摘要：一直以来，在知识产权体系中，商标就仿佛专利与版权的婢女，扮演着最为卑微的角色。其情形正如欧共体判例所述，商标权与其他工商业产权的区别就在于，后者的保护对象更为重要。该判例甚至直言不讳地指出，洗面奶商标“Prep Good Morning”的“发明人”对人类的贡献，显然不及青霉素的发明人。[1]诚如斯言，“Prep Good Morning”这一简单的标志岂能与青霉素相提并论？但问题在于，商标法所保护的并非商标标志本身，而是其所代表的商誉以及标示与区分商品出处的功能。商标的价值源泉也并非“发明”商标的活动，而是企业在商业交易中对商标的使用。欧共体法院的上述论断无非表明，其对商标权的产生机理缺乏正确认识。法院尚且如此，一般民众对商标权的误解可想而知。有鉴于此，本文拟运用财产权劳动学说对商标权的产生机理作些探讨，希冀对于澄清类似错误认识有所助益。

　　一、财产权劳动学说

　　几乎在启蒙时代，人们就开始将劳动视为财产权利的源泉。财产权劳动学说成为财产观念的基础，至今仍然属于许多人心中的深刻信仰。[2]近年来，由于财产权劳动学说对于知识产权具有很强的解释力，该理论愈发引起学界的广泛关注。劳动论的代表人物是英国思想家洛克，由于该理论的出发点是自然权利学说，因而又被称为自然权利论。洛克认为，在前政治社会，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权，这些权利与生俱来，任何人都不得侵犯。政治社会和国家存在的目的就在于保护而非剥夺上述权利。洛克从《圣经》出发，认为既然上帝将天堂留给了自己，而将土地上的一切给了人类，那么“土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权；但是，这些既是人类使用的，就必然通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。”但如何“拨归私用”呢？或者说应根据什么原则或依据来进行呢？洛克提出了被后人称为“财产权劳动学说”的理论。

　　在他看来，“土地和一切低等动物为人类所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都不享有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进了他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[3]

　　这样看来，只要某人使某物摆脱了自然状态，同时又“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”，他就可以拥有该物。但不应忘记，这一基本判断是建立在两种“自然权利”的前提之上的：一是一切人共有的自然权利和个人对自己人身的自然权利；二是个人对人身派生出来的劳动及其创造物所拥有的自然权利。“显然，使某物摆脱自然状态的，是劳动，而且只有劳动。”这样，财产权的获得就从“天赋的”自然权利发展为劳动理论。[4]对于劳动理论，我们还可以在两种自然权利前提的基础上作进一步的概括：第一，个人通过劳动使某种东西脱离自然状态，或者使其价值有所增益；第二，该种东西的私有不会影响其他人对该东西的需求，也就是“留有足够好的同样的东西给其他人所共有”。

　　二、知识产权劳动学说

　　财产权劳动学说主要是针对传统的有体物发展起来的，但财产与财产权并非先验的概念，而是随着社会发展、时代变迁而不断演进，相应地，人们对于何谓“劳动”的认识也在不断丰富。例如，早期的人类将“摆脱自然状态”称为劳动，如先占就是这样一种劳动，“因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。”[5]相应地，拾得抛弃物、发现埋藏物等也被称为“劳动”。但随着社会的演进，无主物日渐减少，劳动更多地被看作与生产相关、并创造出新产品的范畴。[6]事实上，罗马法就将加工作为取得所有权的一种方式，并根据“不完全加工”与“完全加工”、加工人善意与否和加工人是否添加了材料及其价值大小等具体情形，规定加工物所有权在原料所有者和加工者之间的归属。[7]进入近现代以后，随着知识产权经济地位日益彰显，人们逐渐认识到，发明和创作活动同样可以归入劳动之列，财产权劳动学说的解释力得到进一步扩张。

　　不仅如此，由于物理上的原因，传统有体物只要与劳动联系起来，不论劳动价值有多大，便成为劳动者的所有物。因此，为公平起见，在加工的情形，法律在规定一方享有加工物所有权的同时，还可以要求其对另一方给予适当补偿，以确保所有人只是拥有因其劳动而增益的那部分价值。正如美国学者黑廷格所述，劳动者将仅仅就其通过劳动增加的价值享有权利，而不是对产品的所有价值享有权利。[8]但在实践中，有体物价值的这两个部分（劳动对象或原料的固有价值与归功于劳动的价值）却极其难以衡量。不仅如此，由于有体物作用的发挥往往以占有为前提，而其中的特定物更是具有不可替代的属性，仅仅根据价值大小来划分所有权在特定情形下会导致不合理的后果。由此可见，有体物的物理属性在客观上限制了财产权劳动学说的适用能力。
 
　　而对于知识产权来说，则完全是另外一种情形。知识产权客体即知识产品的无形性使得我们容易将其中本属共有领域的东西和劳动者创造的价值分割开来；同时，以无形性为基础的无限复制性又决定了权利的享有和行使并不以对客体物理上的占有和控制为要。实际上，实现知识产权价值的主要途径并非占有，而是利用。排除由知识产品的创造而引发的人身权和名誉权方面的因素，知识产权实际上可以视为一种以价值为对象的权利。作为整体的社会、知识产权人、知识产品使用者都对知识产品享有一定的权利，这种权利价值的大小可以无限微分。可以说，知识产权是针对知识产品形成的以价值分享为特征的结构性权利。正如吴汉东教授所述，在权利特点上，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权。与传统所有权的基本特征相比较而言，知识产权表现出有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性等特点。[9]

　　正是由于知识产权具有上述特点，财产权劳动学说既能有效地证明知识产权的正当性，又能保证不同主体即权利人、社会公众和特定的使用者对知识产品享有的权利在明确区分的前提下和谐并存。一方面，创造性或独创性要件使得专利技术或作品区别于现有技术或作品，专利权和版权不会侵占公有领域；另一方面，由于技术发展没有止尽，作品创作具有无限可能性，发明者或创作者对技术发明或作品享有的有限财产权并不会对其他社会公众造成不利影响，也就是说，不会阻碍其他人进一步的发明创造。这就意味着，知识产权完全符合洛克在财产权劳动学说中所设定的限制性条件，即“留有足够好的同样的东西给其他人所共有”。

　　三、商标权：源于使用的权利

　　尽管财产权劳动学说对于知识产权的正当性具有很强的解释力，但现有的成果大多将研究对象局限于专利和版权，行文至此，笔者的论述同样没有涉及到商标。实际上，兰德斯与波斯纳就已注意到，著作权与专利法长期以来是通过引用洛克的理论进行辩护的，即劳动产生了对其成果的财产权。[10]而财产权劳动学说对商标权的解释力则鲜有学者关注。那么，财产权劳动学说是否适用于商标与商标权呢？答案是肯定的。

　　正如上文所述，商标权并非针对商标标志本身的权利，对于两种权利的关系，不妨分三种情形进行分析：首先，商业标志源于商标所有人的特别设计、且满足独创性条件，设计者或者商标所有人对该标志享有版权，与一般的版权并无区别。其次，商业标志源于公有领域，任何人对该标志本身都不享有权利。最后，商业标志属于他人的版权作品，商标所有人与版权人之间存在版权转让与许可或者侵权关系。这就意味着，在研究商标权时，首先要注意的问题就是，将商标权与以商标为客体的其他权利主要是版权区别开来，商标权与版权可能分属不同主体，也可能归属于同一主体即商标权人，不管属于哪一种情形，都不会影响我们对商标权正当性和产生机理的探讨。

　　这样，读者必定会问，商标所有人所拥有的究竟是什么权利呢？权利客体又应当如何界定？商标所有人的权利就是在商业活动中使用商标标示其商品或服务并使之区别于他人商品或服务的权利。其他人的行为只要有可能阻碍上述标示与区别功能的实现，商标所有人就有权禁止。由此当然的推论就是，如果某个标志尚未发挥标示与区别的功能，它就不是商标，也就无所谓商标权，其他人对该标志的任何使用都不会与根本就不存在的商标权发生冲突，至于是否侵犯其他权利，则另当别论。同时，即便某个标志已经具备标示与区别的功能，其他人对该标志的使用，只要并未妨碍上述功能的发挥，商标所有人就无权过问。

　　由此可见，商标权的产生与商标权的范围都取决于商标标示与区别的功能，商标权是否存在与该标志是否具备标示与区别功能实际上是同一问题的不同表述。这样，我们就可以通过转而探讨商标功能来分析商标权的产生机理。没有天生的商标，无论如何精巧的设计也不可能使某个标志自动成为商标。商标标示与区别功能只能通过商标所有人在商业活动中对商标的使用而获得，使用的具体形式则不能一概而论，要视商品或服务的种类、市场情形、交易习惯和交易观念而定，商标可以直接附着于商品之上，也可以使用在包装、销售场所、广告图片和电视节目之中，只要这种使用足以令消费者将相关标志认定为商标，或者说根据该标志判断商品或服务的出处，对商标的使用就符合商标法的要求。

　　因此，“商标使用”在各国商标法中都具有重要意义。由于立法模式上的差异，使用要么是商标权产生的依据，要么属于商标所有人的主要义务。而对于商标显著性的产生、商标名声的认定乃至保护范围的确定，商标使用也都是举足轻重的考量因素。实际上，即便在采取注册取得立法模式的国家，商标要实际在市场上发挥标示与区分的作用，也以相当强度的使用为要件。商标使用时间越长，使用强度越大，在消费者心目中留下的正面印象越深刻，商标就越有价值。

　　对商标标示与区别的功能作进一步的分析，不难发现，所谓商标具备标示与区别功能实际上意味着，相关消费者在特定交易场合看到该标志会产生特定出处的联想，这种联想就是第三章将要详细探讨的显著性或“第二含义”，也就是说，商标由于企业的使用而产生或者具备了有别于其原有含义的新含义，由于这一新含义是由于商标所有人的劳动亦即对商标的使用而产生的，其当然应该属于商标所有人专有，而该商标对于消费者或社会公众而言所具有的其他含义，不管是本身固有的，还是新近出现的，都并非商标所有人权利所及，易言之，这些其他含义依然由社会公众或其他权利主体共有或专有。行文至此，似乎可以回答前述“商标权客体问题”，其客体就是商标标志所具备的“第二含义”，即标示与区别商品或服务出处的含义。

　　这样，我们就对商标权的产生机理作出了合理解释，不难理解，财产权劳动学说完全适用于商标权，就商标权来说，所谓的劳动就是商标所有人在商业活动中对商标的使用。在这里，劳动不仅促成了商标权的产生，而且决定着商标权的强度和范围。正因为只有商标标志“标示与区别”的含义才归功于商标所有人，其权利范围也以此为限。其他人出于说明产品性能、产地等目的对商标的使用，或者为非商业性目的对商标进行滑稽模仿或者为宣传报道利用商标披露事实的行为，商标所有人都无权干涉，体现在商标法上，就是商标权限制制度。[11]在这里，财产权劳动学说中的价值划分就表现为对商标标志不同含义之权利的划分。

　　同时，正如洛克在论证财产权劳动学说时所述：“至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[12]那么，企业对商标的专有是否满足这个条件呢？实际上，法律经济学家早就意识到这个问题，波斯纳曾经明确指出，对商标法的重大挑战就在于，如何才能使企业在不增加其他企业选用商标之成本的情况下获得自己的商标。[13]由于人类语言符号无限丰富，商标所有人对某一标志在商业使用意义上的专有对他人的利益不会造成任何损害，因为，其他企业依然可以设计或选用同样好的商标。具体说来，商标可以分为臆造商标、随意商标、暗示商标以及必须经过使用才能获得显著性的商标。就臆造商标如柯达（Kodak）和海尔（Haier）而言，它们区别于直接出自现存语言的词汇，而将字母组合起来形成新词的可能性是无限的，因此，采用臆造商标不会增加其他企业选择合适商标的难度和成本。事实上，正如26个英文字母组合新词的能力是无限的，选择现存词语作为商标组合的可能性也足够大，随意商标完全符合上述规则。即便是暗示性商标和获得显著性的商标，由于商标所有人所专有的只是其标示与区别的含义，其他人当然可以在其他意义上使用这些标志，暗示商标与获得显著性的商标也不会给其他企业选用商标造成障碍。更何况，商标权还具有专属性，对于非驰名商标而言，某企业对某商标在特定产品上的专有权并不妨碍其他企业将该商标用于非类似产品。这就意味着，商标的选择余地很大。

　　用兰德斯和波斯纳的话说，商标制度有效降低消费者搜寻成本的前提条件是，所有企业在使用商标时都有较大的选择空间。[14]实际上，“宜于作商标，既具备显著性又宜于发音的字母组合实际上是无限的，这就意味着，这些组合具有极高的可替换性和微不足道的交换价值。”[15]同时，由于包括商标在内的语言符号具有任意性，所有含义都是后天生成的，这样对商标起决定作用的就并非其天生的属性，而是后天获得的含义，而这种后天的含义也就是第二含义完全取决于企业的营销活动或商业广告。重要的不是商标标志本身，而是其所代表的商誉。一句话，商标本身可以相互替换，其数量是无限的。如果尚未与商誉相联系，甲商标与乙商标同样好，可供选择的余地很大。[16]由此可见，某个企业对某个商标的专有并不会对其他企业带来明显的成本，即便是在许多跨国公司拥有成千上万个品牌的今天，企业也仍然可以设计或选择理想的新商标。

　　行文至此，不妨对前引欧共体法院的论断重新进行审视。实际上，青霉素的价值并不在于青霉素本身，而在于其治疗疾病的功能，同样，商标的价值也不在于标志本身，而是取决于其所发挥的标示与区别产品出处的功能。因此，即便要对专利与商标进行比较，比较的对象也只能是各自的功能。而从价值上看，以连年排名全球第一的“可口可乐”商标为例，该标志本身微不足道，该品牌的市值却高达几百亿美元，当今世界，绝难找到与其匹敌的专利或者版权。但笔者无意抬高商标的地位，使其凌驾于专利或版权之上，而是意在强调，在知识产权体系之中，各种权利只有客体功能上的区别，而无地位上的差异。（本文原载《电子知识产权》2006年第6期）

【注 释】：

[1] 参见黄 晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第3页。

[2] 易继明：“评财产权劳动学说”，载《法学研究》2003年第3期。

[3] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。

[4] 易继明：“评财产权劳动学说”，载《法学研究》2003年第3期。

[5] [古罗马] 查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第50页。

[6] 易继明：“评财产权劳动学说”，载《法学研究》2003年第3期。

[7] 周 枏：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版，第344—346页。这里的“加工”不是现代“加工承揽”意义上的加工，是指未经同意，用他人的原料，而以所有的意思制成新物品的行为。

[8] 易继明：“评财产权劳动学说”，载《法学研究》2003年第3期。

[9] 吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版第11页。

[10] 兰德斯、波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第5页。

[11] 吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版第588-592页。

[12] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。

[13] 波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第53页。

[14] Landes & Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, 30 J.L. & ECON.273(1987).

[15] Landes & Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, 30 J.L. & ECON.274(1987).

[16] Stephen L. Carter, The Trouble With Trademark, 99 Yale L.J. 759 (1990).

　　转载自：《电子知识产权》2006年第6期
　　供稿人：汤婷