摘要：客户名单侵权案常常与雇员就业权相联系，且其本身往往秘密性不高、内容又不够确定，因此确认其商业秘密属性困难较大。从美国最近发生的几起典型的客户名单侵权案来看，在决定客户名单是否属于商业秘密时法院主要考虑以下两个要素，即：“客户名单是否易于取得”和“权利人是否采取了合理的保密措施”。同时也涉及到“开发客户名单是否付出了努力”、“意外或错误泄露对客户名单商业秘密属性的影响”、“客户名单的价值”和“记忆抗辩”等因素。上述做法值得我国借鉴。
客户名单(Customer Lists )属于经营秘密的一种，在商业秘密侵权案中最易引起纷争。由于此类案件常常与雇员跳槽相联系，事关雇员就业权，同时客户名单往往秘密性不高，而市场和客户的不断变化又导致其内容不够确定，因此在实务中，确认客户名单的商业秘密属性困难较大，单纯以侵犯客户名单为由提起的侵权诉讼中，原告的胜诉率相对较低。以美国为例，在有关诉讼中，客户名单的商业秘密属性常常基于下列原因被法庭否定：“1、联邦法院：客户名单易于从公开的商业周刊上获得；2、加利福尼亚：所有的竞争者都能够通过相同的途径取得该客户名单；3、加利福尼亚：客户名单在该领域内极为有名；4、客户名单没有上锁，没有标明秘密字样，并由一般的业务员保管；5、客户名单是从垃圾中取得的。”[1]当然，实践中也不乏权利人成功保护其客户名单不受他人非法侵占的例子，如本文所析案例大都以原告胜诉告终。
在美国的商业秘密诉讼中，不管是当事人还是法庭都常常引用统一商业秘密法关于“商业秘密”的界定来论辩相关信息的商业秘密属性，该法规定：“商业秘密是指包括配方、模型、信息辑成、计划、设计、方法、技术、程序在内的各种信息，必须：1、因不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益，而具有现实的或潜在的经济价值；2、根据具体情况采取了合理的措施以维持其秘密性。”更多的时候，人们也以侵权行为法第一次重述提出的在确定某人的特定信息是否构成商业秘密时应考虑的六大要素为依据，这六大要素即：“1、有关信息在行业内被知悉的程度；2、有关信息被雇员或其他相关人士知悉的程度；3、采取保密措施的程度；4、有关信息对其和竞争者的价值；5、开发该信息所耗费的人力、财力；6、他人正当获取该信息的难易程度。”而相关研究又表明，美国判例在决定客户名单是否属于商业秘密时主要考虑两个因素，即：“客户名单是否易于取得”和“权利人是否采取了合理的保密措施”。[2]
众所周知，美国为判例法国家，虽然进入近现代以后成文法的数量日益增多，但一者由于其成文法大多不过是对以往判例的归纳总结，二来这些成文法的适用最终还得依靠判例对其作出解释，因此在今天的美国，判例仍然为其终极意义的、能够真正“实现”的法律渊源。美国又是世界上商业秘密法制最完善的国家，每年都有大量的商业秘密侵权纠纷诉诸法庭，其中不乏极具典型意义的案例，为商业秘密法的与时俱进提供源头活水。
在我国，侵犯客户名单的纠纷诉诸法庭的并不多见，执法和司法中对客户名单是否构成商业秘密，又往往歧见纷纭，莫衷一是。因此，本文拟以近两年来美国发生的这类案件为基础，结合其成文法的规定，对如何认定客户名单商业秘密属性这一基本问题作初步探讨。他山之石，可以攻玉，希望对我国相关领域立法和司法的完善有所助益。
一、开发客户名单所耗费的人力财力
有些商业秘密，如客户名单，本身并不具备多大的创造性，而往往取材于从公共渠道收集的信息。但法律对这类信息也加以保护，原因就在于，权利人为此耗费了人力和财力，或者用更为形象的话来说就是原告对公有信息进行了投资，花费了“额头上的汗水”。可以说，对这类商业秘密的保护实质上是对权利人劳动的保护。英国格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了该成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”[3] 因此在确定客户名单是否构成商业秘密时，首先就应该衡量权利人是否为开发该客户名单耗费了人力和财力。
在Fireworks Spectacular, Inc. and Piedmont Display Fireworks, Inc. V. Premier Pyrotechnics, Inc. and Matthew P. Sutcliffe案的审理过程中，当事人对这一点进行了充分的辩论，法庭最终确认该案中的客户名单构成商业秘密。本案原告陂德蒙特烟花公司（Fireworks Spectacular, Inc. and Piedmont Display Fireworks, Inc.）从事烟花零售和批发业务，并为客户提供烟花表演服务。被告萨特克立夫(Matthew P. Sutcliffe)曾受雇于原告，去职后开了公司Premier Pyrotechnics, Inc.从事与原告竞争的烟花行业。原告认为被告侵占其客户名单，根据统一商业秘密法提起商业秘密侵权之诉。被告认为客户名单不构成商业秘密，因为它只是记录了一些公开的信息或通过单独的调查即可获知的信息。
对烟花行业来说，客户资源要靠不断地挖掘和培养，市场上不存在现成的客户。客户源存在不确定性，你永远不可能准确地获知哪些人对烟花生意感兴趣。这一行当最常见的，也是最管用的寻找客户的方法为逐户探访（cold-calling），一种又耗时，成本又高的方法。在过去几年，原告将其客户名单录入电脑。不仅如此，被告萨特克立夫先生还在私人日记中记载了他接触过的客户的详细情况。输入电脑的名单和萨特克立夫先生的日记（即本案中的“客户名单”）记载了每一个客户的部分或全部情况，如客户名称、地址、电话、是否已订约、上次订约数量、客户指订燃放处的烟花燃放景象的感观调查、以及关于今后如何提高客户烟花表演的总结性记载。
如果客户名单仅仅包括众所公知的信息，且这些信息能被第三人轻易地编辑，则该信息不被视为商业秘密。但是，如果当事人在编辑客户名单时，只是取材于公共信息，而后花费了大量的时间和成本汇编成册，并采取了适当的保密措施，则该客户名单应被视为商业秘密，受有关商业秘密保护法的保护。[4] 在本案中，双方当事人都承认，原告客户名单是花费了大量的人力物力才做成的。原告诉称，该客户名单的编辑历经数年，并花了数千小时才完成。也就是说，原告为开发客户名单耗费了大量的人力财力。基于上述原因，法庭接受了原告的主张。
二、他人正当获取客户名单的难易程度
商业秘密必须是不易通过正当手段或途径取得的信息，易于取得的信息不允许独占使用，即不能构成商业秘密。之所以有如此要求，是因为易于取得的信息一般为公众信息，而且取得这样的信息并不需要付出劳动或努力，法律对之没有进行特殊保护的必要。这样，“他人正当获取客户名单的难易程度”就成为判断客户名单商业秘密属性时所要考虑的又一因素，也是最重要的因素之一。笔者在此评析正反两个案例。
先看Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案。原告Dunsmore & Associates, Ltd.是康涅狄格洲的一家公司，主要业务为物色市场研究人员，将他们推荐给全美最大的消费品公司（客户），从中收取中介费用。中介费用由客户支付，一般为招录人员头一年年收入的30%。该公司于1981年8月由敦斯摩尔(Joseph Dunsmore)建立，敦斯摩尔现为公司总裁。随后数月内，敦斯摩尔雇佣了被告阿勒斯欧(Dominick A. D’Alessio)，与自己一起从事物色市场研究人员的工作。其时，被告没有任何工作经验。1993年3月，敦斯摩尔又雇佣了胡弗（John Hoover）。此后公司就一直由这三人组成，且只有一间办公室。公司刚设立时只有几家客户，掌握的备选研究人员也不够多。经过一段时间，原告与许多大公司的市场研究部门的关系得到发展，并开发出了由几千个市场研究人员组成的真正的信息库——客户名单。后来，被告阿勒斯欧结束了与原告的雇佣关系，并设立公司从事与原告相竞争的工作。由于被告在其雇佣期将届满时在敦斯摩尔不知情的情况下、在雇佣期满时不顾敦斯摩尔的反对拿走了原告客户名单或其影印件，于是，原告向法庭起诉被告未经许可使用其客户名单，构成商业秘密侵权。
原告诉称其按字母顺序排列的候选人名单及候选人档案（包括候选人的简历）即客户名单构成商业秘密。法典（General Statutes）第35-51（d）规定，“除少数情况以外，‘商业秘密’是指包括……汇编在内的一切信息，”因此本案中的客户名单应被视为商业秘密。但这并非意味着“商业秘密的每一个构成部分都必须是或包含商业秘密”。[5] 法院认为根据法典（General Statutes）35-51(d)，本案中的客户名单可被视为“商业秘密”的一种类型，受康涅狄格洲统一商业秘密法保护。被告辩称本案中被视为商业秘密的客户名单是众所周知的或者是可以通过已为人知的适当手段获得的。被告进一步指出，该客户信息可以从其他渠道，如美国市场协会指南、内部调查、商业学校和一般商业渠道获得。“其内容可通过一般公共渠道获知，如商业杂志…。” 那么本案中的客户名单是否属于易于取得的信息呢？
实际情形是，虽然美国市场协会指南记载了大量的信息，包括几千名市场研究人员的姓名、专业或专长（如消费市场，市场分析）、职位、雇主。所涉人员总量超过2万，但其中也包括许多本身并不从事市场研究的人员，以及那些只从事这方面理论研究的学者，而且指南所记载人员的大部分只录入了其家庭住址和私人电话。而相比之下，原告客户名单则还包括了有关薪金或工作经历方面的信息。虽然，原告客户名单记载的市场研究人员的姓名及其现雇主等信息都是公共信息，但是原告并不需要证明该商业秘密中的每一个组成部分都不可能从其他渠道获得。[6]市场研究人员现在的薪金水平及其工作履历并非人所皆知，且这些信息也不可能有确切的方法获得，原告可以利用这些信息获得经济利益。因此，我们说，原告所掌握的有关候选人员的信息不是公共信息，也不可能通过适当的途径轻易获知，这些信息以及候选人的履历表，通常是原告所掌握的市场研究人员唯一的、个人的资料。被告称，在他打电话给一些市场研究人员后，他们便马上提交了自己的履历表及其他个人资料，但法院认为被告的这一主张因缺乏证据证明而不具有可信性。在美国有2万以上的市场研究人员，在缺乏这些人的详细个人资料的情况下，要想挑选出胜任某一工作的合适人选，无异于在黑暗中打靶。一旦从原告的名单中，获取了候选人的有关薪金、工作经历、年龄及其他个人资料，像被告这样新成立的公司就可以顺利地开展工作，为客户物色合适的人选。从候选人的个人资料中，如配偶及家庭情况，被告能进一步地进行筛选，选出最适合某一工作的人选或为某一人选重新进行工作定位。或许其中有些信息也能通过打电话给美国各大公司的市场研究部门而获知，但这样做的成本无疑是巨大的。
很显然，本案中的客户名单是无法通过正当途径轻易获取的，法院据此驳回了被告的相关抗辩。
再看另一个案例Home Paramount Pest Control Companies, Inc. v. FMC Corporation/ Agricultural Products Group。该案中的客户名单就因为易于取得而未被法庭确认为商业秘密。原告派若曼特公司（Home Paramount Pest Control Companies）在马里兰和维吉尼亚经营害虫防治业务。其子公司岳克公司（York）在美国东部地区分销害虫防治产品，派若曼特公司也是其客户之一。被告FMC 公司生产害虫防治产品并分销给包括岳克公司在内的分销商。几年来，即至少从1993年始岳克公司就一直是得到FMC授权的分销商。岳克公司将FMC的产品销售给包括其母公司派若曼特公司在内的害虫防治公司。1993年FMC开始执行其“联盟计划”（Alliance Points Program）。根据该计划，FMC给予通过得到FMC正式授权的分销商如岳克公司购买其产品的害虫防治公司回扣。由于派若曼特公司每次从其子公司岳克公司购买FMC的产品都可从FMC取得回扣，该计划对派若曼特公司是有利的。作为参与联盟计划的条件，每个正式分销商必须向FMC提供其客户名单。该名单应写明各客户所购买的产品种类和数量。在其日常业务中，FMC对能接触该名单的人员作了限制。作为对提供客户名单的回报，FMC付给岳克公司相当于其年销售额2%的费用。派若曼特公司认为，FMC未经许可将岳克公司的客户名单传播给其竞争对手，应承担侵占商业秘密的责任。FMC向法庭提供了一份其传播给岳克公司的竞争对手VW&R.的信息的复印件。该文件包括各类害虫防治公司的名称、地址和联系电话以及许多公司的联系人姓名。该客户名单没有列出实际的销售量，只是表明，这些客户包含了岳克公司在美国东北和东南部的50个最大的客户。岳克公司客户的名称和住址可以通过公共渠道诸如电话簿和贸易协会获得。VW&R的波拉挪斯（John Bolanos）在其笔录中证明了这一点。FMC并未将细节性的信息诸如所销售产品的价格和销量提供给 VW&R，而这些信息才是最难获得的。实际上，FMC仅仅提供了岳克公司 50个最大客户的名称和住址。这种信息通过岳克公司每日的运营情况就可收集到。有鉴于此，法庭最后认定包含在FMC答辩状中的信息依法不构成商业秘密，准许了FMC要求立即判决的主张。
三、权利人采取保密措施的程度
商业秘密必须具有秘密性，不能是职业或者商业中的众所周知的知识或者一般知识。但是，秘密性是相对的，而非绝对，并且要依据个案情况认定。只要商业秘密所有人努力保持其秘密性，并防止外界知悉，就足以构成法律所要求的秘密性。在维持秘密性上，法律是根据是否已尽到合理的努力即采取合理的保密措施来进行判断的。那么怎样认定保密措施是否合理呢？所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这种保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。由于不侵犯他人合法权益是每个人的法定义务，因此只要权利人在采取的保密措施能为他人识别，他人就应望而却步，此时权利人的保密措施就可被认定为合理的。在E. I. DuPont deNemours & Co. v. Christopher 案中，主审法院指出：“我们不能要求某人或某公司采取不合理的预防措施，去防止其他人去做他首先不应该去做的事情。我们可以要求合理的针对掠夺性眼睛的预防措施，但针插不进的堡垒是不合理的要求。我们没有理由将此种责任强加在产业发明者的头上，从而去保护他们的创造成果。”法院还说：“也许应当修建一般的栅栏和顶棚，以挡开投来的眼光，但我们不能要求商业秘密的发明人提防不能预见的、不能察觉的或不能防备的现有的间谍方式。”[7]
还是Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案。多年以来，原告的办公地点一直位于奎里福特市（Quilford）某幢楼的三楼，且该楼中无其他人从事此行，也无其他公司与之共用办公室。证据表明，原告的办公地点是一幢普通楼房中的一间较小的办公室，该楼临街的大门是锁住的，原告办公室有一个单独的入口，入口处有一把废弃的门闩和一把普通的锁，只有敦斯摩尔、被告和 胡弗有原告办公室的钥匙。办公室中有一间档案室，里面放有原告的各类文件，这间档案室是锁起来的，只有原告公司里的三人有钥匙。除了这些文件外，候选人及公司客户的资料还储存在计算机中，而计算机中的资料只有敦斯摩尔有密码可以打开。一般情况下，除了提交资料的人外，很少有外人来办公室。一般的信件也不从办公室邮寄。几乎所有的候选人都住在康涅狄格洲之外，与他们的联系一般采用电话方式。自原告公司开业以来，几乎没有候选人来访。
本案主审法院指出在衡量所采取的保密措施是否合理时，对像原告这样的小公司与对大公司有不同的标准。“在某一案件的特定情形下被认为是适当的保密措施在另一案件的具体情势下可能被视为不适当。”[8] 但绝对的秘密性是不必要的。[9] 法典（General Statutes）第31-51（d）（2）只要求根据情况采取合理的保密措施。根据普通法，“只要求采取了维持秘密性的合理的谨慎措施”。[10] 法院最后认定，原告已经采取了合理的措施对其候选人名单和候选人档案中的信息进行了保密。而Danforth Associates, Inc. et al. v. Michael C. Gagnon et al.案，法庭则认为原告未采取合理的保密措施。本案原告为康涅狄格洲弥尔福特(Milford)的一家保险代理商，被告盖革农（Michael Gagnon）是原告雇佣的保险代理人，受雇数年后于1999年6月21日前后辞职。原告称被告盖革农离开公司时带走客户名单，侵占了其商业秘密。法院认为，客户名单可以构成商业秘密，但它必须具有足够的秘密性，以至于除非运用不正当手段，要获得该信息非常困难。这样，客户名单的所有者就必须采取适当的措施防止名单泄露。但证据表明原告并未采取任何措施要求员工保密，原告与其员工之间也未订立过有关保守其所宣称的“商业秘密”的协议。原告的客户名单随手可得，并不存在任何限制，一个曾经有机会使用这些名单的证人就从未听说过如原告的一个证人所试图证明的“上锁的柜子”。可以想见，原告最终败诉。
四、意外或错误泄露对客户名单商业秘密属性的影响
在现实生活中，再严密的保密措施也难免出现疏漏，一旦客户名单意外或错误地泄露，它是否还能作为商业秘密受到法律的保护呢？本节即讨论意外或错误地泄露对客户名单商业秘密属性的影响。
来看Fireworks Spectacular, Inc. v. Premier Pyrotechnics, Inc.案。原告起诉被告侵占其商业秘密。法院发出初步禁制令禁止被告使用客户名单。在诉讼过程中，发生了原告无意中将名单错寄给其客户的事件，被告即据此申请即时判决，理由是客户名单不再是商业秘密。但法院认为此次泄露纯属意外事件，并不能改变客户名单商业秘密属性。法院指出，即使商业秘密由于意外或大意而泄露，侵占商业秘密仍然可以成立。本案中，只是由于原告雇员误以为客户名单是要寄给那些名单上记载的客户时，作为商业秘密的客户名单才发生了泄露。因此，法院认为诉争的商业秘密实际存在，因而驳回了被告的即时判决申请。堪萨斯州统一商业秘密保护法并未要求商业秘密的所有者保持其绝对的秘密性，而只要求商业秘密的所有者依据具体情况采取合理措施维持其秘密性。而且，堪萨斯州统一商业秘密法考虑到了商业秘密因疏忽而被泄露的可能，该法通过对“侵占”的定义确认此时商业秘密仍然存在。根据该法，“侵占”包括“在其状况发生实质性变动前就已知道或有理由知道其为商业秘密且获得该商业秘密是由于意外或错误的情况下，未经明示或默示同意而披露或使用他人商业秘密。”[11]
法院认为本案的关键在于确定原告是否对其客户名单“依具体情况采取合理的措施以维持其秘密性”。被告认为原告客户名单的大部分内容已泄露给了其客户。但原告证明商业秘密仅泄露给了11个客户，而此种泄露是在善意不知情的情况下发生的。原告还证明在得知泄露发生后原告马上通过电话、信件或其他方式与这11位客户取得联系，告知他们将客户名单寄给他们是由于工作失误，并请他们将原件及任何复印件立即寄回公司，同时告知他们任何使用或泄露此名单的行为将被视为商业秘密侵权。
法院还认为，问题还在于原告的客户名单仍然使原告在其所在的烟花行业的竞争中处于优势地位。本案中，没有任何证据证明，获悉了客户名单的11位客户在接到原告的通知之前，因为获悉该客户名单而改变了自己的状况。因此，法院认定原告的客户名单仍然属于商业秘密。此名单部分内容的泄露是由于工作失误，那11位收到名单的客户如果泄露或使用了该名单，原告可以向他们提起侵占商业秘密诉讼。这样，原告的客户名单将继续使原告在其行业中处于优势地位，就像名单泄露之前一样。
五、余 论
上文所述影响客户名单商业秘密属性的几个因素并非相互独立或互不相干，而是彼此之间有着紧密的联系。如“开发客户名单是否耗费了人力财力”和“客户名单是否易于通过正当途径取得”实际上是一个问题的两个方面，在进行论辩时这两个要素往往互相纠缠在一起，或者说可以相互证明，相互论证。而“权利人是否采取了合理的保密措施”也与其所耗费的人力财力相关，在一定程度上也决定客户名单是否易于取得，事实上，采取保密措施的程度本身就可以作为衡量权利人是否耗费了相当的人力财力的标准之一。至于“意外或错误地泄露对客户名单商业秘密属性的影响”其实只能算是对“权利人是否采取了合理的保密措施”的补充说明，前者是后者的一个特殊内容。
应该说明的是，侵权行为法第一次重述提出的六大要素中另外三大要素，包括“有关信息在行业内被知悉的程度”、“有关信息被雇员或其他相关人士知悉的程度”和“有关信息对其和竞争者的价值”，本文并未专门展开论述，这并非由于这些要素不重要，而是因为，它们的内容在很大程度上已包含在其他三要素的讨论过程中。如果有关信息耗费了人力财力、不易取得，而权利人又采取了合理的保密措施，则它必然在行业内、被雇员或其他相关人士知悉的程度很低或至少是较低，而且这一信息也必然是有价值的，因为任何一个理性人都不可能为一个无价值的信息耗费人力财力、采取保密措施。退一万步讲，当事人对簿公堂也足以证明相关信息的价值。
作为余论，笔者在此对客户名单的价值性作补充说明，同时对前述案例所包含但未引起法庭重视的客户名单侵权案中常见的“记忆抗辩”略作分析。
(一）客户名单对权利人及其竞争者的价值
有关信息对权利人和竞争者的价值可以简单地概括为“价值性”。价值性一直是各国商业秘密法所界定的“商业秘密”的最重要的构成要件之一。所谓“价值性”，是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。毫无疑问这样的商业秘密对权利人的竞争对手也具备相同的价值，正是这种价值构成现实的或潜在的侵权者的主要动机。因此，客户名单要构成商业秘密当然必须满足价值性这一要件。
在Fireworks Spectacular, Inc. and Piedmont Display Fireworks, Inc. V. Premier Pyrotechnics, Inc. and Matthew P. Sutcliffe案中。证据显示，由于拥有这样一份客户名单，原告在烟花行业中占有明显的优势。就连被告萨特克立夫先生自己也承认，由于有了这份客户名单，他能很快地找到客户，并与原告展开竞争，而不需要自己建立这样一个客户名单。在他开业第一年，如果没有这份客户名单，他很可能会蚀本。原告除了举证证明，拥有该商业秘密可能得到的实质性的价值外，他还成功地证明，如果不禁止被告非法使用其商业秘密，原告可能遭受无可挽回的损失。被告如继续其侵权行为，原告将可能进一步失去客户，并且有可能信誉受损。法院认为，这样的侵权行为给原告造成的损失是难以挽回的，因为“要重新树立好的商誉将是一件非常困难的事，原告会因此失去原来的客户，新的客户也将因此减少。”[12] 毋庸置疑，该客户名单对原被告都具有举足轻重的价值。
再看Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案。虽然原告的候选人名单有部分内容因为候选人工作变动（或姓名、婚姻状况的变动）已过时，而原告又不可能以同样的速度更新这些资料，但原告的这一名单仍不失为最有效的挑选候选人，并对目标人员进行评价的好工具。原告的这一名单及其相关的候选人个人资料因未公开而具有独立的经济价值。可见，系争客户名单对相关市场主体而言，其地位无可替代。很明显，以上两个案例中的客户名单都具备价值要件，并在很大程度上决定了其商业秘密属性。
(二)关于“记忆抗辩”
在Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案中，被告认为，在该客户名单形成之前他已经同许多候选人打过交道，并已经牢记了原告信息汇编中的内容。“根据代理法第二次重述，雇员对其正常工作中所获客户信息如已形成记忆，则通常有权在雇佣关系结束后使用此信息，并与原雇主展开竞争。”[13] 这就是在商业秘密侵权案中常常会出现的“记忆抗辩（Memorization Defense）”。遗憾的是，不管是原告还是法庭都未能就该抗辩发表意见，最后的判决也未明确反映法庭对该抗辩的态度。如本案的被告一样，在商业秘密侵权案中，被告常常主张其仅仅是通过记忆的方式获取了前雇主的商业秘密，不构成侵占商业秘密的诉因。因为按照界定，这种情形下，所记忆的商业秘密就构成了被告的“一般知识、技术和经验”，是可以为自己或其他雇主的利益使用的。法院有时对此抗辩也无可奈何，因为不可能对雇员施以“额叶白质切除术（Prefrontal Lobotomy）”。但在1995年的Stampede Tool Warehouse, Inc. v. May案中，[14]伊利诺斯上诉法院却驳回了被告的记忆抗辩，认为“记忆也是侵占商业秘密的一种形式”。该案原告系全国性的汽车工具和设备销售商，其客户名单由工具批发商组成。证据表明该客户名单不是可以通过公共渠道轻易获得的，原告为开发该名单花费了相当的时间、努力和金钱并采取了保密措施。法院因此认定该客户名单是应受法律保护的商业秘密。被告（原告的前售货员）辩称，他未侵占原告的商业秘密，因为没有记录在案的有形的实际获得的证据。对此，上诉法院明确指出，侵占商业秘密或者是通过有形的复制，或者是通过记忆，即“存在被告通过复制名单或通过记忆侵占客户名单的实质证据。事实上，被告自己也承认，他们至少通过记忆原告一部分客户名单的住址重新开发了其客户名单。通过记忆重建一个商业秘密并未使原秘密信息变成非秘密信息。记忆也是侵占商业秘密的一种形式。”
就Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案而言，一方面原告应掌握了被告侵占其客户名单的有形证据，而且被告也已自认使用了原告的客户名单，另一方面，即使无有形证据，被告的记忆抗辩也不能免除其侵占原告商业秘密的责任，因为“记忆也是侵占商业秘密的一种形式。” （本文原载《知识产权》2003年第1期）（本文作者彭学龙系中南财经政法大学知识产权研究中心副教授 法学博士）
注释与参考文献：
[1] Henry J. Siberberg and Eric G. Lardiere, Eroding Protection of Customer Lists and Customer Information Uniform Trade Secrets Act, V. 42, No. 2, The Business Lawyer, Feb’1987,p. 487.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第136页。
[2] 前引孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，第136、137页。
[3] AG v. Guardian Newspaper [1988]3 All ER545 , 575 .
[4] Robert B. Vance & Assocs., Inc. v. Baronet Corp., 487 F. Suppe. 790,799(N.D. Ga.1979).
[5] Elm City Cheese Co. V. Federico, supra, 251 Conn. 73.
[6] Boeing Co. v. Sierracin Corp., 108 Wash. 2d 38, 736 P. 2d 665,675 (Wash.1987).
[7] 李明德：《杜邦公司诉克里斯托夫》，载《外国法译评》，2000年第3期。
[8] See Jackson v. Hammer, 274Ill. App.3d 59,653 N.E.2d 809,815,210 Ill. Dec.614, rehearing denied, appeal denied, 164 Ill.2d 565,660 N.E.2d 1270(1995); Elm City Cheese Co. v. Federico, supra, 251 Conn. 80.
[9] Plastic& Metal Fabricators, Inc.v. Roy, supra,163 Conn.268.
[10] See Elm City Cheese Co. v. Federico, supra,251 Conn. 80; cf. Allen Mfg. Co. v. Loika, supra, 145 Conn. 516.
[11] See K.S.A. §60‑3320(2)(ii)©.
[12] Inter-collegiate Press, Inc. v. Myers, 519 F. Supp. 765(D. Kan, 1981).
[13] Holiday Food Co.v. Munroe, 37 Conn. Supp. 546,555,426 A. 2d 814(App. Sess. 1981)(Shea J. concurring).
[14] 651 N. E. 2d 209 (1st Dist. 1995).