摘要：现代商标制度把“混淆标准”与“淡化标准”作为认定侵害商标权的标准，两个标准并置导致了商标法侵权理论的混乱。“混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义，并把理性消费者作为判定侵权的主体。现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力，理性消费者的缺失使“混淆标准”丧失了依据。消费者受益是商标法保护商标权人的结果，而不是目的。商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点，“商标显著性受到损害之虞”可以统合商标法上既有的“混淆标准”与“淡化标准”，矫正了既有商标权认定标准的不足，有其自身的优势。
引言
尽管已有的学术文献在界定一般侵权行为（这里的“侵权行为”既包括侵害的是法律上明确规定的权利，也包括法律应予保护的利益。与日本法上的不法行为概念大致相当。(王泽鉴．侵权行为法[M］．北京：中国政法大学出版社，2001：87；黄立．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：241；史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：111．)）的要件时存有不同认识，但都把权利或者利益受到侵害作为侵权行为成立的要素之一。这里受到侵害的权利当然包括知识产权。（参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条；另见黄立．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：267．）按此，商标权本身受到侵害(之虞)应当是侵害商标权的认定标准。由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是“商标的显著性受到损害或者受到损害之虞”(简称“显著性受到损害之虞”)。然而，无论是“与贸易有关的知识产权协定”(下称TRIPS协定)（参见TRIPS协定第16条第1款。）、地区性商标立法（参见欧盟《商标指令》第4条第1款b项。）、外国的商标立法，（参见美国《兰哈姆法》第43条a款；德国商标法第14条(2)；英国商标法第19条；等等。）还是当代的学术成果，（参见：李明德．美国知识产权法[M]．北京：法律出版社，2003：297－305；彭学龙．商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J]．法学，2008(5)；邓宏光．商标混淆理论的扩张[J]．电子知识产权，2007(7)；杜颖．商标法混淆概念之流变[M]//李扬．知识产权法政策学论丛．北京：中国社会科学出版社，2009：185－195；曾陈明汝．商标法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：95－96。外文资料参见：W．Cornish＆D．Llewelyn，Intellectual Property：Pa-tents，Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)，Sweet＆MaxwellLimited，London，2007，pp747－752；Rose D．Petty，Initial InterestConfusion versus Consumer Sovereignty，TMP，Vol．98(2008)，pp．762－766．）多把“导致消费者混淆的可能性”作为一般侵害商标权的认定标准(下称“混淆标准”)。在此基础上，多数学者认为，正在面临第三次修改的中国商标法也应当吸收“混淆标准”。（参见彭学龙．论混淆可能性：兼评我国商标法第三次修改草稿[J]．法律科学，2008(1)；邓宏光．商标侵权判断标准[J]．法商研究．2010(1)；黄汇．售前混淆之批判与售后混淆之证成：兼谈我国商标法第三次修改[J]．电子知识产权，2008(6)；等等。）然而，“混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义(consumer oriented)，背离了商标法的立法目的。同时，“混淆标准”针对的是一般商标受到侵害的情形，它无法应对驰名商标被侵害的困境。在很多情况下，他人未经许可擅自使用驰名商标并没有造成消费者的混淆，（事实上，越是使用驰名商标的商品，消费者越是熟悉，在这个意义上，消费者越是不容易造成混淆。(例见孔祥俊．商标与反不正当竞争法[M]．北京：法律出版社，2009：298．)）但驰名商标所有人仍然受到了损害。为此，针对驰名商标，在商标法上又兴起了淡化理论，认为只要一种行为构成了对驰名商标的弱化、丑化或者退化，就侵害了驰名商标所有人的利益(“淡化标准”)。“混淆标准”与“淡化标准”在商标法上并举，并分别以消费者和商标权人作为保护的中心，造成了商标法保护原则的混乱，实有改造之必要。
本文试图对现代商标法上的侵权标准加以整合，在检讨“混淆标准”和“淡化标准”的基础上，提出“显著性标准”。这一进路认可“显著性”是商标的本质要件这一观点，[1]认为混淆和淡化都是使商标显著性受到损害的表现形式，“商标显著性受到损害之虞”才是侵害商标权的认定标准。这一认识不仅与侵权行为法以“权利本身受到侵害作为侵权行为的要件”这样的传统理论相兼容，还有利于矫正商标法的发展方向。在形式上，显著性反映的是商标的特征；在逻辑上，它反映的是经营者、商品/服务、商标之间的关系。脱离商品/服务讨论商标的显著性，一如脱离经营者讨论商标的显著性，都是无功而碎片化的。在这个意义上，显著性受到损害，其实就是上述关系遭受了扭曲和割裂。“显著性标准”体现了商标法的商标所有人中心主义(trade-mark owner oriented)，与“混淆标准”体现的消费者中心主义相去甚远。然而，“显著性标准”与混淆并不矛盾；相反，消费者视野里的混淆恰恰是显著性受到损害的表现形式之一。“显著性标准”与正在兴起的“商标使用标准”大异其趣，但同样，“显著性标准”也与对商标的使用并不矛盾。在结构上，除去一个简单的引言之外，本文还包括四部分。第一部分致力于介绍并清理商标法上现有侵权认定标准的不足。第二部分讨论正在兴起的“商标使用标准”，在指出其合理性的同时，检讨了“商标使用标准”的预设前提与内在机理。由于本文以商标权受到侵害之虞为讨论之内在理路，因此，文章的第三部分讨论了商标从利益上升为权利的过程。笔者的观点是，商标与经营者的营销方式、售后服务等一样，都是民事主体的竞争手段之一。竞争者的商标是作为一种合法的利益受到保护的。只是在历史的某个特定时刻，法律才将竞争者基于商标的利益上升为权利。这一思路建立在严格的大陆法系国家将法律保护的对象分为权利和利益并施以不同的保护要件这一传统之上，注重侵权行为的类型化，与英美法上的经验主义殊有不同。这意味着，对本文的批评与检讨也应当建立在这个前提之上，用维特根斯坦的话说，“规则一旦被印上一种特定的意义，就划出这样一条线来，在所有情况下我们都应当按照它们来遵守规则”[2]。文章的第四部分讨论“显著性标准”，并构建了“显著性标准”的框架，在此基础上讨论了其内在优势。最后是对文章的一个总结。
一、“混淆标准”与“淡化标准”
“混淆标准”意味着，在考量被诉行为人是否侵害了他人的商标权时，以消费者对商品/服务来源是否发生了混淆作为判定的标准。如果某一行为造成了消费者的混淆(或者混淆的可能性)，该行为就构成了侵权；否则，就没有构成侵权。就对象而言，商标法上的混淆包括直接混淆和间接混淆，直接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务实际上来源于经营者乙，而消费者误认为其来源于甲；间接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务由经营者乙提供，与经营者甲并没有任何关系，而消费者误认为经营者甲与经营者乙之间存在着控股、许可或者赞助等关联关系[3]。到目前为止，“混淆标准”不但为多数知识产权法学者所认可，还在很多国际条约、外国立法中有所体现。在TRIPS协定中，甚至还有关于混淆的推定。（TRIPS协定第16(1)规定：“……若对相同商品或者服务使用了相同标志，则应推定存在混淆的可能性。……”。）这一进路认为，通过以防止给消费者造成混淆，商标传达或者体现了有关企业的信息，并因而降低了消费者搜索商品的成本，在此基础上促进了社会的高效率。（See William M．Lands＆Richard A．Posner，TrademarkLaw：An Economic Perspective，Journal of Law＆Economics，Vol．30(1986)，p．265；Margreth Barrett，Internet Trademark Suits and theDemise of Trademark Use，Davis Law Review，Vol．39(2006)，pp．371－378．）也正是在这一进路的影响下，我国部分学者在讨论商标法的第三次修改时，一直把我国商标法第52条第1项的内容作为批评的靶子，（商标法第52条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的行为，构成了对商标权的侵害。多数学者据此认为，我国商标法没有提出混淆要求。相关文献参见王迁．知识产权法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：502－503；邓宏光．商标混淆理论的扩张[J]．电子知识产权，2007(7)；杜颖．商标法混淆概念之流变[M]//李扬．知识产权法政策学论丛．北京：中国社会科学出版社，2009：185－195。笔者并不同意这种观点。我国商标法第52条尽管没有明确提到混淆，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条明确规定，在认定商标法第52条第1项所规定的商品/服务相同或者近似、商标相同或者近似时，应将消费者的误认作为条件之一。这意味着，有关我国商标法的司法解释是考虑了混淆的。此一见解亦见孔祥俊．商标与反不正当竞争法[M]．北京：法律出版社，2009：272．）认为我国商标法没有确立混淆标准，与TRIPS协定的要求不一致。就范围而言，“混淆标准”适用于侵害一般商标的直接侵权行为，对侵害驰名商标的行为并不适用。这意味着，针对某些使用他人驰名商标的行为，尽管没有导致消费者混淆(如果混淆，肯定构成侵权)，但如果所有人受到侵害，也应当予以制止，这就是“淡化标准”。这样，在商标法上就存在两个侵害商标权的判定标准。（当然，在美国法上，很多学者认为不把淡化称为商标侵权行为，而是把其称为一种与商标侵权并列的法律应当制止的行为。(See D．Vaver＆L．Bently，Intellectual Property In the New Millenni-um，Cambridge，2004，p．173．)）
“混淆标准”的着眼点是消费者，认为商标法的最终目标是保护消费者。然而，随着技术与市场规模的发展，有些行为并没有造成消费者的实际混淆，基于价值衡量、政治力量的对比等，美国的法院仍然判定这些行为侵权。为在理论上保留“混淆标准”，就产生了混淆这一概念的扩张。（关于混淆概念扩张的情况，参见孔祥俊．商标与反不正当竞争法[M]．北京：法律出版社，2009：260－271；彭学龙．商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J]．法学，2008(5)；Rose D．Petty，Initial Interest Confusion versus Consumer Sovereignty，TMR，Vol．98(2008)，pp．762－766；邓宏光．商标混淆理论的扩张[J]．电子知识产权，2007(7)；杜颖．商标法混淆概念之流变[M]//李扬．知识产权法政策学论丛．北京：中国社会科学出版社，2009：185－195；等等。）从而，破坏了法律的确定性。另外，与“混淆标准”不同，“淡化标准”的着眼点是驰名商标所有人，认为淡化驰名商标本身的行为应予制止。在“经营者—商品/服务—消费者”的链条上，“混淆标准”与“淡化标准”关注的焦点正好相反，其结果不仅导致在一般商标和驰名商标保护制度上的差异，还造成了商标法基础的混乱。
将混淆界定为侵害商标权的判定标准预设了商标法的消费者中心主义。然而，这一进路模糊了商标法和消费者权益保护法的界限。从法理学上看，各个部门法的划分标准是法律关系的属性、法律关系的调整方法、保护的对象等要素。按此，保护消费者不是商标法的任务，而是消费者权益保护法的焦点。仔细阅读消费者权益保护法，就会发现，整部消费者权益保护法都是围绕着如何让消费者获得足够的商品信息和合格的商品来构建的。从经济学上看，消费者和经营者之间的交易只要满足自愿要求，就可以实现效率的最大化[4]。但交易主体之间，特别是在市场上占主导地位的主体往往会隐瞒有关信息，使古典经济学的市场模型遭受扭曲。这时，政府监管遂成必要。消费者权益保护法在很大程度上是国家监管市场的结果。（有学者把这一现象称为“监管型政府的崛起”，参见Edward L．Glaeser＆Andrei Shleifer，The Rise of the Regulatory State，Harvard Institute of Economic Research，Working Papers，1934．）按照西方的诉讼救济模式，消费者因经营者造成的损失本应交由法院处理(维权者支付费用)，但有关的经济学者通过模型说明，在法律不完备的前提下，如果侵权行为容易类型化，而且受害人范围广泛，通过诉讼救济成本过高(负外部性大)，这时监管(行政保护)就是有效率的[5]。在这个意义上，消费者权益保护法更多体现的是行政保护。商标法则不同，他人擅自使用了商标权人的标志从中渔利，受害人是商标权人，消费者在很多情况下根本没有受害(如知假买假)，（经济学家张五常就认为，假货给消费者造成混淆的可能性非常小，原因在于，市场会给消费者以保护。(参见：张五常．打假货是蠢行为吗？[EB/OL]．[2009－12－10]．http：//blog．ifeng．com/article/3514951．html．)）这时商标权人通过诉讼方式维护自己的权利就更为可取。商标法应以商标权人为中心。商标法的目的是保护诚信的经营者不受他人非法地抢占生意，促进商业道德。从历史上看，法院在裁判侵害商标权案件时，之所以关注消费者混淆是因为导致消费者混淆是抢占他人生意的特别有效的方式[6]。
按照“混淆标准”，作为一般消费者的公众是主要的判断主体。按此，在判断是否造成消费者混淆时，采用取样调查的办法最为科学。但在司法实践中，更常见的是由“法官根据具体情况和自己的经验，通过比较冲突的商标及其使用的情况，认定混淆可能性。”[7]因此，有时消费者并没有混淆商品或者服务的来源，法官却判决产生了混淆。如此，“混淆标准”与预设的消费者中心主义发生了偏离。更重要的是，商标所有人因有现代技术帮助，可以监视、捕获消费者的活动。现代企业通过提供折扣卡、消费记录、积分卡等记录系统，分析消费群体，在不同的消费者之间进行区隔，从而达成一种持续和普遍的监视。这样，每个消费者的周围都存在着无需部队和物质约束的凝视，以致构成了福柯所谓的规训社会[8]。个体被纪律征服，品牌伴随着时间维度进入消费者的身体。商标借助现代传媒的宣传与推动，经由时间的演变，对消费者的消费习惯进行了构建，使消费在很多情况下成为无意识的实践。这种无意识隐去了时间维度，使消费者的活动成为一种消费习性。如此，消费习性忘却了商标的统治关系，忘却了商标的符号暴力实质。一如布迪厄所说，“符号暴力是建立在集体期望或社会性地灌输的信仰之上的强取服从的暴力，它没有被如此理解。”“符号暴力的作用之一是统治关系的变形并从属于情感关系，权力转变为个人魅力，或者转变为适于唤起情感吸引的魅力。”[9]这样，商标通过现代技术控制了消费活动，相应地，消费者也忽略了商标的符号暴力日渐依赖品牌。理性的消费者消失了。在此意义上，消费者根本无法客观地判定某种行为是否导致了混淆。
二、为什么不是“商标使用标准”
近些年来，针对互联网环境下的商标权纠纷，如搜索引擎服务商销售关键词的行为、弹出式广告行为等，一些美国学者提出了商标使用理论(trade-mark use theory)。（Margreth Barret，Internet Trademark Suits and the Demise of“Trademark use”，U．C．Divis L．Rev，Vol．39(2006)，p．371，StaceyL．Dogan＆Mark A．Lemley，Trademark Use and Consumer SearchCosts on the Internet，Hous．L．Rev．Vol．41(2004)，p．603，StaceyL．Dogan＆Mark A．Lemley，Grounding Trademark Law ThroughTrademark Use，Iowa L．Rev，Vol．92(2007)，p．1669．尽管此前欧洲的一些学者也讨论了“商标使用”，但似乎并没有就“商标使用”的前提、逻辑基础、规范目标等进行系统化探讨，因此，很难说形成了商标使用理论。(See Jeremy Philips＆Ilanan Simon(ed．)，Trade-mark Use，Oxford University Press，2004．)）在这种进路看来，只有那些属于商标使用的行为才构成了对商标权的侵害，非商标使用(non－trademark use)行为不构成商标侵权。其理由主要包括：其一，在普通法历史上，法庭明确地把使用作为判定侵害商标权的标准[9]，尽管法庭没有使用“商标使用”这个词。现代法院通过“商标使用”这一理论进行裁判，无非是重复了成文法和相关判例法的一个表述[10]。其二，“商标使用”体现在美国的成文法中。美国1946年兰哈姆法第32(1)要求对那些将他人的注册商标商业性用于商品和服务的销售、许诺销售、分销或者广告并导致消费者混淆的行为人科以责任；第43(a)对那些将他人的未注册标志商业性用于商品、服务或者商品容器上并导致消费者混淆的行为人科以责任。按此，若要行为人承担侵权责任，必须同时具备两个要件，一个是被告必须将涉案标志用于销售的商品或者服务上；另一个是被告的行为必须是商业性的[11]。除此之外，兰哈姆法第45条还明确对“商业性使用”进行了界定，这说明，如果被告的行为构作为一个标志(use as a mark)用于商品或者服务上，就构成了“商标使用”，应该构成侵权。与此相应，如果一个被告自己没有商业上使用一个标志，则只有他在故意引诱他人如此使用时才承担责任[11]383。其三，商标使用理论与商标法的最终目的非常吻合。在法律经济学看来，保护商标的最终目的在于促进竞争。因此，商标法只禁止那些引起消费者混淆的行为，借此降低了消费者的搜索成本，促进了市场效率，并使生产商收回投资[12]。按此，只有那些把他人的商标用于推销自己产品或者服务的经营者才有可能干扰消费者的认知能力，并增加了消费者的搜索成本。而那些第三人的非商标使用行为不仅不会增加消费者的搜索成本，还会增加有关的信息。在此基础上，商标使用倡导者们指出，尽管商标使用理论的讨论起源于网络环境之下，但它同样适用于整个商标法。在商标使用论者看来，这一原理在维护商标法的统一性方面发挥着重要作用。尽管商标使用标准不排除传统的“混淆的可能性”这一标准，但商标使用标准是商标法上既有中心的重申，它应当为混淆的可能性这一标准提供一个应然界限[13]。与此同时，我国的知识产权学界，也有学者对商标使用问题进行了探讨，并形成了一些优秀的成果。（参见：文学．商标使用于商标保护研究[M]．北京：法律出版社，2008；刘春霖．论网络环境下的商标使用行为[J]．现代法学，2008(6)；等等。）但我国的学者对商标使用标准讨论的背景与美国学者相差甚远。我国商标法实行注册取得原则，因此就产生了某些经营者依赖法律程序进行注册但不使用并囤积商标的现象。为对注册取得原则进行矫正，学者们开始诉诸商标使用理论。
能否把商标使用作为侵害商标权的认定标准？笔者的结论是否定的。其理由在于，第一，无论是有关的国际公约，还是商标法上关于商标本质的“商誉说”，都是针对商标权的获得来讨论“使用”的。尽管在认定侵害商标权的时候，也涉及到“使用”，但这一“使用”与作为商标权获权条件的“使用”，意义并不完全覆盖。如果将两个不同性质的“使用”统合在商标使用这一标准之下，就会产生在一个理论框架中，同一个术语有不同内涵的结果。（有学者在梳理美国商标法时就指出，“使用”这一术语在获得商标权、维护商标权、确定商标权的地理范围方面等都具有不同的含义。(Graeme B．Dinwoodie＆Mark D．Janis，Use，Intent to Useand Registration in the USA，in Jeremy Philips＆Ilanan Simon(ed．)，Trademark Use，Oxford University Press，2004，p．326．)）第二，“商标使用”的理论基础是商标法应为消费者提供更多的消息，更多的信息可以提高社会的福利，并降低消费者的搜索成本。在这个理解框架之下，互联网环境下的销售广告词服务就是非商标使用，因为这一服务给消费者提供了更多的与消费者搜索有关的其他经营者的信息。然而，过多的信息并不会降低消费者的搜索成本，反而会增加消费者的负担。最近的一项研究表明，过多的信息对于消费者而言，必须面临着挑选与质量的问题，这反而会增加消费者的搜索成本[14]。事实上，在商品或者服务市场上，消费者需要的是有价值的信息，而不是简单的多。“较多的信息，有时只是多而已。实际上，它反而是少。”[15]对于消费者而言，我们应当提供的是能够保证其真正选择和消费者自主的信息[16]。第三，商标使用倡导者试图在“获得商标权”和“侵害商标权”之间建立一种对应关系，将“获得商标权”的“使用”移植到“侵害商标权”的认定中，并进而主张商标使用标准为侵害商标权的认定提供了一种确定性[16]1121－1122。有学者通过梳理有关的判例指出，尽管美国有的法院在判例中使用了“商标使用”这一术语，但它们无非是在具体情况下综合考量各种因素证明“混淆的可能性”的结果。在此基础上，该学者提出了“语境论”路径，认为商标法的目的并不是单一的降低消费者的搜索成本；相反，商标法具有促进自我认同、政治言论自由、有效组织信息、产品比较等功能。“语境论”要求法院在具体情况下，考量商标法的各种竞争性目标，然后做出一个选择，而没有必要追求形式主义的逻辑统一[14]805。第四，在现代传播技术的影响下，如果过度扩大“使用”的内涵，还会引起商标本身的异化。传统的商标使用指的是将标示附着于商品之上或者与此密切的活动，如在商业信函中的使用。现代传媒兴起之后，在广告中进行宣传也是商标的使用。如此，商标与广告密切勾连。（一如冯象所说，商标对于广告的重要意义在于，凭借商标的私有垄断形状，广告宣传得以吸引巨额资本。若无商标而宣传一件产品(如围巾)，不啻替所有花色品质类似的围巾做了免费宣传；因而除非是独一无二的产品，不然就不会大做广告。参见：冯象．生活中的美好事物永存不移[M]//木腿正义．北京：北京大学出版社，2007：62．）“商标因为广告宣传，便不再仅仅是商品或者企业的标记。它成了我们这个消费者社会的消费文化的中心环节。”[16]1150如此，商标变成了一个过度依赖传播的符号。无论是国家工商局颁布的《驰名商标认定和保护规定》，还是最高人民法院通过的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，都把企业在商标宣传上付出的时间、程度和方式作为认定的一个重要要素。慢慢地，商标变成了一个活期存单，只要经营者注入越多的广告资金，经营者的收益就大，其禁止其他人利用的范围就越广。这样，生产商改进商品或者服务质量的激励减退了。第五，在笔者看来，商标使用尽管有其合理之处，但其体现的是一个过程，与商标权本身并不等同。更何况，并不是所有的对商标的使用都可以产生商标权。因此，商标使用标准在逻辑上最重要的问题在于，它没有从权利本身受到侵害这一视野讨论侵害商标权的认定标准。
三、从利益到权利：作为竞争手段的商标
现代的法律理论家总有些自我中心主义，他们乐意接受“传统—现代二分法”的理念，认为应当对社会进行两极性的划分，（美国著名历史学者柯文曾对此有深刻批判。参见：柯文．在中国发现历史：中国中心观在中国的兴起[M]．林同奇，译．北京：中华书局，2002：88－92．）将权利理解为是现代的同义词，并进而设想出一个前权利时期。这一认识带有明显的去时间化的意味(de－temporalized)，暗示了制度、事件、意识等方面的断裂。如剑桥大学的本特利教授(Bently)在研究现代英国商标法的形成时就指出，英国的现代商标制度形成于1860至1910年。尽管在1860年以前和1910年之后，英国商标法都有一些重要的发展，但现代商标制度的最本质特征却是这一时期通过强有力的立法、司法、外交和学术活动塑造的[17]。与此不同，笔者认为，单就商标而言，其呈现的是一种连续性的历史。作为一种符号的商标，其历史足可等同于商业交往本身。商标是经营者表明自己身份的信任机制，（卢曼指出，人们在面对复杂性的社会交往时，必须对其进行简单化，从而将复杂的关系简化为可信任的和不可信任的。在这个意义上，商标就是经营者向他人提供信任的一种机制。(卢曼．信任：一个社会复杂性的简化机制[M]．翟铁鹏、李强，译．上海：上海人民出版社，2005．)）有人类就有商业交往，有商业交往就有商标。按照卡多佐的思路来看，这一概念之所以有它现在的形式，几乎完全应归功于历史，除了将它视为历史的产物外，我们便无法理解它们[18]。正是在这个意义上，波斯纳指出，法律是最“依赖于往昔”的、尊崇传统、先例、谱系、古老文本、古代术语的学科。（当然，波斯纳对历史研究的方法带有一定的批判性，在他看来，很多情况下人们对古老知识、古老文本的膜拜仅是一个面具，他们真正的目的是为当下制造一个合理的理由。(理查德·A．波斯纳．法律理论的前沿[M]．武欣、凌斌，译．北京：中国政法大学出版社，2003：149．）
本文坚持这样一种基本观点，商标本质上是一种符号[19]，是商品或者服务经营者之间竞争的手段。因此，凡有商品或者服务之间的竞争，经营者使用的符号都发挥了商标的作用。在这个意义上，有学者把商标的起源诉至人类知识产生的时代[20]。据考，早在小亚细亚和古埃及时期，人们就在砖块上刻上标记。除此之外，在共和和帝国时期的罗马以及古代希腊、意大利、英国、德国、法国等，人们也已经开始在陶器、铅管、铜器等器物上使用一些标记，甚至客栈和商店也使用类似的符号[21]。这些标记的形式表现为负责的自由人、奴隶、艺人或者工匠的姓名、表示姓名的字母、纹章。很多时候，在这些姓名和纹章之后还刻有图片或者照片。这意味着，这些姓名和纹章除了作为商标之用外，还履行着政府或者官方的监管职能[22]。在谈到古罗马对商标的使用时，有位学者告诉我们：“所有这一切都向我们展示了被法律史学者忽略的罗马的商业生活。就其结果看，罗马的商业关系，尽管其依据的原则，与我们普遍想象的大相径庭。但帝国时期的罗马同样充斥着类似我们今天的商业热潮。制造商的标记并不少见，他们与现代贸易中所熟知的营销制度密切相关。”[20]另外，在中世纪也出现了一些管理性的生产标记，法律、行政命令或者行会条例强制使用这种标记，这样就可以查到那些可归责的艺人并对其进行处罚；或者发现那些本国行会垄断的走私进来的产品，并对其进行没收[21]。
显然，商标与广告、营业风格、售后服务一样，也是经营主体之间进行竞争的手段，它们透视着责任主体的信息。经营者通过投资于此，获得了一定的竞争优势；相应地，如果他人窃取了这样表现投资优势的手段，就有可能被认定为轻罪，有时甚或是一种重罪[23]。商标的这一属性暗示我们，维护公平竞争是商标法的核心[21]33，商标法的基本功能是规范竞争者之间的秩序，保护诚信的竞争者。诚然，保护诚信的竞争者会使护消费者受益，但这种结果并不是商标法的立法目的[24]。最近的一篇讨论商标法基本原则的文章也指出，民法中的一些基本原则，如诚信原则、公平原则、权利不得滥用原则在商标法上都有适用之余地[25]。而这些原则显然是适用于竞争者之间的。
保护竞争手段的合法、诚信是竞争法的基本内容。竞争法通过规制竞争行为、结构或者状态，实现效率、公平、正义、秩序等基本价值[26]。换一种说法，即竞争者因诚信的竞争手段而产生的权益受法律保护。竞争者通过合法竞争手段而产生的权益可分为权利和利益。按照波斯纳的说法，所谓权利就是推定享受保护而他人不得干涉的重要利益[27]，其本质是“由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的力”[28]。权利的内容是利益，但并非所有的利益都构成权利，只有那些外壳体现为力的利益才是权利。（利益上升为权利，还需要伦理和社会意识形态的帮助。(参见：冯象．腐败会不会成为权利[G]//政法笔记．南京：江苏人民出版社，2004；冯象．鲁迅肖像权问题[G]//政法笔记．南京：江苏人民出版社，2004．)）上升为权利的那部分权益须在实证法上有明确的规定。商标权即是竞争者基于商标这种竞争手段所应受到保护的权益。与此相应，也产生了与此相关的专门法。除了上升为权利的那部分权益之外，竞争者还享有某些利益，这些利益立法者认为没有必要上升为权利，或者这些利益本身无法上升为权利(如企业拥有的商业秘密)。对这部分权益的保护仍留待竞争法来实现，我国反不正当竞争法上确定的行为类型即为此例。
区分权利和利益的意义何在？其关注点在于构建不同的认定侵权行为的法律要件。这一区分在德国民法典和我国台湾地区民法典有明显体现。德国民法典第823条第1款规定：“故意或者有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的，负有向该他人赔偿损害的义务。”我国台湾地区民法典184条第1款规定：“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”显然，德国民法典第823条和台湾地区民法典第184条第1款前句都针对的是权利；而德国民法典第826条和台湾地区民法典第184条第1款后句针对的是利益。按此，侵害他人权利须负损害赔偿责任者主观上应系故意或者过失；侵害他人享有的利益须负损害赔偿责任者除主观上的故意之外，必须以“违反善良风俗的方式”为之。（关于台湾地区民法典对这两种行为类型构成要件的分析，请见王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．）
竞争者基于商标这种竞争手段而产生的利益上升为权利后，即受专门法(商标法)的调整。尽管商标法仍具有竞争法、秩序法的性格，但其着眼点已和竞争法存有不同。商标法着眼点在于从正面给商标所有人确权，提供权利保护和权利救济；而竞争法的着眼点在于规制行为、结构或状态。在这个意义上，通过商标法保护商标，和通过一般竞争法保护商标又存在诸多差异。由于存在既有的保护商标的专门法，因此，在适用法律保护商标时，商标法应当优先于竞争法。与此相应，对商标的保护，应当从商标权这一“权利”角度来理解。对侵害商标权的认定标准，应当按照权利本身受到损害或者有损害之虞来界定。
四、侵害商标权的应然标准
从商标权本身的性质讨论侵害商标权的认定标准这一认识并不新鲜，孔祥俊先生在最近的一本著作中就着重提出，我国在认定商标侵权行为时应当依据商标的固有权利。从商标的功能入手，他认为商标的基本功能对商标侵权的认定具有基础作用。在此基础上，孔先生将侵害商标权的行为划分为直接妨碍商标功能的侵权行为和延伸的商标侵权行为[7]310－312。
将商标的基本功能作为认定侵害商标权的基础准确把握了商标法的内核，但其不足是带来了一定的不确定性，商标的基本功能包括哪些？区别、宣传、表彰、还是质量保证？商标功能的不确定性会导致认定侵害商标权的行为的不确定性。为此，笔者着眼于商标的本质，即显著性，认为“显著性受到损害之虞”是侵害商标权的判定标准。美国学者谢克特(F．Schechter)1927年曾在一篇重要的论文中指出，现代商标的价值依赖于其销售力(sellingpower)，决定销售力的就是商标的唯一性(unique-ness)或者特殊性(singularity)。商标的保护范围就决定于这种唯一性或者特殊性的程度[29]。
时过境迁，现代的学者更愿意把商标的本质表述为显著性(distinctiveness)，而不是谢克特所谓的唯一性或者特殊性。但笔者认为，从商标的本质来确定商标保护标准的思路仍然具有启发意义。尽管有的学者已经从显著性方面讨论了商标法的保护基础，但其主旨没有集中于商标权人。（参见：邓宏光．商标法的理论基础[M]．北京：法律出版社，2008．该书作者认为，商标法的第一立法宗旨是“维护消费者利益”。在笔者看来，这样的认识偏离了显著性。因为，显著性是指向商标的，是以商标权人为导向的。）与此不同，商标法是商标所有人主义的(trademark owner o-riented)，保护商标权人是商标法的第一要旨。在这样的进路下，笔者认为，“显著性受到损害之虞”是侵害商标权的认定标准。显著性不是一个本体，不是一个客观的陈述，而是企业、商标与商品/服务之间的关系。当我们表述一个商标是否具有显著性的时候，说的并不是这个标示本身是否具有显著性，而是说这个标示和商品联系在一起是否具有显著性。因此，“苹果”这个词不具有显著性，但当它用于电脑或者手机上时就在同类商品中具有了显著性。显著性暗含了一个比较的框架，是和其他企业生产的产品或者服务对比而言的。另一方面，显著性又表明了商标与企业的关系，它指示了商品的来源(企业)，并区别了同类产品或者服务(商品)。在这个意义上，简单地认定某个标示是臆造的、任意的，从而认定其有无区别能力是武断的。
把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准的另一个理由是，它可以统合商标法的基础。按照“混淆标准”，其依据的主体是消费者；按照淡化标准，其依据的主体是商标所有人。这样，在商标法上就存在两个角度不同的判定侵权的参考系，其结果是造成商标法基础的混乱不一。更重要的是，在认定商标的混淆时，按照TRIPS协定第16条第1款的规定，若对相同商品或者服务使用了与他人形同的标志，则推定存在混淆的可能。并以此为基础，认定构成了对商标权的侵害。这种武断的认识忽略了一种现实生活中常见的一种情况，有时尽管行为人在相同商品或者服务上使用了与注册商标相同的标志，但消费者并没有造成混淆，如行为人在价格、产地等方面明示，消费者根本不可能混淆。知假买假就是这种情况。例如，在我国的南方某市的港口市场上，英纳格手表售价200元，一般的消费者显然不可能把其当作瑞士生产的手表。（经济学家张五常就认为，假货给消费者造成混淆的可能性就非常小，原因在于，市场会给消费者以保护。(张五常．打假货是蠢行为吗？[EB/OL][2009－12－10]．http：//blog．ifeng．com/arti-cle/3514951．html．)也正是在这个意义上，日本学者田村善之才指出，市场和法律之间在保护民事主体权益方面存在竞争性。(田村善之．知识财产法[M]．东京：有斐阁，2003：9－13．)）但这种行为仍然应当认定为侵权，理由就是，英纳格这个商标的显著性降低了。还有，某个汽车公司只做高档产品，如BMW，如果有个消费者把BMW汽车的标志用在自己的质量低劣汽车上使用，显然不属于我国商标法上第52条第4项的反向假冒行为，也不是对驰名商标的弱化，但仍然降低了BMW的显著性，如果满街的车上都贴上了BMW，BMW这个标志所彰示的高贵品质将荡然无存。（至于这种行为是否应当向商标所有人赔偿则是另一问题。仔细分析这类问题要复杂的多。笔者并不是说，这种情况都构成了侵权，而是认为要综合考量商标所标示的产品的档次、价格等实际情况进行个案分析。）这种行为与阅读盗版书的差异在于，前者具有一定的公共性，影响了BMW的潜在消费者，使BMW的显著性降低。在这个意义上，笔者认为，行为的性质与行为人是否与商标所有人之间存在竞争关系并无必然联系，重要的是后果。
把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准预示了救济模式的转变。在以混淆为侵权认定标准的前提下，考量的是消费者，把消费者当作受害人。按此逻辑，行政保护就是应有之义。在现阶段修改商标法的讨论中，诸多的呼声是减少行政救济。这类呼声的主要理由是，商标局是国家机关，靠纳税人的税收维持运转；如果过多的采纳行政救济，就会得出用纳税人的钱帮助商标权人维权的结论。仔细考量，这样的分析并不成立。如果防止给消费者造成混淆作为判定侵害商标权的标准，其结果显然是商标法的消费者中心主义。众多消费者的利益显然可以构成公共利益。（关于公共利益的构成与判断，参见：陈新民．德国公法学基础理论(上)[M]．济南：山东人民出版社，2001．）为什么不能行政保护？经济学家许成钢和卡塔琳娜·皮斯托认为，由于法律是内在不完备的，仅仅依靠法院阻吓违法的被动式执法有时是次优的，必须通过其他的立法和执法方式进行矫正。他们通过模型得出结论，在损害行为标准化程度高，而且预期损害的外部性大时，采纳主动的监管者执法模式就是最优的[5]87。行政保护就是监管的一种方式。因此，如果以消费者混淆作为侵害商标权的认定标准，行政保护就是有效率的。与此相反，笔者认为，侵害商标权的判定标准是“显著性受到损害之虞”，据此，法官就可不以消费者为考量的标准，而径行判定行为人的行为是否降低了商标所有人商标的显著性。如果一个行为降低了商标的显著性，行为人就应当向商标权人赔偿；如果该行为同时还给消费者造成了混淆，使消费者蒙受损失，则消费者可以通过向有关部门投诉或者通过起诉获得救济。
将侵害商标权的判定标准界定为“显著性受到损害之虞”还可以在学术研究上有效地分配资源。在以混淆作为判定侵害商标权的标准时，诸多的学者和实践部门的研讨人员多把精力置于消费者的研究上，如研究消费者的偏好、消费者的心理、何谓混淆的可能性等等；（See Thomas R．Lee，Glenn L．Christensen＆Eric D．De-Rosia，Trademarks，Consumer Psychology，and the Sophisticated Con-sumer，Emory L．J，Vol．57(2007－2008)，p．575，Rebecca Tushnet，Gone in Sixty Milliseconds：Trademark Law and Cognitive Science，[EB/OL].[2009－12－25].http：//www．tushnet．com/law/gone．pdf．）而忽略了对商标本身的研讨，忽略了对商标条件和显著性的研讨。在笔者看来，研究消费者的心理与偏好等更应该属于经济学、心理学、消费者权益保护法等领域的任务。当然，这并不意味着笔者赞成界限分明的学术隔离，但从经济学上看，合理的学术分工是产生优质产品的必要条件。
五、结语
本文对传统的商标法上的“混淆标准”进行了反思乃至反对。这并不意味着笔者秉持一种启示录式诊断的批评态度，只提出否定而不提出方案。相反，本文着眼于“混淆标准”的不足，基于商标法的立法目的，提出了一种重塑侵害商标权的认定标准，认为“显著性受到损害之虞”应是侵害商标权的认定标准。（在实践中，我国已有从商标的显著性角度讨论侵权是否成立的判例。参见最高人民法院(2004)民三终字第2号民事判决书。）混淆和淡化等都是显著性降低的表现形式，“显著性受到损害之虞”为它们提供了基础。
问题是，这种做法是否仅在逻辑上为商标法提供了一个自恰的借口，而不能为商标制度的运行提供力量？从而使本文的讨论与建构表现为那种夸大的法律形式主义？
就一般商标而言，已有的研究表明，并非所有的直接侵害商标权的行为都以混淆为前提[7]298。就驰名商标而言，不仅是源自具有竞争关系的经营者的淡化行为构成了对驰名商标的侵害，在笔者看来，即使是某些个人性质的使用，如果降低了商标的显著性，同样有被认定为侵权的可能。（参见本文第四部分）将“显著性受到损害之虞”作为侵害商标权的认定标准并不意味着扩大了商标权的保护范围。例如，在诸如贴牌加工那样的行为中，笔者就认为由于商标与商品之间的联系没有被切断，显著性就没有减低。因此，把“显著性受到损害之虞”作为认定侵害商标权的标准，是基于商标法以商标所有人为中心，对侵害商标权的行为进行的一次概括和重组，与商标权保护范围的扩大与缩小没有必然联系。相应地，笔者认为，在对诸如我国商标法第52条进行修改时，没有必要把“混淆标准”纳入其中，而应表述“显著性标准”；同时，将解释“显著性受到损害之虞”的任务交给司法解释，并赋予法院结合各种实际要素综合衡量的权力。ML
注释:
[1]邓宏光．商标法的理论基础[M]．北京：法律出版社，2008：2．
[2]维特根斯坦．哲学研究[M]．李步楼，译．北京：商务印书馆，1996：127－128．
[3]王迁．知识产权法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：506－507．
[4]亚当?斯密．国民财富的性质和原因的研究(上)[M]．郭大力、王亚楠，译．北京：商务印书馆，2003：15－16．
[5]许成钢，卡塔琳娜?皮斯托．不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用[G]//吴敬琏．比较，3辑．北京：中信出版社，2002．
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[9]布迪厄、华康德．实践与反思：反思社会学导引[M]．李猛、李康，译．北京：中央编译出版社，1998：102－103．
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[11]Margreth Barret，Internet Trademark Suits and theDemise of“Trademark use”，U．C．Divis L．Rev，Vol．39(2006)，pp．376－387．
[12]William M．Landes＆Richard A．Posner，Trade-mark Law：An Economic Perspective，J．L．＆Eco．，Vol．30(1987)，p．265．
[13]Stacey L．Dogan＆Mark A．Lemley，GroundingTrademark Law Through Trademark Use，Iowa L．Rev，Vol．92(2007)，p．1699．
[14]Frank Pasquale，Copyright in an Era of InformationOverload：Toward the Privileging of Categorizer，Vand．，L．Rev．，Vol．60(2007)，p．135．
[15]Graeme B．Dinwoodie＆Mark D．Janis，ConfusionOver Use：Contextualism in the Trademark Law，TMR，Vol．98(2008)，pp．1121－1122．
[16]冯象．生活中的美好事物永存不移[M]//木腿正义．北京：北京大学出版社，2007：63．
[17]Lionel Bently，The Making of Modern Trade MarkLaw：the Construction of the Legal Concept of Trade Mark(1860－1880)，in Lionel Bently，Jennifer Davis，＆Jane C．Ginsburg(eds．)，Trade Marks and Brands：An Interdiscipli-nary Critique，Cambridge University Press，2008．
[18]本杰明?卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，1998：31．
[19]Michael Spence，Intellectual Property，Oxford U-niversity Press，2007，p．248．
[20]Edward S．Rogers，Some Historical Matter Con-cerning Trade－Marks，Michigan Law Review，Vol．9(1910)，p．29．
[21]Samuel Birch，History of Ancient Pottery：Egyp-tian，Assyrian，and Greek，London，1858，pp12，17．
[22]Frank I．Schechter，The Rational Basis of theTrademark Protection，Harvard Law review，Vol．40(1927)，p．814．
[23]张玉敏．维护公平竞争是商标法的根本宗旨[J]．法学论坛，2008(2)．
[24]惘野诚．商标法[M]．东京：有裴阁，1995：51．
[25]张玉敏．商标法基本原则论纲[C]//中国法学会知识产权研究会2009年会论文集．上海，2009．
[26]吕明瑜．竞争法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2008：12－16．
[27]Richard A．Posner，The Problems of Jurispru-dence，Harvard University Press，1990，p．331．
[28]佟柔．中国民法学?民法总则[M]．北京：中国公安大学出版社，1990：68．
[29]Frank I．Schechter，The Rational Basis of the Trademark Protection，Harvard Law review，Vol．40(1927)，p．814．
转载自:《现代法学》 2010年第6期
供稿人：杨轶