盾，而是相互证明，因此如果第10条不承认立体到平面的复制性质，就会造成与第22条自相矛盾，显然不能这样理解法律。因此可以认为《著作权法》第10条是承认立体到平面的复制性质的，承认的方式就是将其纳入了兜底性规定“等方式”中。这一分析结论也印证了前文采文义解释所得结论的合理性：即我国《著作权法》第10条规定的复制类型并不局限于列举的7种，凡是符合复制行为本质的复制方式都可以被包括在“等方式”中。既然从体系解释可以得出立体到平面复制属于“复制”的结论，而且在行为方式、行为特征和行为后果上，平面到立体与立体到平面又并无二致，那么按照“类似情况，同样处理”之法理，也应将平面到立体纳入复制的范畴，如此才符合著作权法的体系性要求。
（三）目的解释
“异体复制”在著作权法上的定性也可以依循法律的目的解释进路得以阐释。在法学方法论上，所谓目的解释，是指通过探求特定法律条文的立法目的，来阐释法律的含义。〔16〕414〔17〕120〔18〕118法谚有云：“没有目的，就没有法律文本。”我国现行《著作权法》第3条规定了9种作品类型，其中第（四）项是“美术、建筑作品”，第（七）项是“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”。可见，保护美术作品、建筑作品、图形作品以及模型作品的著作权是著作权法的立法目的之一，但是，如果不承认“异体复制”属于著作权法上的复制，则著作权法所预设的这些立法目的就无法实现。
1．无法完全实现保护“美术作品”的立法目的
根据《著作权法实施条例》的规定，美术作品是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。由此可知，著作权法所保护的美术作品有两种类型：一种是有审美意义的平面美术作品；另一种是有审美意义的立体造型艺术作品。就第一种平面美术作品而言，在现实生活中除了以从平面到平面复制的形式使用外，还有从平面到立体复制的使用形式，而且后者近年来更为常见，已经成为文化产品开发的重要商业模式。例如前文所提到的，根据迪士尼公司创作的平面美术作品卡通形象米奇米尼制成的各种立体玩具，以及将平面企鹅美术作品制作成企鹅小夜灯等，如果将这些根据平面美术作品制作立体艺术品的行为排除在“复制”之外，则会造成实践中此类行为不受法律控制，这样就难以完全实现著作权法所规定对“有审美意义的平面美术作品”保护的立法目的。
就第二种立体造型艺术作品而言，由于其本身就是以立体形式呈现的，因此在实践中要使用此种作品无非有两种模式：从立体到立体和从立体到平面。后者属于异体复制自无需多言，但即便是前者也会涉及到异体复制，因为要实现从立体到立体的复制一般要经历一个从“立体——平面——立体”的过程，例如要根据已有的立体雕塑艺术品制作同样的立体雕塑，一般首先要根据已有的立体雕塑制作出平面草图，然后再根据平面草图制作立体雕塑作品，这样就不可避免地要涉及从立体到平面的复制。因此，如果不承认异体复制属于著作权法上的复制，则无法实现对立体造型艺术作品保护的目的。由此可见，对于著作权法规定的两种美术作品类型，无论是“具有审美意义的平面美术作品”，还是“具有审美意义的立体造型艺术作品”，由于都涉及到“异体复制”方式的使用，因此如果不承认“异体复制”的复制性质，就会则造成《著作权法》对于美术作品保护的立法目的在很大程度上落空。
2．无法实现保护“建筑作品”的立法目的
根据《著作权法实施条例》的规定，建筑作品是指“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”。从该定义可以看出，著作权法意义上的“建筑作品”并非是指建筑图纸或者建筑模型，而是仅指以立体形式呈现的建筑物或构筑物。一般而言，对于立体建筑物的复制也有两种形式：第一种是立体到平面的复制，例如拍摄具有审美意义的建筑大楼或者根据建筑大楼绘制建筑设计图；第二种是立体到立体的复制，例如根据建筑物直接建造具有同样外观造型的建筑物，但此种形式的复制一般也要经历一个从“立体——平面——立体”的过程，即先根据立体建筑物绘制建筑设计图，然后再根据建筑图纸建造建筑物。由此可见，无论是以何种复制形式使用建筑作品，都要涉及到从平面到立体的“异体复制”，因此如果不承认“异体复制”属于著作权上的复制，则著作权法预设的保护建筑作品的立法目的就无法实现。
3．无法完全实现保护“图形作品”的立法目的
根据《著作权法实施条例》的规定，图形作品是指“为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”。实践中对于图形作品的复制一般也有两种形式：一种是以从平面到平面的形式复制图纸；另一种是根据平面设计图制作实物，此即为从平面到立体的“异体复制”行为。需要说明的是，这里所说的“根据平面设计图制作实物”构成异体复制有两个前提：一是被复制的工程设计图、产品设计图本身具有审美意义，构成著作权法上具有独创性的作品，而不是一般的、比较大众无特色的普通设计图；二是对于图形作品从平面到立体的复制，仅指美学表达的复制，即“工程设计图或者产品设计图具有美学或艺术的表达成分，复制者在建筑施工中或产品制造的过程中，又复制了美学或艺术的表达部分”，〔1〕71而不包括那些涉及内部构造和具体施工技术的部分，以此显示著作权法的客体（作品）与专利法的客体（技术方案）之间的区别，并坚守著作权法不保护操作方法和技术方案的基本原则。由此可见，在图形作品的使用中，有很大一部分都涉及到“异体复制”的使用方式，因此如果拒绝承认“异体复制”属于著作权法上的复制，将使得以此种方式使用图形作品的行为不受著作权法的控制，从而造成《著作权法》保护图形作品的立法目的无法完全实现。
4．无法实现保护“模型作品”的立法目的
根据《著作权法实施条例》的规定，模型作品是指“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品”，可见，保护模型作品也是著作权法的立法目的之一。由上述定义可以明确两点：第一，并不是所有的模型都能成为著作权意义上的作品，只有那些具有艺术或美学意义、符合独创性要求的模型才能作为作品受到著作权法保护；第二，模型作品是一种以立体形式呈现的作品类型。在实践中，对于模型建筑作品的复制也有两种形式：第一种是立体到平面的复制，例如拍摄或者绘制模型作品；第二种是立体到立体的复制，例如根据已有的模型作品直接制作具有同样外观造型的模型，但如同建筑作品一样，此种形式的复制一般也要经历一个从“立体——平面——立体”的过程，即先根据立体模型绘制平面图，然后再根据平面图制作立体模型。由此可见，模型作品的两种使用方式都要涉及到“异体复制”，因此如果不承认“异体复制”属于著作权意义上的复制，则著作权法预设的保护模型作品的立法目的就无法实现。
三、完善复制权规定的建议
从以上分析可知，虽然我国现行《著作权法》规定的复制权定义中未明确列举“异体复制”这一类型，但通过以上三种法律解释方法的综合运用和彼此之间的相互印证，可以得出“异体复制”属于我国著作权法上复制权的控制对象。但这一结论仅能为法院处理个案提供参考，而无法改变目前司法实践中针对此类案件所产生的“同案不同判”现象，因此要从根本上解决由于法律规定不明所带来的裁判结果冲突和不统一问题，给相关当事人以明确的预期和指引，就应当对现行的复制权规定进行完善，明确将异体复制纳入复制权的控制范围。
（一）《著作权法（修改草案）》评析
我国正在进行《著作权法》第三次修改，并且就修改草案已经出台了三个稿本。在2012年3月31日国家版权局公布的《著作权法（修改草案）》第1稿中，美术作品、建筑作品、图形作品和模型作品仍然是被明文列举的作品类型。根据《草案》第1稿第3条第（八）项的规定，美术作品是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”；第（十）项规定，建筑作品是指“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”；第（十三）项规定，图形作品是指“为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”；第（十四）项规定，模型作品是指“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品”。经过比较可以发现，《草案》第1稿关于此4类作品的定义与现行《著作权法》的规定完全相同，因此也就同样面临着如果不承认“异体复制”属于“复制”，那么著作权法保护此4类作品的目的就无法实现的问题。除此之外，《草案》第1稿在作品类型中还增加了“实用艺术作品”，即第（九）项规定的“具有实际用途的艺术作品”，显然，此类作品如同建筑作品和模型作品一样，都是以立体形式呈现的作品类型，因此也就面临着如果不承认“异体复制”属于“复制”，著作权法保护此类作品的立法目的就无法实现的问题。令人欣慰的是，这一问题在《草案》第1稿中得到了解决，因为该稿第10条对于复制权的定义作了修改，扩充了复制权的适用范围，将复制权定义为“是指以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利”。经过比较不难发现，《草案》第1稿与现行《著作权法》最大的不同有两点：一是增加了“数字化”这一新型复制种类，二是在列举了常见的复制类型后增加了“任何方式”这一表述。如果说前文在文义解释中将异体复制纳入“等方式”的范围稍显勉强，那么将其纳入“任何方式”的涵盖范围应该不会存在任何疑问。《草案》第1稿在复制权定义中增加“任何方式”，不但可以实现保护美术作品、建筑作品、图形作品、模型作品和实用艺术品的立法目的，使法律条文前后相互衔接符合逻辑，而且还具有前瞻性和包容性，为将来技术发展可能出现的新型复制方式留下了适用空间，值得肯定。
但是2012年7月30日国家版权局公布的《著作权法（修改草案）》第2稿却又沿用了现行《著作权法》的规定。根据《草案》第2稿第11条的规定，复制权是指“以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”。可以发现，与《草案》第1稿相比，第2稿规定的不同之处在于删除了“以任何方式”的表述，由此使得对异体复制的定性只能再次依赖于对“等方式”进行文义解释。不仅如此，《草案》第2稿对建筑作品定义的修改和立体作品类型的增加使得这一问题更加突出。根据《草案》第2稿中第3条的规定，建筑作品“是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型”，与《草案》第1稿和现行《著作权法》相比，第2稿中规定的建筑作品不再仅指立体形式的建筑物或构筑物，而且还包括了建筑图纸和建筑模型。在新定义的建筑作品的三种类型中，有二类是立体作品，一类是平面作品，如前文所分析，它们在实践中都必然要涉及到异体复制形式的使用。除此之外，《草案》第2稿还增加了立体作品的类型，即第3条第（十四）项规定的“立体作品，是指为生产产品或者展示地理地形而制作的三维作品”，由于本身是立体形式，当时也要涉及到异体复制。上述建筑作品定义的修改和立体作品类型的增加，更加凸显了将异体复制明确纳入著作权法控制范围的必要性，但《草案》第2稿却删除了“以任何方式”的表述，仅增加了“数字化”复制类型，等于在异体复制问题上又回到了修改前的现行立法的状态，必然会造成司法实践对此问题由于不同理解所形成的“同案不同判“现象，因此这一修改是一个倒退。在2012年12月18日国家版权局向国务院报请审议的《著作权法（修订草案送审稿）》也就是第3稿中，复制权的定义没有变化，仍然沿用了第2稿的内容，因此仍然存在第2稿所面临的问题。
（二）具体立法建议及理由
本文认为，现行《著作权法》的规定和《著作权法（修订草案送审稿）》中的修改意见均无法为解决异体复制问题提供圆满的解决方案，因此应当对复制权的定义进行完善，本文建议将复制权的定义修改为：“复制权，即以任何方式或者采用任何形式将作品固定在有形载体上的权利。”对此修改建议，作以下说明。
第一，这一定义能够将异体复制涵盖于内，从而实现著作权法的立法目的，并使法律条文之间相互衔接，合乎逻辑。“以任何方式或者采用任何形式将作品固定在有形载体上”表明该定义不关心复制的手段，而只关注复制的结果，即无论采取任何手段或形式，只要在结果上达到了“将作品固定在有形载体上”就可以构成复制。当然根据著作权法原理，“将作品固定在有形载体上”须符合以下三点：作品内容的再现性、表达形式的重复性、复制行为的非创造性。〔19〕144－146依此标准衡量异体复制行为：首先，就平面到立体复制而言，将奥运福娃的平面美术卡通形象制作成立体毛绒玩具，完全再现了福娃的形象，是一种表达形式的重复，而且与平面美术形象完全一致，没有任何新的创造或独创，符合复制的本质特性；其次，就立体到平面复制而言，用照相机拍摄立体雕塑更是一种对表达形式没有任何改变，直接以机械方式对作品的重复性再现，也符合复制的本质特点，因此修改后的定义完全可以将异体复制包括其中，由此也就解决了现行《著作权法》和修改《草案》中的条文之间自相矛盾的问题，并且可以实现著作权法保护建筑作品、美术作品、图形作品、模型作品和立体作品的立法目的。
第二，这一定义符合国际条约的规定。对于复制权的定义，《伯尔尼公约》第9条第1款是这样规定的：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式或者采取任何形式复制该作品的专有权。”可见，该《公约》对复制的手段未作任何限制，而是“以任何方式或采取任何形式”，所谓任何方式，是指任何物质的方式，所谓任何形式，包括但不限于印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录和翻拍等行为。〔20〕255－256根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（l971年巴黎文本）指南》的解释，“以任何方法或任何形式”这种表述涉及广泛，足以包括所有的复制法：打样、雕版印刷、拓印、胶印和其他所有印刷过程，打字、照相复制（摄影胶片、缩微胶片等），静电复制、机械录制或磁性录制（唱片、盒式带、磁带等），以及其他所有已知的和未知的复制过程。它仅仅是一个用某种物质形式将作品固定下来的问题。它显然既包括对声音也包括对景物的录制。”〔21〕44我国在加入《伯尔尼公约》时未对此规定作出保留，而现行《著作权法》规定的复制权定义并没有完全反映该公约的要求，因此应当扩大复制权的适用范围，以达到国际公约的要求，履行我国应尽的国际义务。实际上，在我国司法实践中，一些法院在涉外著作权纠纷中已经以《伯尔尼公约》中的复制权定义作为判决的依据。例如在“日本圆谷制作株式会社诉上海某购物中心著作权纠纷案”中，法院认为，虽然原告日本圆谷制作株式会社设计的“奥特曼”形象不论出现在系列剧中，还是印制在宣传图册上都表现为平面作品，而系争闹钟是既有实用性又具观赏性的立体实用艺术品，但按照《伯尔尼公约》的有关规定，将平面作品的独创性部分使用到立体实用艺术品上也是一种复制行为。因此，在没有证据证明该复制得到原告许可的情况下，应认定系争闹钟的外观造型侵害了原告享有的“奥特曼”作品的著作权。〔22〕
第三，这一定义有助于促进我国著作权对外贸易发展。复制权是大多数版权贸易中必然要涉及的内容，目前世界上多数国家和地区对于复制权的规定，都可以涵盖异体复制行为。例如英国《版权法》第17条第3款规定：“对艺术作品而言，复制包括对平面作品所进行的立体复制，以及对立体作品所进行的平面复制。”法国《知识产权法典》第122－3条规定：“复制是指以一切方法将作品固定在物质上。就建筑作品而言，复制也指重复按照设计图纸或者标准方案施工。”日本《著作权法》第2条第1款第15项规定：“对于建筑作品而言，复制包括根据建筑图纸建造建筑物的行为。”《俄罗斯联邦著作权法》第4条规定：“作品的复制……包括将二维作品制作成一份或者更多的三维作品，以及将三维作品制作成一份或更多的二维作品。”我国台湾地区“著作权法”第3条规定：“依建筑设计图或建筑物模型建造建筑物者，亦属重制。”在大多数国家和地区的立法都明确承认异体复制的背景下，如果我国的著作权法拒绝承认，不但不利于著作权对外贸易，而且还会造成对我国著作权人的保护水平低于外国著作权人的情况。在上述“日本圆谷制作株式会社诉上海某购物中心著作权纠纷案”中，法院判决原告胜诉的原因之一，就是认为《伯尔尼公约》中的复制权包含了异体复制，而原告又来自于《伯尔尼公约》成员国，因此享有对其作品以异体复制形式进行使用的权利。〔23〕因此，为了促进我国著作权对外贸易的发展和保护我国著作权人的权利，应当扩大复制权的涵盖范围。
第四，这一定义是从技术主义立法向行为主义立法的回归，具有很大的适应性、前瞻性和包容性。从现行《著作权法》和几个著作权法修改草案对于复制权的定义可以看出，该定义几乎就是传播技术从印刷术到数字技术整个发展历程的写照，这就是典型的技术主义立法，即对于权利的定义不是以行为本身作为关照对象，而是依赖于行为所采用的技术，这样就必然造成每出现一种新技术，法律的概念就要修改。现行《著作权法》将复制权定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式……”就是明显的证明，而且著作权法修改草案还在继续沿用这种思路，三个稿本都在前述定义的基础上加上了“数字化等方式”。但是新技术的发展变革日新月异，著作权法修改的速度总是赶不上复制技术发展的脚步，这种“出现一种新技术就增加一项新内容”的法律修改思路，必然会因技术的不断发展而使法律总是滞后于实践。本文建议的复制权定义不再关心复制采用何种具体技术，而只关心复制的结果，即无论“以任何方式或者采用任何形式”，只要“将作品固定在有形载体上”实现了“作品内容的再现性、表达形式的重复性和复制行为的非创造性”，就是著作权法上的复制，这样不但可以将当今所有的复制技术全部涵盖，而且即使将来出现了新的复制技术照样可以被“一网打尽”，因此具有很大的适应性、前瞻性和包容性。
第五，这一定义符合我国目前的现实国情，有利于促进我国文化产业发展。在1991年我国《著作权法》刚颁布时，曾有观点认为：“虽然国际上通常将‘平面到立体’也视为复制，而我国没有引进这种概念，这是我国目前的国情所致，如果目前给予太高水平的保护，将会导致许多工业领域的生产寸步难行。”〔24〕86如果说当时做出这一判断是基于“国情”因素的考虑，那么自《著作权法》颁布20多年来，我国的现实“国情”已经发生了巨大的变化：首先是正式加入了《伯尔尼公约》，承担了公约规定的国际义务；其次是我国的知识产权保护水平已经得到了很大程度的提升，全社会的知识产权保护意识也越来越强烈，人们对于复制含义的认识也在发生变化；再次是随着文化产业发展，艺术品的创作和产业化程度也越来越高，目前通过异体复制开发和拓展文化产品已经成为文化产业发展的重要商业模式。如果到现在还将异体复制排斥于著作权的规制范围之外，那么将会造成将他人作品通过异体复制牟取商业利润的行为得不到法律的追究，不但会极大地挫伤著作权人的创作积极性，而且还会有碍我国文化产业的发展。因此，扩大复制权的控制范围，使其能够涵盖包括异体复制在内的更多的复制行为也是符合我国当前的国情的。
【注释】：
【1】：就此需要说明两点：第一，并不是所有的工程设计、产品设计图都能构成著作权法意义上作品，只有那些具有独创性，本身具有美感的工程设计、产品设计图才是著作权法上的作品；第二，不保护操作方法、技术方案和实用性功能是著作权法的基本原则，著作权法意义上的复制，仅指对那些具有独创性的工程设计、产品设计图在美学表达上的复制，而不包括根据这些图纸中的操作方法和技术方案建造实物的行为。因此本文中的“异体复制”仅指那些对于具有独创性的平面或者立体作品所进行的纯粹美学上的转换。
【2】：王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第385页；王利明：《法律解释学》，中国人大大学出版社2011年版，第92页；梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页。
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来源：《法律科学》2014 年第4 期
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