摘要：已经形成作品内在表达的创意才能得到版权的保护，纯精神的构思和尚未形成作品内在表达的创意不能给予版权的保护;创意形成作品内在表达的标准是创新性和具体性。创意应当具有创新性，创意的创新性以坚持绝对性标准为主，以相对性标准为辅;具体性要求创意须是明确而深层的逻辑设计，明确即可识别性，深层指可以被实质模仿。运用接触加实质性相似的方法认定创意侵权的成立，要区别是对创意的宏观借鉴还是具体模仿，要注意是整体实质相似还是部分实质相似可适用版权法中的改编权条款对创意进行保护，但创意的版权保护应受实用——非实用二分原则的制约。
在学术界曾经发生过根据别人的博士论文开题报告，不经对方允许，也未注明开题报告的作者和名称，写成了一篇优秀博士论文，这是否侵犯版权？能否运用版权法给予保护？另外，自2011年以来，国内电视业界购买国外电视节目模板兴起，如浙江卫视斥巨资购买了《中国梦想秀》节目模板，但同时不少电视台选择直接模仿，热门节目《超级女生》、《非诚勿扰》等均因涉嫌侵权受到国外节目模板权利人的指控。博士论文开题报告、电视节目模板等能否给予版权法的保护，目前都存在着一定的争议，这涉及到对创意的版权法保护问题。
一、创意版权保护的学术回顾
国内学者已经注意到了创意版权保护的法律问题。2006年索来军文认为用版权法来保护创意，把创意作为版权法中的一般作品来进行保护。[1]2007年曾言刊文主张运用财产权、合同法、不当得利、反不正当竞争（商业秘密）和版权等多种法律来进行保护。[2]2007年谢惠加、蔡建生刊文认为创意产业的发展需要不同的知识产权制度的支撑，可运用版权、专利和商标权等不同形式的知识产权保护创意。[3]但这几篇文章都没有明确回答将创意当作版权法中的作品给予保护是否能达到保护创意的目的，创意如果是一般作品，为何通过版权法保护创意会成为司法实践中的难题。事实上，不少现实案例中法官都将创意归入为作品的思想，而如何将创意归入作品的表达是一个理论难题。2011年孙勤立刊文认为，创意介入思想与表达之间的模糊区域，思想与表达之间没有明确的界限，版权法因此就具有保护创意的现实可能性。[4]但该文没有论证创意在法理上如何才能归入表达而不归入思想，既然创意介于思想与表达之间，就需要我们在法理上证成创意归入作品表达的可操作性标准。但值得肯定的是，两文都比较一致地认为纯精神的创意不可能获得版权的保护，思想与表达二分依然是版权法的基本原则，纯精神的创意必须被表达出來形成作品才可能获得版权的保护。2012年袁博刊文认为即使创意通过某种载体形成了作品，但他人剽窃创意是在创意作品的表现形式上进行了较大变化，使得确认版权侵权缺乏法律依据。[5]该文实际上还是将创意定格为作品的思想，也就谈不上创意的版权保护问题。
但总的来说，国内研究创意版权保护比较深入的文献很少。对于国外的研究，国内学者已经有了一定的介绍，认为美国目前对创意采取多种路径的法律保护，处于多种标准不同的判例共同保护的状态，所以在创意保护的法学理论上仍处于不确定的状态。[6]大陆法系国家的法官在保护创意时极为谨慎，认为创意原则上可以获得版权的保护，要具备一定的条件，即创意具备原创性并以充分的方式表现时才能得到版权法的保护。[7]但原创性程度的标准、何谓充分的方式并没有具体的理论解释，在创意版权保护的理论方面也鲜有建树。仅有法官的观点和意见还是不够的，毕竟传统版权法要保护的是作品符号化的外在表达，创意要归入作品的表达需要法理上的支持，另外，法官经验性的共识也需要我们进行理论上的提升与深化。
2005年沈萍的文章是一篇在引介上较有贡献的文献，该文比较详细地介绍了美国运用版权保护创意的关键环节，也就是接触+实质相似的侵权认定方法，这应该是美国运用版权保护创意的较为成熟的经验，而国内其它相关文献中尚无比较详细的引介。对于适用版权法保护创意，该文提出了保护的具体措施，就是通过版权登记的方式，由于对创意的版权保护比较困难，如果能通过在版权行政管理机关登记明确版权的归属，将对模板创意的保护与交易提供便利，在发生纠纷时提供初步的证据支持。[8]但作者研究的不足在于，没有在理论上阐述清楚创意获得版权保护的法理，因为创意在理论界和实务界被不少人认为是思想而非表达，而思想是不可能受版权法保护的。
2009年任自力的文章是目前国内研究创意法律保护最为深入的文献，具有代表性。首先，该文认为，创意虽然与作品、商标和专利等传统的知识产品存在一定的交叉，但又很难落入传统知识产品的范畴，具有独特性，在性质上，将创意界定为一项独立的知识财产，在保护模式上确立以版权法为主导的法律保护机制。他认为运用商业秘密保护创意存在举证的难题，例如创意是否构成商业秘密，创意人是否采取了保密措施;运用不正当竞争法保护创意则存在要认定原告与被告之间是否存在竞争关系的难题，因此主张在我国版权法中增设创意著作权，赋予创意人以创意著作权，将创意作为著作权的保护对象之一，理由是创意与版权法下作品的距离最为接近，尽管国内现有案例中创意人寻求版权法保护创意的努力多以失败告终，但这一现象却说明了创意与作品之间存在密切联系。[9]但作者在文章里面并没有回答创意与作品之间的区别和联系，如果创意本身就是作品，那么研究创意的保护还有什么意义，其如何成为司法实践中的难题;为什么寻求版权保护的努力大多失败就能说明创意与作品之间存在着密切关系，论证上显然缺乏逻辑自足;即使增设创意著作权，那么创意著作权还是属于版权，仍然要遵循思想与表达二分的基本原则，创意如果仅是纯精神阶段的构思，那么它就是一种思想，思想是不可能受版权保护的。
从我国创意司法保护的实际效果看，获得法律保护的概率非常低，寻求版权法的保护基本上是所有案件中原告的共同选择，问题在于法官在创意是思想还是表达这个问题上无法在理论上给予明确的回应和圆说，故在司法保护中显得力不从心。近些年来，创意纠纷日渐增多，法院在审理此类案件时所面临的困惑，导致实践中创意遭受侵权而无法获得救济，这已影响到了中国创意产业的健康发展。目前学界在试图通过版权保护创意的问题上，有以下问题尚未澄清，需要继续从法理上回答和论证：创意的概念界定，它如何归入作品的表达，在什么条件下受版权保护，什么情况下不受版权保护，受版权保护的创意与著作权法下的作品有什么区别和联系，如何保护。作为一个新概念，人们在理解创意的具体含义上存在较大的差异，在比较抽象的层面上将其定义为创新性的构思。有学者将“idea”译为创意，认为创意属于思想的范畴,仅是思想中的特定部分。[10]25－29其实，人们在使用创意概念时，习惯将其定位于“介乎于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间的”东西。[6]但无论怎样，大家一致认为，创意是一种构思，一种逻辑设计。
本文认为，应该分阶段地认识创意，即纯精神阶段的创意和已经形成作品的创意，纯精神的构思，我们可称之为大脑中的创意，纯精神的构思被表达出来形成了作品，就上升为作品中的创意。版权法保护只可能是作品中的创意，而不可能是纯精神的构思，如果将创意界定为纯精神的构思，则不可能受到版权保护，研究创意的版权保护就无从谈起。我们要研究的只能是已经形成作品的创意如何受到版权的保护。在创作作品的过程中，人最初形成的仅是抽象的思想，当然不受版权保护，但随着创作的推进，抽象的思想不断具体化，不断地取舍、选择、排列、组合，就变成了一种结构性思路，在这种构思的基础上，作者借助符号化的表达创作出作品，大脑中的这种结构性的思路也就变成了作品的逻辑设计即结构、组织和顺序。
二、创意归入作品的内在表达
创意遭到侵害的特点是，侵害者往往不是对作品的文字的直接复制或挪用，即逐字逐句地复制或者抄袭一部作品的对话、片段、部分，而是一种间接的模仿，属于非文字性的挪用，即拿走了整部作品的创意，然后形成新的作品再以自己的名义发表。以电视节目模板为例，国内影视界就存在抄袭境外同类节目模板与创意的现象，如湖南卫视的《超级女生》涉嫌抄袭英国电视节目制作公司（FremantleMedia）的“流行偶像”节目模板创意，近年来流行的诸多节目都可以从国外电视节目中找到原型甚至是直接对之进行“克隆”的结果。[11]这些“克隆”都有一个共同的特点就是并非对电视节目原样照搬，而是改变电视节目具体细节如道具、场景、音乐、舞台设计，但这种修改会让人们明显感到并没有影响电视节目模板的整体创意。在这种情况下，侵权人往往辩称，版权法只保护思想的表达形式而不保护思想是一项基本原则，创意属于思想而非表达，根据他人的思想进行创作，不能视为剽窃或者侵权，所以创意不能获得版权保护。这是目前困扰创意受版权保护的一个关键问题，它直接关系到作品中的创意能否得到版权法的保护。要解决这个问题，我们在法理上必须证成的问题是：创意如何归入表达的范畴，成为版权保护的客体。
大脑中的构思被表达或记录下来，也就具备了作品的独创性和可复制性两个特征。对于已经形成为作品的创意，它已经内含于作品之中，例如，除了新颖的小说、戏曲、音乐，还有计算机软件、论文的开题报告、课题申报书、商业策划书、设计文案等。但对所有创意一概运用版权法保护的观点是值得商榷的，因为这与版权法思想与表达二分法的原则是相违背的，版权法不保护思想，而只保护思想的表达，这一原则体现了版权保护的根本性质，获得了国际性的认可，也是我国版权法的一项基本原则。该原则的宗旨被认为是划定了版权保护对象与公有领域之间以及专利权保护对象之间的界限。[12]90如果创意仅是主观通向客观的桥梁，是创意人将胸中之物转为手中之物的过程，给予保护则容易造成思想垄断和损害社会公共利益。所以，创意在大脑中形成，还要被表达或记录出来，形成作品，才有获得版权保护的可能。
对于什么是思想，什么是表达，人们会有不同的看法，但应该看到的是，随着社会的发展，版权要保护的表达范围在逐步扩大。表达不只是可看可闻的符号，而且也可以是通过人的识别可以明显感受到的东西，版权不再限制在逐字或接近逐字的复制上，在美国Metro－Goldwyn－MayerInc．诉AmericanHondaMotorCo．Inc．案例中，[13]原告指控电影中的人物形象和一系列的情节被广告商模仿，法官认定被告侵权，实际上是支持了创意应受版权的保护，尽管电影和广告剧本之间没有字面复制。但美国是判例法国家，法官对创意的保护限于具体的判例，并没有形成通过版权保护创意的具体理论。包括我国在内的许多国家的版权法对计算机软件的版权保护经历了一个从一般性文档，到程序的结构、组织和顺序，再到程序的外观感受这样一个作品表达范围逐步扩张的过程。这一保护过程对创意的版权保护具有启发意义。软件程序的结构、组织和顺序，将零散的元素有序地串联成有机的一个整体，也就是软件作品的创意，目前计算机软件的结构、组织和顺序已经是公认的受版权保护的表达。我们可以将这种版权保护范围的扩大在理论上总结为版权保护范围从外在表达向内在表达的扩大。作品内在表达与外在表达的区分，是德国学者提出的，雷炳德在《著作权法》一书中，提出了内在表达的概念，“作者把他的思想、观点、感受寄托于可以被感知的某种表达手段……对于这种表达形式，人们可以细分为外在的表达形式与内在的表达形式”。[14]43请注意，雷炳德在修饰表达一词时，用的是可以被“感知”一词，也就是表达不限于可见可闻的符号，对于内在表达，他认为：“把某些精神内容予以公开也有内在方面的要求，这里我们称之为内在的表达形式。这种内在的表达形式存在于计划、存在于思想的连贯性、存在于科学著作的证明过程、存在于事物的发展过程、存在于一部小说对人物形象的勾勒、存在于一部电影或戏剧的场景与构图的发展、存在于一幅画作的构思与构图、存在于建筑结构设计、存在于音乐作品的各个句子与节奏之中。”[14]43其中的“连贯性”、“证明过程”、“发展过程”、“勾勒”、“构图”、“构思”、“设计”等词汇其实都在表明一个意思，作品的内在表达指的是作品的逻辑设计即结构、组织和顺序。他还继续阐述：“这种内在的表达形式是在作品创作人的头脑中形成的，这里展示了作者独特的思维、理解和想象方式。即使作者可能再现了某种普遍的、曾经存在过的材料，但是，他利用自己的方式把他们改编成自己的东西。即使其他人也可能使用同样的内容，但是他们会用完全不同的方式来表达。这种内在的表达形式是个人独特智慧的表达，因而应属于作者本人。”[14]43内在表达要能展示作者思维方式的独特性，就要求内在表达本身是独特的，否则就不能够展示作者独特的思维方式，值得寻味的是他用了“独特”一词，而没有用“独创”一词，版权法要求作品须具有独创性，独特要求与众不同，具有高度的创新性，而独创则更多是要求作品是作者自己独立完成而非抄袭，独创的作品未必独特，而独特的作品在创新性方面肯定高于独创的要求。所以他认为作品的内在表达最能体现作品是否具有独创性。[14]49需要注意的是由于内在表达与外在表达相比，内在表达由于不是具体的外在符号，作品当中的逻辑设计和思维方式绝大部分已经进入公有领域，成为创作的素材，所以必须是那些具有独特的逻辑设计才能作为内在表达受到版权法的保护。
任自力博士认为，对于那些已经形成为作品的创意可以归入表达的范畴，[9]也就是创意可以获得版权法的保护，但为什么实践当中通过保护作品的具体表达形式很难起到保护创意的作用呢？人们习惯将创意界定为作为思想与表达之间的东西，就是因为作品的表达在传统意义上指的是外在表达，内在表达并不是作品的文字语句等具体形式，而是作品当中的逻辑设计。这里，我们就可以理解为何外在表达保护不了作者的创意，就是因为外在表达并不是大脑中创意的实质表达，作品当中的逻辑设计，即作品中的创意才是大脑中创意的实质表达。对表达概念的区分，目的为最大限度地保护作者的智力创作成果，仅保护作品的外在表达，起不到保护创意的作用，创意被具体确定下来后，有多种外在表达形式可供选择，通过外在形式的改变利用他人的创意，这种情况下剽窃创意实质上就是在剽窃作品，如果不保护，就会明显损害创意人的利益，有违法律的公平正义。其实，任何作品都是以思想为中心，从抽象到具体，形成一个以思想为中心逐层向外辐射的表达体系，如在戏剧作品中，作品的构成要素包括思想、角色、情节、场景以及语言等，按照思想表达二分法，该体系的两端———语言表达与思想———的状态非常清楚，语言显然是一种外在表达，而对角色、情节、场景等要素，与语言作为一种字面要素相对应，属于非字面的要素，则可以作为内在表达。作品的结构、组织和顺序似乎是看不见的，看得见的只有那些文字、图形、音符、线条、色彩等符号，可是，作品的结构、组织和顺序是可以感知的，不同作品的结构、组织和顺序在受众那里会引起的感受不同。文学作品和影视作品，剧情是比较核心的部分，剧情与众不同、跌宕起伏往往预示着作品在市场上的成功，剧情司空见惯、平淡无奇则效果相反。作品的结构、组织和顺序应该归入内在表达成为版权保护的客体。美国法院在“尼科尔诉环球电影公司”一案中，[15]就肯定了文字作品的情节、人物、场景等受版权法保护。目前国际上得到较多认同的结论是，如果故事情节，包括事件的顺序、角色人物如果足够创新和具体，则属于表达的范畴，将受到版权法的保护。[16]
受版权保护的创意与作品的联系与区别在于：作品与创意不同，创意体现在作品之中，创意是作品的内在表达，作品包含了创意，作品是上位概念，创意是下位概念。创意必须被表达或者记录下来形成作品才有可能受到版权的保护，创意必须体现在作品之中，没有形成作品的创意仅停留在纯精神的构思阶段，不可能受到版权的保护;根据创意形成了作品，而且创意成为作品的内在表达，就可以受到版权的保护。保护具有创意的作品的版权，保护的客体包括作品的外在表达和内在表达，其中作品的内在表达是遭到侵犯的重点，所以对于创意作品而言，应重点保护作品中的创意。在我国传统的版权法法律实践中，版权法保护的往往是作品的外在表达，对于作品的内在表达是否给予保护往往不置可否，如在2006年“美在花城”电视节目侵权案中，浙江、广东两地的法院均认定电视节目的策划设计及具体实施步骤已经构成版权法下的作品，而在案情十分雷同的2005年“面罩”节目侵权案中，北京的法院却以创意非版权法的保护对象为由断然否定了节目模板的版权。出现这种情况的主要原因是对于创意是否可以作为表达的问题上缺乏法理上的有力支持，不知道什么情况下创意可以划入表达的范畴。
在美国的版权法判例实践中，对于作品中的角色和情节可以受到版权法的保护，但角色和情节需要具有高度的新颖性并且具体，新颖性越高受保护的可能性也就越大。[16]美国1968年加州上诉法院在MIn-nieurv．Tors案的判决中指出，电视节目模板也可以受到版权法保护，但是不能根据文学作品较低的独创性要求进行判决，模板的独创性应适用较高标准，即需要高度的创新性并且足够具体。[17]在英国历史上第一个有关电视节目模板创意的法院判例是格林诉新西兰广播电视公司（Greenv．BroadcastingCorporationofNewZealand1983/1989），上诉法院的加伦法官认为如果原告提供的证据证明这个节目的框架和大纲是具有突出特色的，并且这个框架足够具体，就应当受到版权法的保护。[17]近些年来，在大陆法国家，电视节目模板创意原则上可以获得版权法的保护，但要具备一定的条件，譬如原创性（德国）、得到充分的发展和实现（法国），[7]荷兰和巴西在相关的侵权判例中认为电视节目模板创意可以受著作权保护，并规定受著作权保护的要件：充分的原创性、被完全地开发和实现、足够的详细。[18]独特、新颖、原创虽然有一定的词义区别，但都要求作品中的逻辑设计需要具有高度的创新性。框架足够具体、得到充分的发展和实现、足够的详细等等，这些表述其实都在表达一个含义，就是创意必须具体。
根据各国创意版权保护的司法实践，创意获得版权保护的两个条件是：创新性和具体性。这与作品内在表达的要求是一致的。只有作品中的逻辑设计具有高度的创新性才能成为作品的内在表达，这种内在表达才能反映作者独特的思维、理解和想象方式。只有具体才有被他人实质模仿或者克隆的可能性，才有可能对比双方的创意是否构成实质性相似，才能称得上表达。但何谓创意的创新性和具体性，仅有判例实践中的经验性认识还是不够的，需要我们进行具体性的理论探讨。
三、创意归入内在表达的标准
（一）创意的创新性
创意应当具有创新性，一个显而易见的想法肯定不能被称为创意。创新性是创意的基本要求，也关系到版权法要保护的创意的范围，这里面我们有必要对创新性的内涵和标准给予讨论。
创新性不同于版权法下的作品独创性。独创性的要求较低，绝大多数作品都能轻易满足该要求，但并不是所有的作品都有创意。当前，无论是法学界还是司法界，对独创性的含义还没有形成统一的说法，即使在世界范围内对于独创性的概念也没有达成一致的观点。在我国普遍认可和接受的观点中，大多数人将独创性理解为作品的原创性，也就是指作品是由作者自己创作完成的，在作品中能够体现出作者自身的创作特点和思路。这里的独创不是指作品必须要有自己的独特之处，而是指作者在创作完成这一作品时，完全是凭借自己的构思和创作完成，没有抄袭和剽窃他人作品的内容。因此不难发现，我国独创性的主要作用是对作品创作过程的监督和审查，只要创作过程没有抄袭和剽窃他人的作品，作品就应当被赋予具备独创性的特征，并不要求作品具有创新性的构思。具有创意的作品不但具有独创性，而且还要具备创新性的构思，创意作品的主要价值就在于它的创新性构思，这也是它与一般作品的区别。我们说计算机软件的核心不在于其表达形式，而在于其创新性的设计原理、算法模型、处理过程和运行方法，一个作品若仅具有独创性而不具有创新性，就不足以被称为有创意的作品。如一个关于企业薄利多销的简单策划书，或者一个不幸情人的文学形象，若缺乏具体的、具有创新性的内容，因为过于抽象和普通就不存在对其创意进行保护的问题。独创性的作品不一定具有创新性，而具有创新性的作品一定具有独创性。如果作品中的创意不具有创新性，那么这种构思就仅仅是一种普遍的创作模式，早已进入公有领域，根本没有保护的必要。任自力博士认为，创意应坚持新颖性标准，[9]笔者认为用创新性更为科学，创新性不但涵盖了构思的新颖性，同时，这种构思具有创造性，可以表明智力创作的水平。创新性的作用是：它有利于将由创意人私人控制的创意从公有领域中区分开来，确保法律对私人智力劳动成果的保护不会危及社会公共利益。[19]
在美国，法院评估一个创意是否具有创新性时存在两种标准：绝对创新性标准和相对创新性标准，前者又称客观创新性标准，是指只有那些由创意人独立思考产生、对全世界来说都具有创新性的创意才受法律保护;后者是指原告证明其创意对被告而言是创新的，就具有创新性。[20]在中国，由于理论研究的不够深入，有关创意创新性标准多是对美国标准的引介，少有独立的思考和论证。学者们更多倾向于使用相对创新性标准。任自力博士认为，对创意的法律保护应坚持创意判断的相对创新性标准，理由是严格的创新性标准，难免将大量应受保护的创意排除在法律保护的范围之外，阻碍新创意的产生，不能为创意人提供充分的激励。[9]
坚持创意的相对性标准，意味着对创意严格的法律保护，坚持创意的绝对性标准，意味着对创意宽松的法律保护。一般而言，创意法律保护的宽松则会导致本国创意激励的减少，但创意法律保护的严格则会导致创意产业不能得到快速的发展。笔者认为，为了推动我国创意产业的发展，对创意的法律保护需要根据我国国情给予适度的保护，要坚持以绝对创新性标准为主，相对创新性为辅的认定原则。
1．我国现在还是发展中国家，要努力建设创新性国家，创意经济在我国日渐兴起，已成为富有生命力的国内产业，但创意产业刚刚起步，还处于初始发展阶段，与西方发达国家相比，我国的创意产业还有较大差距，就目前而言，更加需要将本土创意转化为创意产业，更加需要利用外国的创意成果发展本国的创意产业。坚持创意的相对创新性标准，对创意提供严格的法律保护不利于我们以低廉甚至免费的成本利用国外价格高昂的创意知识，也不利于将本土创意转换为创意产业，坚持创意的绝对创新性标准，也许会导致部分国内创意流向其它国家或地区，但却会促进我国创意产业的快速发展。
2．坚持创意判断的绝对创新性标准，有利于避免思想的垄断，防止创意类案件的泛滥，但对创意的法律保护，要兼顾对创意人的创意激励和思想自由发展之间的平衡，故在举证责任的分配方面，可以结合举证责任倒置的证明方式。原告要证明被侵犯的创意是其智力劳动成果，而被告要想坚持创意不具有绝对的创新性，就要证明其利用的创意是从第三方处获得，并且从第三方处获得的创意相比原告的创意早已以作品的方式存在，实践中，被告要想证明这一点实际上是有难度的，并且有可能招致第三方的控告，对于被告而言，没有把握不会坚持创意不具有绝对创新性的辩护理由。这样做不至于因为坚持绝对创新性的标准而导致将大量创意排除在法律保护的范围之外。
3．坚持绝对创新性标准并不意味着完全排除相对创新性标准，在双方当事人有合同约定的情况下，则坚持相对创新性标准，因为这时的创新基于双方当事人的自愿和合同的相对性，有没有创新是一方相对于另一方而言的，如律师相对于与他有合同约定的当事人，律师提供的法律对策创意基本上都是法律行业的公共知识，并没有什么创新，但对当事人而言，它是新的，当事人需要这样的知识，律师只要证明其创意对当事人而言是创新的，就具备了创新性标准。国外在这方面已经形成了比较成熟的经验。如在1984年美国“怀特菲尔德”案中，原告向被告提供的电视节目脚本创意是用信封密封的，密封意味着原告的脚本创意相对于被告是创新的，原封不动地退回则表示拒绝，而打开信封则意味着知悉了该创意，利用该创意就应该向对方支付报酬。美国法院认为被告打开了信封，就应当为其使用行为支付报酬。[21]
（二）创意的具体性
创意可以分为三个阶段：（1）停留在纯精神阶段的创新性构思;（2）创意被外在地表达出來，形成了作品，但尚未在作品中体现出明确而深层的逻辑设计;（3）创意在作品中体现为明确而深层的逻辑设计，形成了作品的内在表达能够受版权保护的创意只能是第三个阶段的创意。创意人根据处于思想阶段的创意形成作品，创意便具有了外在表达形式，人大脑中的构思便体现在了作品之中，但如果作品十分简短或粗糙，仅粗略地记录表达了构思，构思的具体逻辑设计并没有在作品中得以体现，那么这时，我们说创意仅具有作品的外在表达，尚未形成或者根本无法区分出作品的内在表达，他人根据创意人的构思进行了比较完整的创作，并没有抄袭作品的外在表达如文字，就不能说侵犯了创意人的创意，这时虽然创意已形成作品，但如果对创意进行版权保护，就会造成创意人对思想的垄断。例如，张三写了一篇有新意但却十分简短的报道，他的创意已形成了作品，李四看了以后受到启发，利用这篇报道的主体思想创作了一部剧本，这里李四利用了张三的创意，虽然张三的构思具有创新性，但根据构思写的报道太过简短，根本没有任何情节上的设计，仅反映了张三的一点想法，这时，根据我们一般的版权常识，很难认定李四侵犯了张三的版权，因为李四仅利用了张三的思想。但如果张三将其构思写成了一部小说，李四未经张三的同意，又非本国法律的允许，尽管李四未在剧本中使用小说的词汇，但主要情节的安排却与张三小说的主要情节相同，这时我们可以说李四利用了张三小说中的表达。如果创意被外在表达为作品，但作品缺乏明确而深层的逻辑设计，则意味着作者要反映的思想感情有被充分表达的空间，表达的形式也是多样的，这时的创意还不能反映作者独特的思维、理解和想象方式，尚没有形成作品的内在表达。
创意除了要具有创新性，它要想脱离思想而归入表达的范畴，还要具备具体性的条件。如同外在表达要被人们所见所闻，内在表达要能被人们所识别才能称得上表达，也就是作品中的创意还要具体。加伦法官在审理格林诉新西兰广播电视公司案时认为，原告的电视节目模板已经构成了一个具有突出特色的清晰的详尽的框架，因此可以受到版权法的保护。[17]受加伦法官观点的启发，如果作者创作了一个清晰且被充分描述的结构，我们就可以说，作品具有了明确而深层的逻辑设计，创意就满足了具体性的要求，就可以作为思想的内在表达受到版权法的保护。创意是作品当中的逻辑设计即结构、顺序和组织，明确而深层的逻辑设计该如何界定呢？
之所以逻辑设计要明确，是因为逻辑设计还处于模糊状态，思路还不清楚，根本就没有被模仿的价值，而明确的含义主要定位在创意的可识别性，是指对于非专业作品中的创意，一般人可以识出其逻辑设计，对于专业作品中的创意，一般专家可以识出其逻辑设计。如2004年的“女子十二乐坊”侵权案，演艺界专业人士对该乐队实施方案的逻辑设计也就是创意很容易就看出门道来。再如就电视节目的板块设计而言，节目具体的流程安排比较复杂，大到角色互动的设计，小到主持人谈话风格要求，都是节目框架的重要内容，也是创意设计人员智慧才华施展的舞台。一般来说，这种安排和设计表现得越细致，越有特色，对节目主题的表达越重要，越能被一般人迅速识别，就越容易成为表达。
另外，之所以要深层，是因为这种逻辑设计必须是具体完整的，可以被实质模仿。深层的逻辑设计强调创意应是一个各个环节配套联系的完整结构，该结构能够很快地付诸实施，如影视节目的脚本或模板、体育竞赛的赛程表等，而无须再经过长时间的论证或修改，即使允许创意实施中通过实践反馈信息进行相应的调整，相关调整也应是局部的、零散的而非实质性的，不能影响创意的整体风格。换言之，如果一个作品的创意在模仿前还需要做大量的调查、研究或设计、修改工作，该创意就不符合深层的要求，不应得到法律的保护。一个构思良好的电视节目模板应包含两个层次的内容：（1）反映主题的大概步骤;（2）具体化的游戏规则，使节目具有清晰的结构。例如，相亲类电视节目模板的设计，如果仅有主持人出场、女嘉宾出场、男嘉宾出场、凭印象灭灯、凭影像资料灭灯、凭自我介绍灭灯、凭相互提问灭灯、终选等环节设计，即使这种设计具有高度的创新性，但由于创意过于简单而不具体，几乎不可能被实质模仿，尚不能归入作品的内在表达。如江苏卫视的《非诚勿扰》和上海卫视的《百里挑一》，两个节目都是相亲类节目，节目的步骤环节也基本相同，但二者在游戏规则方面还是存在着明显的不同：《百里挑一》中，男嘉宾是先在留牌的女生中进行挑选，如果不成功才进入到心动女生的挑选环节;《非诚勿扰》中，男嘉宾须在两个留灯的女嘉宾和心动女生同时进行挑选，节目中有“爆灯”规则和“爱转角”的规则设计，这些都与《百里挑一》节目有着明显的不同。我们知道，不经允许使用他人创意，并不是对作品外在形式的原样复制，而是对作品内在表达的实质模仿，这种实质模仿其实就是一种剽窃，最常见的就是对他人的作品进行改头换面，之所以很容易对他人的作品进行改头换面，就是因为创意在作品中已经具有了可以被实质模仿的逻辑设计。
四、创意侵权的认定
根据前文分析，创意作品的表达分为两个部分：内在表达，作品的逻辑设计即作品构成上的结构、组织和顺序;外在表达，作品的具体外在表达形式。创意作品重点保护的是内在表达，也就是作品的逻辑设计，应重点考察这种逻辑设计的创新性和具体性，创新性坚持绝对性为主的标准，具体性则看这种逻辑设计是否明确而深层，在判断某一被告的作品中的结构、顺序及组织是否真的侵犯了原告作品的创意时，不能不加区分地认为只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。美国法院在判断对作品创意有无侵权时，不仅仅采用实质相似的标准，而是运用实质性相似+接触的标准。在诉讼中，如果原告说明被告接触了自己的作品，而且两部作品之间具有相似性，即足了举证的要求，举证的义务即转移到了被告的头上，被告要想摆脱侵权责任，就要证明其创意产生在先或有其他合法来源或者其创意虽产生在后但系自行开发、未接触过创意人的创意。没有接触过创意和虽然接触过但是自己独立制作的，这两项举证责任对被告来说都是难以承受的，几乎无法做到。否则，若双方的创意基本相同，如创意的基本实施步骤、环节或构成要素等基本一致，即可直接认定侵权成立;若两个创意的基本要素大部分相同，从普通社会公众或业内人士角度看，明显感到并没有改变整体创意，仍构成实质性相似，也可认定侵权成立。以文章开头提到的博士论文开题报告为例，博士论文的开题报告一般都包括研究目的与意义、国内外研究现状分析与评价、当前需要解决的主要问题，主要参考文献及出处、具体研究内容、研究方法和创新之处等内容，其中，研究目的和意义，属于思想的范畴，研究方法往往处于公有领域可给予排除，如果被告博士论文中对研究现状的评析、论文要解决的主要问题、具体研究内容、主要参考文献及出处和创新之处等均相似，则两部作品就构成了实质相似，如果被告无法证明系自行研究、未接触过原告的博士论文开题报告，则可判定被告对原告的开题报告构成了侵权。
这里值得注意的是，从宏观层面借鉴他人的创意不算是实质相似。从宏观层面借鉴了创意人作品当中的逻辑设计，虽然从大的思路看新作与原作的逻辑设计相似，但在具体步骤和环节上并没有具体地模仿，而是在具体步骤和环节上增加了自己的个性，使得新作与原作风格迥异，这就是对创意的转换性使用，而非模仿性使用。这是因为宏观上的借鉴使用推进了著作权立法促进文艺发展的终极目标。从宏观上借鉴使用形成的新作品中，原作创意对于新作品在价值上的贡献并不大，要求新作品作者获得原作品作者的许可就不合理，反而影响对作品的创作。相反，如果原作创意并未被新作品加以转换性地使用，或转换性程度不大，则新作品的价值很大程度上来源于原作，此时要求新作品作者获得许可和支付报酬就是公平合理的。例如，CBS（哥伦比亚广播公司）起诉ABC（美国广播公司）案，[22]两公司的节目中都有挑战吃虫子的设计，在原告节目中，这一设计很严肃，有的参赛者甚至呕吐，而在被告节目中，虫子放在精美的瓷器里，有的参赛者吃虫子时还在开着玩笑。二者在内容顺序安排上相似。但法官认为，从感觉来看，两个节目有明显不同，原告节目较为严肃，被告节目总体轻松。法官认为原告不能垄断这一设计，这种设计应属于公有领域，总之，由于两个节目实质上并不相似，因此侵权不成立，原告败诉。在这个案例中，被告虽然从宏观上借鉴了吃虫子的游戏设计，但仅是从宏观层面上模仿了对方的创意，在具体层面上被告则增加了自己的个性，使吃虫子游戏所展现的内涵明显不同于被告。
另外，笔者认为，对创意模仿达到部分实质性相似不宜认定为侵权。司法实践中，很难界定到底借用了多少创意元素才算是侵权，什么才算是实质相似无法给予量化。而互相学习和模仿的现象普遍存在，如上海卫视的《舞林大会》实际上是在部分模仿《与星共舞》，舞蹈种类上，《与星共舞》只有国标舞，《舞林大会》还有拉丁舞、恰恰、HIP－HOP等各种形式，比赛淘汰规则等也有很大变化。所以在现实中即便发生创意纠纷许多国家倾向于视部分模仿为合法行为。例如，脱胎于英国电视节目《谁想成为百万富翁》的中央电视台《开心辞典》，许多形式克隆原版，包括舞台搭建、重要比赛环节甚至包括参赛者剔除错误答案、问现场观众和给亲友打电话的规则，但同时《开心辞典》也舍弃了原版百万大奖的设置等一些重要规则。这就是部分模仿，对于《开心辞典》成功避免侵权有重要意义。其二，从我国国情来看，我国创意产业整体上还欠发达，部分模仿他国的创意能节省资源，节约发展成本，为我国发展相关产业提供学习成长的机会。最后，创意侵权认定的难点在于寻找据，创意法律保护需要有证据支持，创意人要有版权登记的意识。创意人进行自愿登记，登记虽不能确定创意的最后归属，但可为创意归属提供初步证据，而在对方不能举出相反证据的情况下，以登记为准。我国部分地区在此方面已经开始了一些积极的探索，如上海市实施的连体“创意信封”制度、深圳市实施的平面设计版权保护制度。笔者认为，由于创意登记具有较强的重要性，为减少雷同创意的登记，管理创意登记的机关应该是各省级的知识产权管理部门。
五、创意受版权法保护的依据和限度
版权保护的是作品的表达，我国版权法中列举的版权主要是保护作品的外在表达，而保护作品内在表达的版权主要是改编权。可以对创意提供版权保护的主要是现行《著作权法》中改编权法律条款。对创意作品进行模仿往往都是按照原作的独特构思进行的，保留原作的创意思路或者风格的前提下，变换表达形式，或文字上的改变，或文体上的改变等等，但只要新作品是在原作品独特构思基础上形成的，就需要得到原作品作者的同意，我国《著作权法》第10条第1款规定了作者的改编权，“即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，此条第2款又规定了作者可以许可他人行使改编权，并依照约定或者著作权法的规定获得报酬的权利。改编作品尚需获得原作者的许可，那么模仿或者克隆作品，毫无疑问，则更需要获得原作品作者的许可。如将一部长篇小说改成漫画，尽管漫画家投入大量的创作劳动是漫画作品的创作来源之一，但这种改编毕竟只是以漫画的形式讲述了小说的故事。小说中的主要创意———人物、人物之间的关系、故事情节等均在漫画中得以完整的体现，并且是漫画作品价值组成部分。换言之，原作的艺术创意在新作品中并没有发生建设性的转换，而是以另一种表达手法被展示和实现。新作品的艺术价值同时来源于小说作者和漫画作者的创新性劳动。如果漫画作品在市场上获得了成功，并不仅仅是因为漫画本身画得引人入胜，还因为他描绘的是小说的故事。这时要求漫画作者获得小说作者的许可和支付报酬就是公平合理的。这正如刘春田教授所认为的：“改编权即对原作品进行二度创作的权利。改编必然以原作品作为前提，是对原作品的一种利用因此改编权是版权人的一项权利。如果有人想对已有的作品进行改编并作为商业性使用，应当取得原版权人的许可，否则属于侵权行为。”[23]63法院在判决创意作品侵权的案件中，往往认为没有明确的法律依据，没有清晰的审判逻辑和判决依据。根据法律解释的一般原理，法院完全可以做出当然解释，认定不经作者许可，模仿原作的创意而产生新的作品，是著作权法上的侵权行为，应当根据《著作权法》第46条的规定承担相应的民事责任。
也有人认为创意作品的核心价值在于其执行或实施，而非具体表达，一个创意作品如商业策划书、设计文案等一旦被公开或实施，其新颖性、实用性及其核心价值就会很快丧失殆尽。[9]但笔者认为，版权法仍然可以很大程度上起到保护创意的作用，要知道对方实施和执行创意人的创意，往往都会形成另外一种形式的作品，实践中，创意人创作的电视节目模板、广告营销策划，他人不经许可实施或执行，最终要形成电视节目和广告，创意人可以通过版权法保护自己的创意。但著作权法不保护实用功能，使得版权法在保护创意方面也是有限的，因为“实用－非实用”二分也是版权法的一项基本原则，[24]123对作品创意的保护限于新作品是否侵犯了原作品创意，如果仅是对作品创意的实施或者执行行为而没有形成新的作品，则无法给予保护，这就是为什么我国《著作权法》第3条列出的客体是“工程设计图”和“产品设计图”，而不是“工程设计”和“产品设计”行为，即使是长期实行“额头流汗”原则的英国版权法，也绝不会承认按照平面设计图建造和生产的行为可以受到著作权法的调整。
对于作品中创意的实用性和技术性则可以运用专利法、商业秘密法、合同法和民法基本原则来进行保护，版权法对创意保护的力度是有限的。对创意如何进行适当而周延的法律保护，是一个比较复杂的理论和现实问题，笔者在这里仅抛砖引玉，还有待学界作进一步的研究和总结。
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来源：《法律科学》2014年第4期
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