一、临时保护的制度设计

   

    对发明专利申请给予临时保护是采取早期公开，延迟审查制度的必然要求，世界上许多国家的专利法均有类似的规定。受立法技术和法律传统的影响，各国的规定不尽相同，最为详尽的是日本专利法，不仅规定了发明专利权申请期间的临时保护,还对补偿金数额(相当于通常实施的费用),行使条件(发出警告),寻求救济的时间(授予专利权后)以及救济的程序等都作了详细而明确的规定②。美国专利法亦规定了临时保护制度③，明确临时保护期内专利申请人的请求权是一项合法的权利，相应的，一旦有人实施了公布的专利申请所公开的技术方案，他就有法定的支付使用费的义务，否则将承担不利于己的法律后果。

    我国现行专利法中涉及发明专利申请临时保护的条款大致有4 条 ，相关的司法解释大致有 2 条 ，分别规定了临时保护期内专利申请人可以请求实施其发明的单位或者个人向其支付适当的技术使用费，主张使用费的时效期间，临时保护期内其他社会公众的监督权以及临时保护期内产生的使用费纠纷案件的受理机关（包括国家知识产权局、地方管理专利的部门以及人民法院）和受理条件等。但是，应该看到的是，该专利申请实际上此时尚未获得授权，法律只能为其提供一定程度的保护，而无法提供强有力的专利保护。

    依照专利法第 39 条的规定，发明专利权自国家知识产权局公告之日起生效。当专利申请通过随后的实质审查程序并获得专利权后，专利申请人才成为专利权人，专利申请人从不稳定的临时保护期过渡到了专利保护期。专利权人依据专利制度获得了对其授权范围内的技术方案的合法的垄断权，可以对抗任何单位和个人对其专利所进行的商业实施、制造、使用、许诺销售、销售以及进口依该专利方法直接获得的产品的行为。

    从某种程度上说，专利制度是一种发明人与国家或社会之间的契约。该契约的一方当事人为专利权人，另外一方当事人为社会。发明人为获得其发明的专利垄断权所付出的对价是向社会公开其发明内容，社会为获得原本属于技术秘密的发明创造的内容所付出的对价是将独占权授予发明人，给予发明人的发明创造以法律的保护。在这项契约的履行过程中，不可避免的出现了临时保护期和临时保护制度。随着申请文件的公开，一方面，国家或社会由此享有作为契约一方的权利，即以政府的名义向社会公开通过初步审查的专利申请的内容；另一方面，专利申请人丧失了独占其发明创造内容而不为任何人所知的利益而获得了临时保护。临时保护制度的正当性在于它是双方履行契约中权利义务的具体体现，合理性在于，这样的制度设计是否切实体现了权利义务相一致的基本原理，亦即衡量一国的临时保护制度的合理性的标准应该是，临时保护制度的设计是否平衡了专利申请人和社会公众的利益，专利申请人公开其技术成果所丧失的利益能否与法律给予其的临时保护而获得的利益相当。

 

二、临时保护制度的法律效力

 

    专利申请人申请文件的依法公开是发明专利申请进入临时保护期的唯一标志，也是发明专利申请在专利法上的一个重要法律事实，对专利申请人、临时保护期内打算以相同的发明创造提出申请的在后申请人、社会公众以及国家行政机关都产生了一定的影响。发明专利的临时保护制度是均衡以上各方权益的一个系统的协调机制，其协调功能首先表现为对专利申请人、社会公众以及政府产生了不同的法律效力，本文主要研究临时保护制度对人的效力，具体体现在四个方面：

 

（一）临时保护对于申请人（以下简称先申请人）而言，产生了一个临时的请求权

    根据《专利法》13 条的规定，发明专利的申请人“可以”但不是“有权”要求申请公布后实施其发明的单位或者个人支付费用。因此，申请人获得的临时保护不是一项权利而只能是一个权益。因此，申请人无权阻止其他的商业实施行为，第三人实施其技术成果的行为也不构成侵犯专利权。这种请求权的力度与国家对专利权的保护力度是根本无法相比的④。专利申请人此时获得的是一个临时的、极不稳固的请求权，根据专利法规定⑤，即使专利申请人在专利授权之前已经得知有人实施其专利，申请人仍然不能立即行使请求权，而只能静等国家的授权。如果在专利申请的实质审查过程中出现一些意外情况（如专利申请被撤回、驳回或视为撤回等），该专利申请人的请求权将归于消灭，申请人只能吞下其发明创造的内容成为社会的公知技术却得不到实施方的任何补偿的的苦果。对于技术成果被他人商业利用的专利申请人来讲，是极为不利的，显然是我国专利法的一个缺失。有幸的是，最高人民法院颁布的司法解释对这类问题做了一定程度的弥补，明确将临时保护期内专利申请人的发明创造视为与专利等同的技术成果，专利申请人可以就其公布的申请文件内所载的技术成果与欲实施其技术成果的单位或个人签定技术合同，依法成立的技术合同受到法律的保护。虽然如此，由于其他部门法特别是专利法中缺乏相应的制度衔接，该条司法解释在司法审判中没有能发挥应有的作用。

    值得注意的是，与世界上采取早期公布，延迟审查专利制度的其他国家不同的是，在我国，对于申请人而言，临时保护制度所赋予的请求权不仅不是一个当然的权利，而且是一个期待性权益，而且给权益处于不稳定状态，申请人请求临时保护的期限起算点是申请被依法公布后。换言之，发明专利申请只有被依法公布之后才可以主张临时保护，对于从申请日至公布日期间的发明专利申请，以及被授予专利权之前的实用新型和外观设计专利申请，专利法法没有给予临时保护。另外，专利申请人的请求权限呈现出被动和消极的状态，请求的内容十分有限，仅限于请求实施其技术方案的他人给付一定数额的技术使用费，请求人对于由于其技术被他人商业实施而造成的其他利益损失如丧失市场份额、失去竞争机会等以及造成的预期利润的减少均无法依据临时保护制度而提出主张，法院亦仅参照技术使用合同的一般情况确定使用费的数额而对其他主张不予支持，这势必造成专利申请人与社会公众之间权益的失衡，挫伤了专利申请人从事发明创造和申请发明专利的积极性。再者，并非所有利用专利申请文件中所载的技术内容的实施者都要对专利申请人承担支付使用费的责任，只有那些落在最终专利权授权文本所描述的技术特征范围内的商业实施者才需要承担支付义务。因此，无论从权利的内容、主张的条件、期限和保护内容看，临时保护制度对申请人的保护力度均远远弱于专利权的保护。

    基于以上原因，发明专利的申请人必须慎重对待专利申请公布后的每一个与国家知识产权局审查该申请的工作环节，密切并积极配合专利审查员的审查工作，确保专利申请平稳的渡过临时保护期，以期获得强有力的专利保护。

 

（二）对欲以相同的发明创造提出申请的在后申请人而言，临时保护制度使在先申请对后申请人构成了现有技术

    根据专利法禁止重复授权的原则⑥在后申请的发明专利申请人将无法获得专利权。早期公开专利申请文件的目的是为了促使社会了解申请专利的发明创造内容，促进技术交流，避免重复的资源浪费，随着在先申请文件的公开，申请在先的发明专利的技术内容处于公众随时可知的状态，任何人只要愿意都可以阅读到专利申请人发明创造的具体技术方案，因此，体现在先申请的发明创造的申请文件的公开，破坏了在后申请的新颖性⑦，导致在后申请将无法获得专利权。

 

（三）对于欲实施他人以公布的发明创造的单位和个人而言，专利法默示的授予了其一个实施他人发明创造的机会

    由于公布的专利申请此时尚未得到国家的授权，所以实施方在临时保护期内的实施行为不构成《专利法》上的专利侵权行为；实施专利申请人技术成果的单位和个人向申请人支付适当的费用的行为不是实施者的法定义务。实施方主动向专利申请人支付使用其技术成果的使用费的，法律不予禁止。所以，临时保护期间，实施他人专利申请文件中所载技术成果的单位和个人，获得了一个利用其技术成果进行商业实施的机会，尤其是在该申请最终没有获得专利权的保护的情况下。专利法之所以做这样的安排，是考虑到该专利申请的授权前景尚不明确，有可能出现申请最终得不到授权的情况发生。

 

（四）对社会公众而言，形成了一个异议期

    根据《专利法实施细则》48 条规定“：自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。”上述规定赋予了公众从审查之初就可参与其中的权利。根据专利审查的规则，专利局在对发明专利申请进行实质审查时，专利审查员需要对该专利申请的专利性进行评价。其主要工作一是进行检索，二是根据申请文本和检索结果判断该申请的专利性。公众的意见可以在这两方面施加影响。检索是专利审查员审查专利性的主要过程，但是，无论多么庞大的数据库都不可能是完美无缺的。因此，有漏检的可能。再者，就影响新颖性的公知公用而言，相关公众的优势更是不言而喻的。因此作为公众特别是与专利申请的技术领域相同的企业或科研工作者，法律给予了他们一个有力的武器-提出异议的权利。异议期期限的长度与临时保护期间相同。当他人申报的专利申请有可能妨碍本企业的发展，或者发现该专利申请有巨大的经济利益，但该申请又有明显的漏洞，不一定能够获得专利保护时，企业和个人可以充分利用这一规定，将该专利申请尽量阻挡在专利保护的大门之外。但是遗憾的是，该条规定没有引起我国企业和个人的足够重视，有些企业由于没有运用这一武器，损失惨重⑧。

 

三、结语

 

    作为衔接专利申请与专利获权期间的当事人权益的过渡性安排，临时保护制度在具体条款的设计方面存在一些区别于其他国家临时保护制度的安排，这些安排不甚有利于保护发明专利申请人的合法利益，法律有必要对此缺失做出适当的补充，必要时可以借鉴其他国家的立法经验，以确保促进科技创新、社会进步的法律制度，实现专利法的立法宗旨。

    作为发明专利的申请人，应当充分认识到临时保护期内可能出现的各种情况，临时保护期不等于专利保护。在这段时间，专利申请人不仅可能面临发明创造随时被他人利用的可能，还要面临公众对专利审查的社会监督。此外，与强有力的专利权相比，专利申请人由于发明创造被他人实施所获得的请求权效力十分有限，且有严格的行使条件，因此，专利申请人应充分了解临时保护制度的特点，采取主动措施，积极配合专利审查工作的顺利进行，以便及早获得稳固的专利权。

 

注释：

①我国专利法 13 条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。该条规定对发明专利申请的临时保护。专利法详解，国家知识产权局条法司。知识产权出版社 2001 年版。

②日本特许法第 64 条，65 条，66 条。日本特许法相当于我国的专利法，其用语中的公布是指专利申请的初步审查后的公开，其申请公告是只专利申请的授权公告。

③美国发明人保护法.第 122 条、154 条。第一百五十四条规定:专利权的内容、期限和临时权利。

④专利法.11 条．

⑤专利法.62 条第二款规定．

⑥专利法.第 9 条规定．

⑦专利法.22 条规定．

⑧薛俊英．专利审查中公众的角色——由“伟哥”无效案说起．医药知识产权保护网．2006 年 3 月 11 日．

 

参考文献：

[1]孙海.发明专利临时保护探悉.平原大学学报.2006 年 8 月．

[2]蒋志培.关于对专利临时保护期和间接侵权问题的答复.中国知识产权司法保护网.2006 年 3 月 22 日．

[3]刘红兵.中小企业知识产权保护若干问题研析.中外民商裁判网.2006年 7 月 9 日．

[4]薛俊英.专利审查中公众的角色——从“伟哥”无效案说起.医药知识产权保护网.2006 年 3 月 11 日．

[5]王劲松.临时保护期内专利权侵权案与评析.法律图书馆.2005年4月15日．

[6]吴汉东.知识产权法.法律出版社.2004．

[7]尹新天.专利权的保护.专利文献出版社.1998．

[8]国家知识产权局条法司.新专利法详解.知识产权出版社.2001．

[9]曹新明.知识产权法.人民法院出版社.2003学术前沿