摘要：对于澳大利亚为公众健康限制商标使用权而出台的烟草通用包装法案是否违反了TRIPS协定，众说纷纭｡支持和反对该法案者的三个争议焦点是：限制烟草商标的使用是否违反TRIPS协定中有关商标注册条款、TRIPS协定赋予商标权人肯定性权利还是否定性权利，以及为保护公众健康限制烟草商标使用能否构成妨碍商标使用的合理措施｡结合TRIPS相关条款解释及WTO类似案例的专家组和上诉机构裁决，并对上述争议焦点逐一展开论述，确定为公众健康限制商标使用权的成员国没有违反TRIPS协定下的义务｡
引言
2011年4月7日澳大利亚政府发布了《2011烟草通用包装法案草案》和公众意见咨询文件｡同年6月7日WTO知识产权理事会审查了这一法案，11月21日澳大利亚国会通过了此法案，12月1日该草案获皇室批准，并于2012年12月1日起生效｡另外，根据政府的修正案，《2011烟草制品通用包装法案》将要求包括烟草在内的所有烟草制品从2012年12月1日起都采用通用包装｡该法案从开始提出就在国内和国际社会上引发了极大的争议｡《烟草通用包装法案》要求所有的烟草品牌除了在包装上按标准字体大小、颜色以及位置标明品牌名称和产品名称外，不能出现商标、地理标记和工业标记等；另外需要标明的是诸如有害成分等消费信息和内容，以及健康警示标记；包装本身的颜色、形状、大小也有统一规定｡通用包装的目的就是要减少烟草包装对消费者的吸引力，从而减少吸烟率，达到控烟的效果，保护公众健康｡
该法案颁布消息发布后，众多烟草公司宣布表示反对｡总部设在中国香港特别行政区的国际烟草巨头菲利普·莫里斯亚洲集团公司宣布，已根据澳大利亚和香港特别行政区签订的双边投资协议向澳大利亚政府发去仲裁通知｡该公司还将对澳大利亚政府提起诉讼，旨在使此项法案暂缓实行，并且赔偿其在澳大利亚的商标损失｡英美烟草澳大利亚公司也称，澳大利亚政府通过该法案撤销其商标权且不支付赔偿金的行为违宪，一旦该法案获得御准，将向澳大利亚高等法院提起诉讼｡2012年3月至6月，乌拉圭、洪都拉斯和多米尼加已经在WTO提起申诉｡
澳大利亚即将成为全球首个强制实行烟草通用包装的国家，此举不仅在烟草行业引起轩然大波，亦引起其他国家的密切关注｡WTO有些成员国认为该法侵犯了商标权人的权利，而另外一些成员国则认为只是保护公众健康必须迈出的一步｡多米尼加共和国认为，这部法律提案违反了TRIPS协定和《巴黎公约》的有关规定，会损害弱小经济体的烟草生产商利益，也达不到减少吸烟的目的，因为包装成本的降低和价格竞争的缺失会使烟草更加便宜从而增加烟草消费量｡另外，该法案也会使仿冒更加容易｡多米尼加的反对得到了洪都拉斯、尼加拉瓜、乌克兰、菲律宾、赞比亚、墨西哥、古巴和厄瓜多尔的支持或同情｡巴西、智利、厄瓜多尔和中国则认为这是个复杂的问题，需要权衡和进一步的审查｡瑞士表示能理解争议双方，并希望澳大利亚能遵守TRIPS协定下的义务｡
通过阅读法案本身以及澳大利亚政府网公布的相关文件，对比烟草行业的反对报告和WTO成员国的反对意见后，笔者总结归纳了三个涉及TRIPS协定的争议焦点｡
一、限制烟草商标的使用是否违反TRIPS协定中有关商标注册条款
TRIPS协定第2.1条规定：“就本协定的第二、第三和第四部分而言，各成员应遵守《巴黎公约》(1967)第一至十二条和第十九条｡”《巴黎公约》第7条规定：“使用商标的商品的性质，在任何情况下不能妨碍该商标的注册｡”TRIPS协定第15。4条也有同样的规定：“拟使用一商标的货物或服务的性质不得在任何情况下成为申请商标注册的障碍｡”反对通用包装法案的意见认为，TRIPS协定和《巴黎公约》的成员国不能因为烟草这种商品的性质而拒绝给予烟草商标注册或撤销烟草商标｡虽然上述条款是针对商标注册的规定，通用包装法案也并没有明文禁止烟草商标注册或使已注册的烟草商标无效，但是Lalive律师事务所为菲利普·莫里斯国际烟草集团出具的报告指出“注册和撤销都隐含着使用”｡[1]范德堡大学法学院教授Daniel Gervais也认为，“《巴黎公约》的内在精神就是允许使用”，[2]如果通用包装措施限制烟草商标使用从而导致了拒绝商标注册就会违反TRIPS协定｡
《巴黎公约》第6条之五的B段规定：“对本条所指的商标不得拒绝注册或使之无效，但下列情况除外：1.具有侵犯被请求保护的国家第三人既得权的性质的商标；2.缺乏显著特征的商标，或完全是用在商业中表示商品种类、质量、数量、用途、价值或生产日期的符号、标记或被请求保护的国家的通用语言或正当商务实践中惯用的符号标记组成的商标；3.违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的商标｡应理解为，不能仅仅因为一个商标不符合商标法一项规定就被认为该商标违反公共秩序，除非该项规定本身是关于公共秩序的｡但是，本规定应受第十条(之二)的适用范围限制｡”Daniel Gervais教授认为，这一条款也不能为限制烟草制品商标使用提供合法的依据，通用包装不符合其中任何一种情形｡
笔者认为，反对意见之所以断定限制商标使用会违反TRIPS协定关于商标注册的相关条款，是因为其推论建立在“注册必然与使用相联系，注册就是为了使用”这一前提上，所以如果商标注册后商标人不能使用商标，注册对商标人来说就没有任何经济意义可言，也就相当于不允许或限制该商标注册｡但是我们应该注意到：首先，烟草无商标包装只是要求零售给消费者的烟草包装上不能使用商标，但是制造商仍然可以对零售商销售的烟草包装上使用商标甚至广告性的文字；其次，也是十分重要的一点，商标权人即使不能自己使用该商标，也有权阻止第三人使用该商标，即行使防御性的否定性权利｡这就涉及到本文将要讨论的下一个问题，即商标权到底是肯定性权利还是否定性权利？再次，根据知识产权权威学者Carlos Correa的观点，商标权是否定性权利，这一本质决定了TRIPS第15.4条不能被解释为禁止成员国为了公众健康、安全或者其他原因而限制或禁止某些商品或服务商标的使用｡[3]而且TRIPS第15.4条的目的是确保在商品本身还不能合法销售的情况下，使用于该商品上的商标能注册，如药品在获得政府审批前是不能上市销售的，但用于这些药品的商标是允许注册的｡
此外，烟草商标虽不符合《巴黎公约》第6条之五的B段规定的前两种情形，但第三种情形可以用来约束具有欺骗性的商标，如使用“轻微的”、“淡的”等描述性词语可能让消费者误以为这些烟草比其他品牌的烟草更健康的商标｡该条款虽然没有为限制商标使用提供合法的依据，但也没有禁止使用通用包装｡
由此可见，烟草通用包装法案并没有违反TRIPS第2.1条(《巴黎公约》第6条之五B段，第7条)和第15.4条的规定｡
二、TRIPS协定赋予商标权人肯定性权利还是否定性权利之争
TRIPS协定第17条规定：“各成员可对商标所赋予的权利规定有限制的例外，如描述性术语的适当使用，只要这些例外考虑到了商标所有人和第三方的合法利益｡”反对意见认为，通用包装不是“适当使用”，它不属于“有限的例外”，完全没有考虑烟草商标所有人的合法利益且公然侵犯所有人的权利｡首先，通用包装彻底损毁了商标所赋予的权利，因为它对非文字商标完全禁止，对文字商标也严格规制，这种禁止式的限制损害了商标的核心功能———识别商品，树立商誉功能，已远远超出适当的范畴｡其次，没有考虑烟草商标所有人的合法利益｡WTO专家组在欧盟商标和地理标记案中这样定义合法利益：“每个商标所有权人在维持商标显著性或识别功能方面都具有合法利益以实现商标的功能，这包括在相关商品或服务上使用或授权他人使用的利益”，[4]因此，该条中的合法利益应包括商标所有权人使用商标的权利｡
反对意见认为，通用包装违反TRIPS协定第17条的关键原因在于，他们认为商标权是一种肯定性权利｡但Daniel Gervais教授在他的报告中也承认TRIPS协定并没有明确规定赋予商标权人使用商标的权利｡而且TRIPS协定第16.1条规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆｡若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能｡上述权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础授予权利的权利｡”所以商标权是否定性权利，是排他性的权利而不是肯定性的使用权，而TRIPS协定第17条限制的是商标权人阻止他人使用相同或近似标记的权利，换句话说，这一条限制的是商标权人的否定性权利、排他性权利，而不是商标权人使用商标的权利｡既然商标权人使用商标不属于TRIPS协定所赋予的权利范围，那么对这种行为加以限制就不会违反TRIPS协定第17条｡
然而Annette Kur在他的文章中曾写到“完全禁止烟草商标在商品上使用会违反国际条约的精神，而不是具体条款”｡[5]Daniel Gervais教授坚持强调“TRIPS协定的精神就是允许商标使用”｡他列举了TRIPS协定第19.1条、第20条和第21条来支持这一观点｡
TRIPS协定第19.1条规定：“如果要求使用才可保留注册，那么只有在至少连续3年未得使用后才可取消注册，除非商标所有人提出有效的理由说明存在着使用该商标的障碍｡虽构成商标使用的障碍但并非出乎商标所有人意愿之情形；如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，应被认为是未得使用的有效理由｡”这一条款虽然提到了商标的使用，但是它表明：(1)TRIPS协定本身并不要求将使用作为维持商标注册的条件(这是个国内法问题)；(2)即使一成员国要求将使用作为维持商标注册的条件也应该接受“政府要求”作为没有使用的正当理由｡因此，这一条款是为了限制成员国随意取消商标注册｡这些条件是“不间断地连续使用满3年”和“不存在不能使用的合理理由”｡这些合理的理由是非穷尽式的列举，如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，而且该条也没有表明这些政府要求或措施必须是临时性的，所以通用包装这一限制烟草商标使用的措施，即使在要求使用作为维持注册的国家，也可以作为合理理由维持商标注册｡这一条是不能支持商标的使用必然会和注册联系在一起，限制商标使用就等于限制商标注册而违反TRIPS协定中明确规定的商标注册条款这一论断的｡
TRIPS协定第20条规定：“商标在交易过程中的使用不应受到特殊要求不合理的阻碍，诸如与另一商标一起使用，以特殊形式使用或其使用方式会损害其区分一企业的货物或服务与其他企业的货物或服务的能力｡但该规定不阻止这样的要求，即要求将识别该生产货物或服务的企业的商标与区别该企业的具体货物或服务的商标一起使用，但不将两者联系起来｡”该条确实限定了限制商标使用的种类和程度，但这不意味着TRIPS协定其他条款也不允许限制商标使用｡相反，立法者只是告诉成员国可以怎样去限制商标使用｡[6]至于烟草通用包装措施能否符合该条规定的合理阻碍，笔者将在下一个问题中详细讨论｡
TRIPS协定第21条规定：“各成员可对商标许可和转让规定条件，但这应理解为不允许商标的强制许可，而且注册商标的所有人无需把商标与该商标从属的企业一起转让｡”该条的确排除了商标强制许可，但这恰好体现了TRIPS协定保护的是商标权人的否定性权利，即不允许第三方未经权利人许可使用商标的权利｡
可见，TRIPS协定第19.1条、第20条、第21条根本不能支持TRIPS协定保护权利人肯定性权利的观点｡
至于Lalive律师事务所和Daniel Gervais教授报告中都作为重要论据的欧盟商标和地理标记案中关于合法利益的解释，笔者认为，专家组所描述的合法利益依据的是TRIPS协定第17条，而不是商标所赋予的权利｡而且同一专家组认为，知识产权保护的根本特征就是TRIPS协定没有一般性地赋予利用或使用特定主题的肯定性权利，而是规定了排除特定行为的否定性权利｡该专家组还明确肯定了TRIPS协定第16.1条所赋予的权利只属于注册商标所有人，该所有人可以用它来阻止那些未经权利人同意而擅自使用商标的所有第三方｡该专家组报告的脚注中还有一段话：“如果起草者有意赋予肯定性的权利，他们就会使用肯定性的语言……使用商标的权利是成员国可以在国内法中规定的权利｡”[7]因此，将TRIPS协定适用于烟草通用包装时，商标权是否定性权利就不只是一个语义学上的问题或一个巧合，它允许成员国为了实现与知识产权无关的诸如促进公众健康之类的公共政策而不会违反TRIPS协定第17条｡
三、为保护公众健康限制烟草商标使用能否构成妨碍商标使用的“合理”措施
TRIPS协定第20条规定：“商标在交易过程中的使用不应受到特殊要求不合理的阻碍，诸如与另一商标一起使用，以特殊形式使用或其使用方式会损害其区分一企业的货物或服务与其他企业的货物或服务的能力｡但该规定不阻止这样的要求，即要求将识别该生产货物或服务的企业的商标与区别该企业的具体货物或服务的商标一起使用，但不将两者联系起来｡”从第20条起草历史看，这是为了回应发展中国家通过立法要求外国商标必须与本国商标一起使用｡[8]例如墨西哥发明与商标法第127条所规定的那样，外国商标只能和本国商标一起使用，目的就是保护本国企业｡烟草通用包装措施是否属于本条中“合理阻碍”直接关系到其违反该条与否的问题｡“禁止使用商标是终极妨碍，但是一旦被证明是合法妨碍，就不会被认为违反了TRIPS协定，即使严重损害了商标权人的合法利益”｡[9]可见，对为公众健康而限制商标使用措施进行合法性测试是极其重要的｡笔者将从如下两个方面来证明其合法性｡
（一）TRIPS协定第7条、第8.1条和《多哈宣言》相关规定
《维也纳条约法公约》第31(1)条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之｡”我们在解释TRIPS协定第20条时应该结合该公约的目的和宗旨｡这款规定在TRIPS协定第7条、第8.1条中｡第7条规定：“知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡｡”第8.1条规定：“在制定或修改其法律和规章时，各成员可采取必要措施来保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益，只要这些措施符合本协定的规定｡”《TRIPS协定和公众健康多哈宣言》也对解释第20条有重要意义，该宣言的部长级会议申明，“我们同意TRIPS协定不能也不应该阻止成员国采取措施保护公众健康｡相应地，在坚持履行TRIPS协定的同时，我们确信应该采用支持成员国保护公众健康权利的方式来解释和执行该协定”｡[10]虽然TRIPS协定第8.1条和多哈宣言都不是对TRIPS协定第20条的修改，但笔者认为可以作为对该条款的权威解释｡这些权威解释表明以保护公众健康为目的采取措施是TRIPS协定第20条中的“合法阻碍”｡接下来要证明的是通过烟草通用包装法案限制烟草商标使用这一措施本身是否合法｡
（二）GATT1994第20条、GATS第14条和WHO的《烟草控制框架公约》相关规定
由于没有关于TRIPS协定第20条本身的判决先例，借鉴GATT1994第20条、GATS第14条一般例外大有裨益｡比较这些条文可以看到，GATT1994第20条、GATS第14条一般例外对成员国的限制更为严厉，TRIPS协定第20条并没有明确规定一项限制商标使用的措施不能任意的或不合理的歧视，或者变相限制国际贸易等｡如果通用包装措施能通过更为严厉的必要性测试，则必然属于TRIPS协定第20条规定的“合法阻碍”｡根据专家组在适用GATT1994第20条、GATS第14条一般例外时考虑的因素，笔者从以下几点来测试烟草通用包装限制商标使用措施的必要性｡
1.采用通用包装的目的｡采用通用包装是为了保护人类的生命和健康，这已被专家组认定为“最为关键和重要的”｡[11]这在前面的论述中被证明是一种合法的目的｡
2.通用包装对保护公众健康的贡献｡反对意见认为，被质疑的措施必须能够完全实现所要达到目标才可能被认为是符合TRIPS协定第20条的合理妨碍｡但是WTO上诉机构已经在以往的案例中阐明，被诉方要证明他们所采取的措施符合GATT1994第20条的一般例外只需要证明这些措施“能够为实现目标作出实质性的贡献”｡[12]而且上诉机构还指出，要证明该项措施属于一般例外，成员国只要提交一些科学证明材料，哪怕这些材料意见分歧，只要是合格的意见都可以，没有义务去自行证明所谓的主流科学意见｡此外，WHO的《烟草控制框架公约》虽然没有在条文中明确规定要强制采用通用包装，但在成员国会议通过的执行指南中这样表述“成员国应该考虑采用……通用包装”｡[13]这就充分说明通用包装对保护公众健康的重要作用，而上诉机构在以往的诉讼中采纳过非WTO的多边条约作为事实依据或确定WTO条款中一些术语的意思｡
3.通用包装对国际贸易的限制｡通用包装平等地适用于所有烟草制品，不管是进口的还是国内生产的，所以根本不构成对国际贸易的限制｡有人认为必要性测试的这个方面应该改为对权利人权利的限制程度，但是TRIPS协定第7条明确了“权利与义务的平衡”，应该在社会经济效益和公众健康中找到适度的平衡点｡
4.是否存在较少限制贸易的替代措施｡在确定是否存在同样能达到保护公众健康的目的又能比系争措施更少地限制贸易的措施方面，上诉机构认为，这个替代措施不能是已经存在的系争措施的辅助措施｡澳大利亚在这部法案出台前已经采取了一系列措施如禁止烟草广告、发起禁烟运动等｡事实证明这些措施达到了一定的效果，但是只要有烟草包装这一广告途径的存在，控烟措施的效果就会受影响｡从烟草业的内部文件和烟草公司对烟草包装设计投入的费用就可以看出烟草包装对于烟草销售的影响极大｡如果要进一步减少吸烟，除了禁止烟草销售就是不允许烟草商标注册或使用，而禁止烟草销售短期内显然是不可能实现的，剩下可选的措施就只有禁止烟草商标的注册和禁止或限制烟草商标的使用｡前文中论述了禁止烟草注册是不可行的，而要求无商标包装符合禁止烟草促销的目的，在世界卫生组织《烟草控制框架公约》中将烟草广告和促销解释为包括烟草包装是毫无障碍的｡因而通过无商标包装限制商标的使用将是消除烟草行业促销烟草制品和达到较好控烟效果的最重要手段，不存在其他更少限制贸易而同样能达到控烟目标的措施｡
上面的分析表明，为保护公众健康限制烟草商标使用即使适用GATT1994第20条、GATS第14条的一般例外规定也能通过必要性测试，更加不会违反TRIPS协定第20条｡
结论
通用包装作为一种新型的限制烟草广告的终极手段，必然会在将来较长一段时间里引起纷争｡烟草集团十分热衷于宣扬通用包装对降低吸烟率无效、违背TRIPS协定有关商标条款的规定，很明显是因为害怕失去这一最有效的广告途径｡通过上面的分析可以得出肯定的结论：通用包装法案并没有违反TRIPS协定｡TRIPS协定第2.1条和第15.4条是商标注册条款，通用包装只影响商标的使用；TRIPS协定第17条规定了商标赋予权利的有限例外，虽然通用商标不属于该条规定的例外，但这些例外限制的是商标的否定性权力，而本文已经证明TRIPS协定并没有一般性地规定商标权的肯定性权利，正如TRIPS协定第16.1条所规定的那样；通用包装也没有违反TRIPS协定第20条，虽然该做法在于限制商标的使用，但这种限制在保护公众健康的目的下被证明是合法的妨碍｡
【注释】：
[1]Memorandum from Lalive to Philip Morris International Management SA，Why Plain Packaging is in Violation of WTO Members’International Obligations under TRIPS and the Paris Convention (23 July 2009),http://www..plain-packaging. com/ Templates/ Blank _ Trade-mark Rights.aspx.
[2]Report by Daniel Gervais for Japan Tobacco International，Analysis of the Compatibility of certain Tobacco Product Packaging Rules with the TRIPS Agreement and the Paris Convention(30November2010),
http://www.jti.co.kr/documents/corp_reponsibility/16e56b87d2814d84acdd3a75e9d7e689/Gervais.pdf.
[3]Carlos Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement,Oxford University Press,2007,p.182.
[4]Panel Report, European Communities–Protection of Trade marks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs,Com-plaint by Australia,WTO DocWT/DS290/R.
[5]Annette Kurt,The Right to Use One’s Own Trade Mark: A Self -evident Issue or A New Concept in German，European and International Trade Mark Law European Intellectual Property Review,1996,(18).
[6]Article 20 does Contain Provisions on the Positive Use of Rights’:NunoPires de Carvalho，The TRIPS Regime of Trademarks and Designs,Kluwer,2nded,2011,p.346.
[7]前引[4]｡
[8]Annette Kur,Trips and Trade mark Law,From GATT to Trips:the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，Wein-heim:NewYork:VCH,1996,p.111.
[9]Nuno Piresde Carvalho, The TRIPS Regime of Trademarks and Designs,Kluwer,2nded,2011,p.442.
[10]WTO Ministerial Conference,Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health Adopted on 14 Nov.2001.
[11] Appellate Body Report,European Communities –Measures Affecting Asbestos and Asbestos -Containing Products, WTO Doc WT/DS135/AB/R.
[12] Appellate Body Report,Brazil –Measures Affecting Imports of Retreaded Tires,WT/DS332/AB/R(17December2007).
[13]Guidelines for Implementation of Article11of the WHO Framework Convention on Tobacco Control (Packaging and labeling of tobacco prod-ucts)；Guidelines for Implementation of Article13of the WHO Framework Conventionon Tobacco Control (Tobacco advertising,promotion and sponsorship).
文章来源：《北方法学》2014年第1期
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责任编辑：胡冬双