摘要： 作为商标法中的基本范畴，商标混淆在商标侵权认定和审查(评审)中发挥着不可替代的作用，加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言，各类商标混淆都会损害商标权人的利益，妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秋序，理当予以禁止。在执法和司法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。
作为商标法中的基本范畴，商标混淆(confusion)在商标侵权认定和审查(评审)中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进，商标混淆的内涵和外延都在不断变化，出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念，逞论其具体类型。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位，不利于商标法的正确适用。有鉴于此，本文试以欧美商标法为主要线索，探讨商标混淆概念的含义及其演进，并结合司法实践剖析各种商标混淆类型，希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。[1]
一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进
(一)商标混淆与商标侵权的关系
一直以来，导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆，这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位，正如国外判例所云，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的产物”。[2]与此相对应，是否存在混淆的可能性(likelihood of Confusion)就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。
进入20世纪之后，随着驰名商标特殊保护制度的建立，商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式，并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此，对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言，商标混淆仍然是商标侵权的主要形式，商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之，在商标侵权体系中，商标混淆具有更为普遍的意义，商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。这就决定了商标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。
(二)商标混淆的含义及其演进
在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和样态都在不断翻新。以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。
第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”，《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除，[3]其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。[4]由此，商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称为赞助混淆)。《兰哈姆法》1988年修正案更是明确规定，对未注册商标的侵权包括赞助混淆。由于注册可以强化商标权，注册商标所有人更有理由制止赞助混淆。[5]
第二，在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946年文本规定，判断商标混淆可能性时只考虑购买者。《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆之规定中的“购买者”一词，意在取消对于判断商标混淆之相关人群的限制，法庭调查的对象不再局限于实际购买者，潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象，这就促成了初始混淆和旁观者混淆的出现。
第三，在混淆时间上，从购买之时延伸到购买前后。一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但根据《兰哈姆法》1962年修正案，给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除。后者则属于售后混淆，是指虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。
与美国相仿，欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年，欧盟雅各布总检察官指出:“不能简单地将《一号指令》(即《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》)中所谓‘联想可能性’看作是对反淡化理论不恰当的表述，毋宁说，‘联想可能性’意味着传统‘混淆可能性’检验标准的扩张。”[6]1999年，欧共体法院又做了进一步澄清:“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。’，[7]其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式:“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地，任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是，商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系(对附属关系造成混淆)。”由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。
二、商标混淆的类型分析
“法律思想是一个范畴化的过程”，[8]而概念的类型化也是范畴化的一种表现形式。正是通过范畴化和类型化，法律制度才得以逐渐从粗陋走向精微。就一般侵权法而论，侵权行为类型化已经成为两大法系的共同特点。具体说来，英美法侵权法的传统就是将各种侵权行为类型化，如《美国侵权行为法重述》的主要内容就是将侵权行为划分为13种类型，并对每种类型做出详细而周密的规定;在大陆法系，类型化亦是民法古老的思维方式，其侵权法本来只规定一般条款，但在法制现代化的过程中，各国立法者也倾向于将侵权行为，特别是特殊侵权行为细化为各种类型。正如杨立新教授所言，类型化的优点就在于，各种侵权行为的构成和特征清楚直观、一目了然。这样既有利于法官适用，又便于一般民众学习。[9]
对于商标侵权，各国立法和司法也同样表现出日益类型化的特点。正如上文所述，在商标制度发展的早期，所有侵权行为都笼统地概括为商标混淆。随着市场经济和消费者观念的演进，逐渐出现了针对驰名商标、以商标淡化为本质特征的新型侵权形式，而商标淡化又可以细分为弱化和丑化。在这样的背景下，商标混淆的进一步类型化就成为商标侵权制度发展的必然趋势。就法律后果而言，各类混淆都会损害商标权人的利益、妨碍消费者认牌购物并扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在司法和执法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。可以说，正是各类商标混淆的特点决定了商标侵权行为的类型，加强其类型研究有助于商标侵权制度的完善。
(一)单一出处混淆与多出处混淆
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。
我们还可以将单一出处混淆细分为商品混淆与来源混淆。在商品混淆，消费者误认为所见到的商品就是其心目中的那种，混淆指向商品。例如，消费者很可能误将“南符”电池当作著名的“南孚”电池。在来源混淆，消费者明知眼前的商品并非其所熟悉的商品，却误认为后者与前者源于相同出处，混淆指向出处。例如，消费者不会混淆“南符”牌手电筒与“南孚”牌电池，却可能误认为两者源于同一出处。单一出处混淆并不要求消费者知道准确的出处，只要其误以为原被告商品源于同一哪怕是匿名的出处就已足够。
就商品混淆与来源混淆的具体表现形式来看，与后者相比，前者更为隐蔽。在商品混淆，侵权者一般是将与原告商标相同或极其近似的商标使用在同种商品上，侵权者与权利人存在直接的竞争关系，侵权者会挤占权利人的市场份额;在来源混淆，侵权商品与原告商品一般不属于同一种类，侵权商标与权利人的商标尽管近似却也存在一定的差异，侵权者不会对权利人的市场份额造成直接影响。可见，商品混淆的危害远大于来源混淆。
多出处混淆又称为赞助混淆。在这种情况下，消费者尽管意识到存在不同的出处，却误认为原被告之间存在正式的关联关系(如母子公司)或者商业上的关联关系(如正式授权、赞助或许可使用关系)。赞助混淆的出现并不是偶然的，而是有其特殊的社会背景。进人20世纪下半叶后，企业经营呈现出集团化和多元化的趋势，企业之间的联系日趋紧密，联营、人股和商标许可成为众多企业拓展市场范围和扩大品牌影响的重要途径。一个企业常常拥有多个商标，同一商标又往往注册或使用在多种商品上。在这样的环境下，消费者的观念必然发生变化。在交易中，即便消费者能够区分两个近似商标，但仍有可能误认为它们之间存在某种联系。赞助混淆不会明显影响原告商品的市场销售，侵权者却利用原告商誉推销商品，消费者则被蒙蔽或误导。因此，赞助混淆同样构成侵权。
出处混淆与赞助混淆系美国商标法对混淆的划分，在德国商标法中，与之相对应的则是直接混淆和间接混淆。[10]直接混淆，也称为狭义混淆，是指公众将仿冒商标混同于原告商标，并误以为仿冒商品就是原告的商品。这种混淆既可以是对商品来源的混淆，也可以是对生产商品的企业的混淆。间接混淆，又称为广义混淆，是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆，而是误以为原被告之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的，也可以是组织上或经济上的。[11]在理论上，也有学者将传统混淆之外的所有混淆类型都归人间接混淆之列。[12]
(二)正向混淆与反向混淆
在一般商标侵权案中，消费者都是误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关，而反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。为区别起见，传统混淆就被称为正向混淆。在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以至在先商标最终被在后商标所“淹没”。
对于反向混淆问题，各国成文法并未作出规定，美国1977年的“Big Foot”案系最早的案例。[13]在该案中，原告“Big O”与被告“固特异”都生产和销售轮胎。原告自1974年2月开始在其轮胎上使用“Big Foot”商标，同年7月被告也在同样的商品上使用该商标。被告曾与原告洽谈该商标转让事宜但遭拒绝。尽管如此，被告继续使用“Big Foot”商标，并投人千万美元的资金进行广告战，于是成讼。在诉讼中，争论的焦点就在于，当原告既未主张也没有任何证据证明，被告企图利用原告的商誉或者将其商品假冒为原告商品时，原告是否有权提起商标侵权之诉。该案的初审法院指出，可以对反向混淆提起诉讼。因为有可靠证据表明，证人在看过固特异公司的广告片后，误以为原告的轮胎源于固特异公司。该法院强调，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后将其据为己有。此后，反向混淆得到美国多数巡回法院的认可。[14]这些法院认为，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因而在后使用人应承担侵权责任。[15]实际上，反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值，而且还可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。[16]如果反向混淆不是商标所有人获得法律救济的充足理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先使用的商标。这与现代法制孜孜以求的公平正义观念明显不合。
值得注意的是，在2007年5月审结的浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司案中，浙江省高级人民法院在我国首次适用反向混淆理论断案，受到广泛关注。本案原告系“蓝色风暴”商标所有人，该商标核定使用的商品是包括啤酒、矿泉水和花生奶在内的软饮料。2005年11月7日，原告发现，被告在名为“蓝色风暴”的促销活动中广泛使用“蓝色风暴”标志。由于被告是世界著名的跨国公司，消费者基于先人为主的倾向，很可能误将“蓝色风暴”当作百事公司的商标。这样，原告就无法正常控制和使用本属于自己的品牌。基于上述理由，原告请求法院判令被告立即停止使用“蓝色风暴”标志，并在媒体上澄清事实，消除影响，赔偿原告损失。原告的诉讼请求最终得到二审法院的支持。[17]
(三)售前混淆与售后混淆
这两种新型商标侵权的特点就在于，混淆的时间不再局限于实际购买之时，而是延伸到购买前后;混淆的主体也不再局限于购买者，而是扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。售前混淆或售后混淆之所以构成商标侵权，原因就在于，商标标示商品来源的功能是连续的，它不仅在购物时发挥作用，而且在购物前后乃至日常生活中都具有重要意义。形象地说，商标在购物时好比“向导”，在购物前是“劝说员”，在购物后乃至日常生活中则成为彰显身份和地位的“名片”。[18]商标的上述功能如果被他人不当利用，商标所有人和消费者的利益都会受到损害。
1.售前混淆。在当今社会，不乏这样的现象，一些企业在商业场合或者以商业方式使用他人的著名商标，消费者由于心存混淆而光顾其店面或选购商品，混淆心态随之消除，这就是售前混淆，又称为初始混淆。举例来说，某饭店在高速公路出口悬挂大幅“麦当劳”招牌，而实际上附近并无麦当劳餐厅。尽管如此，一旦消费者因该招牌的吸引而离开高速公路，就很可能进人该饭店用餐。很明显，该饭店意在误导消费者，但消费者在用餐时，混淆心态已不复存在。
那么，这种售前混淆是否应该引起法律上的后果呢?也就是说，商标权人可否起诉售前混淆的“制造者”，要求其停止相关行为，甚至请求损害赔偿呢?在美国，至少有部分法院作出了肯定的回答，这些法院指出，在判断售前混淆时，商品的相关度(当事人之间是否存在竞争关系)和消费者的注意程度是最为相关的两大要素。[19]表面看来，行为人似乎并未损害商标权人的利益，实则不正当地利用了商标权人的名声，即吸引消费者走进店面并进而验看商品。在当今时代，吸引消费者的眼球是商家进人、占领市场的第一步，也是至关重要的一步。除非消费者对于特定品牌具有很高的忠诚度，行为人很可能因此而令消费者作出购买的决定。[20]事实上，在现代社会，商品物理意义上的差别已不再重要，真正的区别就在于品牌，而品牌最大的作用就是吸引消费者的眼球。这种吸引眼球的作用一旦为他人不当利用，驰名品牌的所有人必然会受到损害，他人则无异于搭驰名品牌的便车。
最近几年来，初始混淆问题在网络空间尤为引人注目。这种侵权与元标签有关，元标签嵌在网页中，用户看不到，计算机的搜索引擎却能识别。具体说来，一些公司常常将竞争者的驰名商标嵌在元标签中，消费者在输入驰名商标进行搜索时，就可能访问其本无意访问的网站。在这种情况下，即便消费者访问网站后并未混淆，也提高了网站的点击率。就网络经营而言，点击率是计算相关费用和收益的重要依据，因此，即便是售前混淆也给网站经营者带来了不当收益，同时又耽搁了消费者的时间。这就解释了为什么近年来时有涉及初始混淆的网络纠纷诉诸法院、见诸媒体的原因。[21]
2.售后混淆。售后混淆有两种情形:在第一种情形，消费者购买前并不知道某品牌，自然也就无所谓混淆误认，而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品。如果所购商品质量平平，甚至粗制滥造，该消费者以后见到真正的品牌商品时，就不会再购买。这样，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。[22]第二种情形又称为旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。[23]旁观者混淆主要是针对奢侈品。为打击仿制行为，奢侈品的生产者或销售者主张，其商品外观和款式构成商标，仿制行为构成商标侵权。而实际上，仿制品和真品在价格上的天壤之别足以确保实际购买者不会混淆。尽管如此，美国法院还是指出，旁观者可能误将仿制品当作真品，并进而以旁观者混淆的可能性作为判处商标侵权的充足理由。[24]
“阿特莫斯时钟案”就是旁观者混淆的例案。[25]在该案中，原告请求法院认定其仿制阿特莫斯钟的行为并非不正当竞争行为。原告指出，真品与仿制品在价格、特征、包装和标签方面都存在明显区别，足以排除购买者混淆。该案的初审法院认为，鉴于真品与仿制品之间的差异，购买者的混淆将是不可思议的。该案的上诉法院承认，顾客在购买时确实不会混淆真品与仿制品。但到购买者家做客的人不会仔细检查，因而很可能误将仿制品当作真品。考虑到被告的时钟的声誉，做客者自然会假定主人家的钟就是阿特莫斯钟，即便事实上并非如此。这样，有了原告的仿制品，消费者只需支付较低价格就能享受拥有真品的声望。事实上，原告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀的初衷才购买原告的廉价钟。可见，原告的行为不正当地利用了被告的名声，属于不正当竞争行为。
综合有关判例和学说，法院制止旁观者混淆主要基于两点理由:首先，当某种物品具有容易识别的特殊形状或外观时，旁观者在看到仿制品后会误认为是真品，进而发现自己对这种物品的质量并无深刻印象，也就不会再去购买真品。[26]其次，由于仿制品充斥市面，真品会失去其与罕见、稀有或独特相联系的神秘感或名声。[27]如此一来，潜在购买者就不愿购买已非稀罕之物的真品，转而寻求可据以炫耀其财富的其他商品。正如营销专家所言:“这听来荒谬但却属事实，奢侈品必然是万众青睐而只有少数幸运儿才消费得起。”[28]一旦奢侈品沦为大众消费的对象，其价值就会一落千丈。可见，“高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害。”[29]法律必须严格禁止仿冒高档商品的商标，因为“仿冒者几乎不花任何成本就可以利用诚实企业的声誉、开发成本和广告获取高额利润。”[30]
(四)联想性混淆与潜意识混淆
联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区别只在于前者源于德国商标法，而后者则为美国判例的产物。这种新型混淆既与广义混淆有共同之处，又在某些方面类似于商标淡化。根据《德国商标法》第14条第2款第2项的规定，所谓联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系。例如，有一种老牌香水，其商标为“摄氏”(Celsius)，如今有人制造和销售另一种香水，其商标为“华氏”(Fahrenheit)。虽然公众不会因此对这两种商标、其所标示的商品或生产企业之间产生直接的或间接的、广义的或狭义的混淆，但难免会产生二者之间具有某种联系的想法，就此而言，联想性混淆与广义的混淆之间并非毫无共同之处。[31]
潜意识混淆这一概念率先出现在美国判例中。在这些案例中，被告的行为并未造成明显的混淆，但法院依然要求其承担责任。在这种情况下，被告只不过在消费者心目中引发了潜意识的联想，这种联想碰巧与原告带来的其他联想相一致。对于潜意识混淆而言，消费者或许只是无意间把一种商品的性能和名声与另一种商品联系在一起，与此同时他可能事实上能够识别不同的厂家。[32]结合美国学者的经典解释，商标淡化是指“通过将商标或商号用于非竞争性商品，逐渐削弱或降低其在公众心目中的印象”，或“削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力”，。我们不难理解，潜意识混淆与商标淡化的界线已变得十分模糊。
在我国的商标审查实践中，也曾出现联想性混淆的概念，其包括两种情形:其一，是指两个商标虽有区别，但形式上类似，消费者虽不会将两个商标误认为同一商标，但有可能误认为两个商标同源。其二，即便消费者不会认为二者同源，但鉴于在先商标的知名度，联想会损及在先商标的利益，并淡化商标的形象。[34]在一起商标注册争议中，系争商标“黑人”与“白人”并不构成近似，考虑到后者还附有英文“Whiteman”，就更是如此。但商标审查部门考虑到注册在牙膏上的在先商标“黑人”已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误认为两者有关联，进而造成产源误认，最终“白人”商标未能获准注册。[35]可见，在我国，联想性混淆已将商标淡化囊括在内。
综上所述，虽然随着市场环境和消费者观念的转变，商标混淆的概念和类型呈现出日益扩张的趋势，但必须指出的是，这些新型混淆并非对所有商标都能够适用。对于绝大多数普通商标而言，其权利范围依然限于禁止可能导致直接混淆的商标使用行为。换言之，除反向混淆之外，非传统形式的商标混淆都以具有较大影响的知名商标为限，售前混淆和售后混淆更是局限于为数有限的世界级驰名品牌。这些新型商标混淆适用的具体条件，还有待于进一步的研究。[36]这就要求法官在适用非传统混淆理论断案时必须慎之又慎。
可见，商标所有人的权利范围归根到底还是取决于商标的实际市场影响和消费者的心理认知状态。对于知名商标来说，由于混淆类型的扩张，建立在制止混淆基础上的保护范围已十分宽泛。事实上，对于许多今天看来属于反淡化保护的案例，传统的商标混淆理论似乎已应付自如。在下列几组商标中，前者就曾被欧美法院或商标注册机构以可能导致混淆为由认定为与后者相冲突:“美洲豹”(Jaguar)香水商标与“美洲豹”豪华汽车商标、“K2”香烟商标与“K2”滑雪撬商标、“利维”(Levi’s)男士香水商标与利维男装商标、“蒂凡妮”(Tiffany)汽车商标与“蒂凡妮”珠宝商标。这些判决或裁定无一例外地赋予驰名商标所有人以范围宽广的排他权，而裁判者并未提及商标淡化概念。[37]
三、我国商标侵权制度的不足与完善
作为商标法中的基本范畴，商标混淆概念尽管在商标侵权制度的设计中具有举足轻重的地位，其本身却并非商标侵权认定和审查(评审)的标准。在商标法领域，尚有另外一个建立在“混淆”基础之上而又与之有别的独立范畴即“混淆可能性”，该范畴才是商标侵权认定和商标审查(评审)的主要基准。具体说来，只要在后商标极有可能导致具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众误认为其所附着之商品来源于在先商标所有人或与之有关，商标审查和评审机构就可以认定在后商标与在先商标相冲突而驳回注册申请，法院则可判定在后商标使用者侵犯了在先商标权。[38]
上述侵权认定标准在各国商标法和国际公约中都有明确规定。在美国，防止消费者混淆是国会制定《兰哈姆法》的主要目的，[39]在具体制度设计上，该法第2条、第3条和第43条将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的充要条件。《欧共体商标条例》在引言中就强调:“混淆可能性构成商标保护的特别条件。”而根据其第8条和第9条的规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，不应驳回商标注册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》亦是如此，其第16条明确规定，商标所有人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。
明确了商标混淆概念在商标侵权制度设计中的应有地位，就可以之为尺度检讨我国现行《商标法》的相关规定。
(一)我国现行商标侵权制度规制的不足
正如前文所述，我国《商标法》的主要条款没有采用混淆概念，其第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。有学者以此为据，认为我国《商标法》没有采纳混淆理论，[40]在侵权认定中根本不考虑是否可能导致消费者混淆。[41]诚然，商品和商标相同或类似不能作为商标侵权认定的充要条件，但商品类似和商标近似程度却无疑属于认定混淆可能性亦即商标侵权所应考虑的两个最为重要的因素。因此，该学者的上述论断虽不无道理，却失之偏颇。应该说，我国现行《商标法》在实质上还是贯彻了混淆理论，商标案件的审理和商标审查(评审)基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准，具体表现在:其一，商标局对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，不予核准;即便商标获准注册，在先商标注册人也有权请求撤销。[42]其二，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。[43]其三，侵犯注册商标专用权以混淆可能性为要件，而犯罪行为在构成上则更为严格，仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。[44]
尽管如此，由于我国《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款均未明确提到“混淆”概念，现行商标侵权制度的缺陷也是明显的:首先，根据我国《商标法》的有关条款，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。[45]实际情形却并非如此，商标与商品的相似只是商标侵权认定所应考虑的因素，即便属于至关重要的因素，却也并非充分必要条件。其次，即便承认现行商标法在实质上贯彻了混淆理论，其所谓的混淆也仅限于传统的出处混淆，上文所论及的赞助混淆(关联混淆)、反向混淆、售后混淆、售前混淆和联想性混淆(潜意识混淆)都没有获得法定的地位，也未引起司法和执法机关的重视。而这些新型混淆也同样会损害商标所有人和消费者的利益。不能制止上述的新型商标侵权行为，商标法就不能有效保护商标权、维护正常的市场竞争秩序。
(二)我国商标侵权制度的完善
鉴于我国现行商标侵权制度尚存在上述不足之处，恰逢我国《商标法》第三次修订在即，我国立法机关理应回复商标混淆概念在商标法中的应有地位，以商标混淆及其主要类型为基准重构商标侵权制度。修订后的商标法应体现这样的精神:“只要企业或个人在其生产、销售的商品或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关，或反之，误以为在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉其侵权，阻止其注册或使用。”结合本文第二部分的内容不难理解，其中所谓的“混淆”足以将赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆乃至潜意识混淆等非传统的混淆形式囊括在内。出于保持法律简洁并富于弹性的目的，新商标法不必对每种混淆类型都作出定义式的规定。实际上，传统混淆之外的各种侵权形式都有其特别的适用条件，不宜由商标法作出刚性的规定。当然，在对各种非传统混淆的理论研究趋于成熟之后，最高人民法院可以通过司法解释作出规定，以指导各级法院审理特殊的商标侵权案件。
行文至此，笔者对国家工商行政管理总局于2007年8月起草的《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)(以下简称《修改草稿》)略做评述。在《修改草稿》中，“混淆”、“误认”或“混淆误认”等词语多次出现，这无疑在一定程度上体现出商标混淆与商标侵权两者之间的紧密联系。然而，《修改草稿》第82条第1项以“在同一种商品或者类似商品上使用与其(即商标所有人)注册商标相同或者近似的商标”作为商标侵权认定和商标审查的主要标准，这沿袭了我国《商标法》第52条第1项的规定。由此可见，“混淆”概念仍未取得应有的法定地位，逗论各种新型混淆。在商标侵权制度的设计上，《修改草稿》并未能摆脱现行《商标法》的主要缺陷，这一点不能不让人感到遗憾。
[注释]
[1]商标侵权认定和审查(评审)遵循同样的规则，为便于行文，本文在涵盖商标侵权规范和审查(评审)规则的宽泛意义上使用“商标侵权制度”一词。出于同样的目的，本文使用的“商品”一词也涵盖“商品”和“服务”。
[2]Charcoal Steak House, Inc. v. Staley, 263 N.C. 199, 139S.E.2d 185, 144 U.S.P.Q.241(1964).
[3]参见《兰哈姆法》第43条，该条款规定:“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合一很可能引起混淆，或导致误认或欺编，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任。”必须指出，《兰哈姆法》不仅是一部具有范式意义的现代商标法，而且将大陆法系反不正当竞争法的内客也囊括在内，这就为我们在宽泛的意义上探讨商标混淆问题提供了理想的法律文本。
[4]See Sara Stadler Nelson, The Wages of Ubiquity in Trademark Law, 88 lowa L. Rev. (2003).
[5]See Merges, Menell & Lernley, Intellectual Property in the New Technological Age, third edition(2003), p. 622, Footnoot 12.
[6]J. Thomas McCarthy, Proving a Trademark Has Been Diluted: Theories or Facts?, 41 Hous. L.Rev. 713.
[7]Case39/97，Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., 1998 E.C.R.I-5507, [1999] I C.M.L.R. 77.
[8][美]肯尼斯·万德威尔德:《十九世纪的新财产:现代财产概念的发展》，《经济社会体制比较》1995年第1期。
[9]参见杨立新:《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第65一78页。
[10]See Jeremy Philips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy, Oxford University Press, p.343.
[11]参见邵建东:《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第252页。
[12]See Brent Folsom, Reserse Confusion: Fundamentals and Limits, 12 J. Contemp. Legal Issues 258 (2001).
[13]See Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 561 F.2d 1365 (10th Cir. 1977).
[14]See Joel R. Feldman, Reverse Confusion in Trademarks, 8 J. Tech. L. & Pol’y 163.
[15]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第305页。
[16]同前注[14]，Joel R. Feldman文。
[17]详细的探讨参见彭学龙：《商标反向混淆探微》，《法商研究》2007年第5期。
[18]邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，《电子知识产权》2007年第10期。
[19]同前注[5], Merges, Menell & Lernley书，第623页。
[20]参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第87页。
[21]同前注[5], Merges, Menell & Lernley书，第623页。
[22]同前注[20]，黄晖书，第87页。
[23]同前注[15],李明德书，第305页。
[24]See Lois Sportswear, U.S.A., Inc. v. Levi Strauss & Co., 799 F.2d 867, 871, 872-73(2d Cir. 1986).
[25]See Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacherun & Constantin-Le Coultre Watches, Inc., 221 F.2d 464(2d Cir.), cert. denied, 350 U.S. 832(1955).
[26]See Rolex Watch U.S.A., Inc., 645 F. Supp. At 495.
[27]See Ferrari S.P.A. Esercizio, 944 F. 2d at 1245; Rolex Watch U.S.A., Inc., 645 F. Supp. At 495.
[28][英]凯文·德劳鲍夫：《品牌生存》，梁皎洁译，电子工业出版社2003年版，第189页。
[29]Montre Rolex, S.A. v. Snyder, 718 F.2d 524,528(2d Cir. 1983).
[30]S. Rep. No.98-526, at 4-5(1984), reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3627,3630-31.
[31]同前注[11]，邵建东书，第253页。
[32]See Farberware, Inc. v. Mr. Coffee, Inc., 740 F. Supp. 291, 302(D. Del. 1990).
[33]Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. (1927).
[34]参见张乔：《商标混淆辨析（上）》，《中华商标》2004年第11期。
[35]参见国家工商行政管理总局商评字（2004）第2692号裁定书。
[36]在另一篇文章中，笔者从消费者认知心理角度对出处混淆、赞助混淆、反相混淆和潜意识混淆做了简要分析，读者可参考。参见彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，《法学研究》2008年第2期。
[37]同前注[6], J. Thomas McCarthy文。
[38]参见彭学龙：《论“混淆可能性”——兼评<中华人民共和国商标法修改草案>（征求意见稿）》，《法律科学》2008年第1期。
[39]See S. Rep. No. 1333, 79th Cong., 2d Sess. 3(1946).
[40]同前注[18]，邓宏光文。
[41]参见邓宏光:《论商标法的价值标准》，《法学论坛》2007年第6期。
[42]参见我国《商标法》第13条第1款、第28条、第29条、第41条第3款、第46条和《商标法实施条例》第29条。
[43]参见我国《商标法》第40条第2款、《商标法实施条例》第25条和第26条。
[44]参见我国《商标法》第52条、第59条、《商标法实施条例》第50条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条和第2条。
[45]参见唐广良:《注册不应是商标保护的前提(下)》，《法人》2007年第7期。