一、生态技术创新的内涵分析

 

    人类历史上发生的三次科技革命浪潮充分证明了“技术的发展具有为善和作恶的两重性”。一方面，技术的发展不断扩大人类劳动的对象和内容，提高了人类劳动技能，促进了经济和社会的发展，创造了高度的物质文明;另一方面，伴随着科技发展，人类赖以存在的生态环境遭到了巨大破坏，大自然以其固有的法则报复了人类:温室效应、臭氧层的破坏、生物多样性锐减等。人们在利用技术从事生产时往往处于痛苦的“两难境地”——被迫在环境质量与经济效益间作权衡取舍。故欲摆脱这一困境，达到环境改善与经济发展的“双赢”，必须大力发展生态技术，促进生态技术创新。

 

(一)生态技术的内涵

    生态技术(Eco-Technology)又称绿色技术（Environmentally Sound Technology，Green Technology)，是20世纪70年代在西方出现的新名词。目前有关生态技术的概念还不统一。不同专业对生态技术有不同理解。从经济学角度讲，生态技术是指有助于减少生产与消费的边际外部成本的可持续利用的技术[1]。在技术层面上，通常把节约资源、避免或减少环境污染的技术统称为生态技术。从哲学界看来，生态技术是指遵循生态学原理和生态经济规律，能够保护环境，维持生态平衡，节约能源、资源，促进人类与自然和谐发展的一切有效用的手段和方法。[2]

    本文认为，生态技术应遵循“生产——消费——修复”的生态法则，具有资源节约和环境友好的功能，兼具良好经济效益的可持续发展的技术。其特征主要有三:一是生态效益与经济效益的融合性。生态技术必须考虑其对社会、经济持续发展的影响及程度，技术成果的应用和推广必须考虑生态环境的承受能力，坚持经济效益和生态效益的统一。二是伦理性。生态技术负载着一种新型的人与自然关系，强调防止、治理环境污染，维护自然生态平衡。生态技术的开发与应用是一种善的行为，生态技术负载伦理价值[3]。三是动态性。生态技术是一个发展的、动态的相对概念，随着时间推移和科技进步，其内涵和外延也将不断变化发展。

 

(二)生态技术创新的内涵

    生态技术创新(Eco-Technology Innovation)包括技术创新(Technology Innovation)和生态创新(Eco-Innovation)两个方面的内容。它是指在技术创新过程中全面引入生态学思想，考虑技术对环境、生态的影响和作用，建立起一种使技术创新与生态目标相结合的技术创新机制，旨在追求生态经济综合效益，即生态效益最好、经济效益最佳、社会效益最优的三大效益的有机统一。

生态技术创新实质上是一个从保护和节约资源，改善环境质量的新产品或新工艺的设想产生到市场运用的完整过程，它包括生态创新设想的产生、研发、商业化生产到扩散这样一系列的活动[4]。与一般的技术创新相比较，其特点主要为:①以可持续发展为根本目标;②既追求经济效益又追求社会效益;③创新主体的多元化，不仅是企业，还有国家、各级政府和社会机构;④创新成果扩散应该是低成本化和公益化。[5]

 

二、专利制度在生态技术创新中的功能

 

    一般而言，制度有两种功能:满足人的需要与限制人的需要。在生态技术创新过程中，创新主体的收益最大化倾向要通过经济利益加以诱导。而现行的专利制度是一种对创新投人给予最佳回报的利益驱动机制。

 

(一)激励功能

    在中外专利法书上，常引用林肯名言以解释专利制度激励发明的重要性。1860年2月22日，林肯总统曾讲授“发现、发明与改良”(Discoveries，Inventions and Improvements)。其中提到，在未有专利制度之前，人们常常利用他人发明创作之内容，而发明人并未能由自己之发明得到特别之利益。但是专利制度改变了此一窘境，它确保发明人在一定期间内可以独占地利用他的发明。因此，他更进一步认为专利制度可以为天才之火添加利益之油，以鼓励新而有用事物之发现与生产[6]。此一名言道破了专利制度鼓励发明，促进创新的功能。诺思在分析西方世界兴起缘由时指出，有效率的经济组织是经济增长的关键因素，其建立需要确立财产所有权，以把个人的经济努力不断引向一种社会性的活动，使个人的收益率不断接近社会收益率[7]。日本学者斋藤优在20世纪80年代所作的调查显示:绝大多数企业认为，最有刺激性的因素是“专利制度的存在”。这一因素在技术创新的任何阶段均居首位[8]。所谓最好的制度是“创新最大化的制度设计”，在资源既定前提下，解决资源稀缺惟有鼓励发明、激励创新。在资源效用的发挥上，要不断通过保护产权来鼓励发明和激励创造，实现资源效用最大化。[9]

    在传统经济学的“成本——收益”的制度设计过程中，技术创新的生态价值被严重忽略，企业进行生态技术创新的成本难以通过最终产品变现后回收。专利制度对生态技术创新的激励功能，通过提倡、鼓励或抑制、使用与推广什么技术的信息传达出来，引导创新主体的技术定向。

 

(二)导向功能

    “公开性”是专利制度的一个重要特征，也是专利制度的最大优点之一。“公开性”体现在专利文献向公众披露。专利制度的导向功能是通过公布的专利文献来实现的。专利文献主要是指各国专利局的正式出版物，其具有内容广泛、详尽，出版报导速度快、技术涵盖面广等特点。世界知识产权组织的研究结果表明，全世界最新的发明创新信息90%以上首先都是通过专利文献反映出来的。[10]

    专利文献中常常包含一些情报，特定技术问题的科研人员通过对这些情报的查阅、检索，可了解现有技术，扩展研究方向，选准未来主攻技术。这样能避免重复他人已完成的工作，从而可以节省时间、资金和人力[11]。这有助于研发机构谨慎投资，避免资源浪费。同时，通过查阅专利文献，可以开阔视野，启迪科研人员的创造性思维，有利于从已有的专利夹缝中寻找技术空白点来进行新的发明创造。

 

(三)规制功能

    规制机会主义行为。机会主义行为是指行为主体在交易活动中在追逐自利目标的同时会采用策略性行为.包括隐瞒真实信息、交易意图的不实陈述和欺诈等。它描述了人们追求最大化满足的短期行为。机会主义者不顾及其行为对他人的影响，也不遵守一个共同体内公认的行为规范。就技术创新的动机而言，理性经济人只会考虑创新成果经济利润的高低，而不会考虑其环境负效应。制度永远包含着惩罚，其作用就在于抑制机会主义[12]。这种抑制作用主要表现为对非生态的技术创新行为和“搭便车”行为的规制，这在人类环境危机日渐严重的今天尤显重要。

    规制滥用行为。各国的专利法一般都规定专利的强制许可制度，自专利权被授予之日起满一定年限或者是自申请之日起满一定年限，权利人不实施，具备专利实施条件的法人或非法人团体以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得许可时，专利权人便是滥用其专利权。于此情形下，专利行政部门根据申请人之申请，可以给予实施该发明或者实用新型专利的强制许可。这有利于生态技术的移转、扩散和转化，发挥生态技术的环境效应，避免智力创造成果的浪费。

 

三、促进生态技术创新的专利制度安排

 

    专利制度所促进的技术创新既可能有利于保护环境，也有可能破坏环境。许多研究和事实已经证明，传统的技术创新很大程度上是浪费资源和破坏环境的[13]。日本学者高成男认为，环境问题不仅与技术有着密切关系，而且与以专利为中心的知识产权有着千丝万缕的联系[14]。2001年，美国科学促进会的查普曼在题为《将知识产权视为人权》的文章中，分析了现行知识产权制度对人权保护的负面影响，其中谈到在某些领域知识产权延缓了技术的应用、植物专利破坏了生物的多样化等问题[15]。这些都说明，专利制度所促进的并非当然是环境友好技术。无论是21世纪的世情还是中国的国情都决定了，中国发展最为需要的应该是生态技术创新或生态导向的技术创新。故促进生态技术创新的专利制度安排必须将环境因素引人其中。需要说明的是，环境因素的考虑，决不仅仅是专利制度本身，还涉及专利制度与环保及其他相关法律制度优化整合的问题。

 

(一)确立环境友好理念

    环境友好理念提倡环境和经济双赢，社会经济活动应遵循生态学原理，实现对环境的负荷最小化，并将这种负荷和影响控制在资源可持续供给能力和环境自净容量之内，形成良性循环。人与自然的关系经历了“敬畏自然”、“征服自然”、“和谐自然”三个基本阶段。渔猎和农耕文明时期，由于生产力水平的低下，科学技术不发达，人类因对大自然不了解而敬畏自然，并希望通过自己的乞求而得到赐福和保佑。工业文明时期，人的主体性得到解放和张扬，加之因科学技术突飞猛进的发展而有了可借助的征服自然的有力工具，人类对自然的疯狂掠夺就出现了，当然，自然也报复了人类。生态文明时期，应确立人与自然和谐共处的环境友好理念。该理念抛弃了“敬畏自然”中的神秘性，吸取了人与自然和谐的合理内核;抛弃了工业文明“征服自然”的人类中心主义的盲目自信，吸取了改造自然的积极因素。[16]

    促进生态技术创新，首先应当在专利制度中融入环境友好理念，对其进行生态化重构。以人和自然的生态理性为基础，将环境友好纳入技术的创造与实施过程中，实现社会本位、生态环境本位下的专利制度创新。其生态化重构应以可持续发展为始点，以法律生态化理论为依据，以人与自然的和谐为依归。发明创造应蕴含人类的生态智慧，在发明创造是否授予专有权的判断及其运用上，考虑其是否对环境友好，进而促使技术的创造者与运用者考虑环境因素。否则就可能对环境造成不可弥补的损害。最具代表性的例子是DDT。[17]

    确立环境友好理念，从另一方面而言，是对技术的创造者课以环境保护的义务。生态文明时代的到来，传统的单纯追求经济利益而忽视生态效益目标的专利制度已难以适应社会可持续发展的需要。因此在保护技术发明创造者利益的同时，必须对其加诸环境保护的义务，使之与社会整体利益相吻合，与生态环境相和谐。技术创造者所以要承担环境保护的义务是由人的特殊地位决定的。人与自然的关系，在阿尔伯特(施韦泽看来，人类在自然共同体中所享有的举足轻重的特殊地位所赋予他的，不是掠夺的权利，而是保护的责任[18]。江山先生认为，人与自然是一种同构的关系和循环流变过程的参加者，在这关系和过程中，人碰巧站在了一个关键的位置上，所以，他对这种关系和过程要承担更多的责任和关照[19]。人类作为自然利益的代表者，作为生态环境的管理者和监护者，作为地球进化的引导者，具有维护、发展、繁荣、更新、美化地球的责任。

 

(二)技术研发的生态化

    除科研人员在研发活动中坚持“环境友好”的技术导向性外，应发挥环保部门的作用，让其参与研究项目的咨询决策。在项目申报、评审等过程中，增加对环境、生态、人体健康、安全性等因素的考虑，将环境因素作为与创新性、实用性等因素同等重要的判据。此外，对一些重大研发项目，也可考虑实行环境影响评价。2002年颁布的《环境影响评价法》将工业能源、水利、交通、城建、旅游、自然资源开发的专项规划纳人了环境影响评价的范围，但没有对新技术的开发研制进行环境影响评价的要求。为从源头杜绝“非生态”的技术产生，建议在科技法或环境法中设置技术研发阶段的环境影响评价制度。环境影响评价的机构、程序、公众参与及法律责任可参照环境影响评价法的规定。

 

(三)专利申请审查的生态化

    第一，专利申请的绿化。提倡电子化(无纸化)的申请，专利申请文件以电子文本的形式通过网络系统提交，以节省资源。第二，专利授予条件考虑“环保性”。就消极条件而言，将非生态技术发明排除在专利权的客体之外。就积极条件而言，我国现行专利法规定，授予专利的发明和实用新型应具备新颖性、创造性和实用性。这“三性”引导和决定了技术创新的方向。从促进生态技术创新及其发展的角度看，台湾学者许牧彦教授认为，由于可专利的传统标准导致创新者不考虑所发明技术的环境效应，因此，他提出应增加一个新的标准即“环保性”(Greenness)，或者扩展实用性的内涵，在实用性审查中考虑环境问题[20]。至于环保性的标准，他认为，依据世界可持续发展工商理事会(WBSCD)关于生态效益的界定，环保性包括七个方面，即减少产品和服务的材料消耗、减少产品和服务的能量消耗、减少有毒物的排放、增加材料的再循环利用、尽可能使用可再生的能源、增加产品的耐用性、增强产品的服务强度(多功能性——笔者注)[21]。另外，对外观设计专利授予，在判断是否“富有美感”和“适于工业上应用”时，也应考虑环境因素，如包装、使用的材料是否环保等。但也有人认为，有潜在环境风险和影响生物多样性的技术，不是一种现实的威胁，不能成为拒绝授予专利权的理由，认为“对新技术的道德评价应依据现实证据，而不能凭借所谓的可能的危险的预测，以免因此损害发明人的合法权益”[22]。本文认为，“环保性”审查并非是毫无根据的臆测，而是以现有的科学技术水平为根据，它体现了保护环境所要求的预防、审慎和安全的原则。且“环保性”的审查标准和内容会随着科技的进步不断变化。第三，发挥公众的参与与监督作用。由于环境保护涉及公共利益，一般公众可以在任何时候一旦发现该专利技术破坏环境或危害环境之虞时，可以此为由请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会经审查属实的，应当宣告该专利无效，并通知相应环保部门做出处理。

 

(四)专利技术实施的生态化

    专利技术实施前的环境风险控制。对此，可借鉴1990年英国环保法的做法。该法第一部分即综合污染控制部分的特征之一是，对工业技术限定采取的是预防性的而非反应性的方法，以达到保护环境的目的。为此，该法建立了一套管理制度来规制在新工厂和新工艺中使用的技术类型。根据该法第一部分的规定，新工艺商业营运前，该新工艺的操作者必须获得皇家污染监察署(Her Majesty’s Inspectorate of Pollution，简称HMIP)许可。为获得许可，该法要求工艺操作者先向HMIP递交申请，个人建房时也得以同样的方式申请。这不仅适用新工艺，而且也可能用于现有工艺的控制。当许可申请中的工艺信息特征不确定时，则会将审查的范围扩大到工厂所用的技术和工艺。在授权许可前，必须让HMIP确信，操作者会使用最合适的技术(无过高成本)，唯其如此，HMIP才给操作者授予工艺运行许可[23]。专利技术在实施前，也可考虑设置同样的控制机制，以防止专利技术的实施产生反生态的后果。另外，也可考虑扩大我国环境影响评价制度的适应范围，将专利技术的实施广纳人其中，对专利技术的实施可能造成的环境影响进行分析、预测和评估。总之，基于对专利技术实施可能产生的生态风险的控制，采取审慎的态度和贯彻预防为主的原则是必要的。

基于循环利用而修理、更换或再造的免责。专利产品为社会财富的一部分，如果使用人不经修理或再利用就随意扔弃磨损的专利产品，这对社会而言是一种财富的浪费，也可能造成环境污染。如他人对扔弃的专利产品进行修理、更换，这是否构成再造(专利技术实施的一种方式).以及再造是否构成专利权侵权。对此，应考虑环境资源利益，将有利于节约资源、保护环境、提高产品利用率的修理、更换行为不视为再造，或者即使构成再造，也将其作为再造间接侵权的免责事由。这可作为一项司法理念纳人专利法实施细则或司法解释。

 

(五)建立生态专利技术扩散和共享机制

    1.完善专利强制许可制度，引入自由使用制度和征用制度

    为维护社会公共利益，有些国家的专利法中规定了强制许可使用、紧急状态下自由使用和征用制度，以对专利权人的权利加以限制。Trips协议第27条也为国家保护环境与人类健康，赋予保护例外、强制许可和合理使用制度。巴西、南非等国家曾经以不授予专利或不予专利保护为由迫使瑞士和美国的医药公司降低药价，以保护本国贫困艾滋病患者的健康权。我国专利法应明确规定，国家可因环境保护的需要对生态技术实施强制许可，当国家在环境问题上处于紧急状态时，可自由使用和征用生态技术。

    2.缩短生态技术专利的保护期

    与一般技术创新的专利期限(一般为20年)相比，生态技术的专利期限应更短，创新者的收益可考虑通过其它方式(如补贴专利发明者)加以补偿。生态技术专利的期限缩短有利于加速生态技术的扩散，从而有利于资源环境的可持续发展[24]。

    3.建立和完善生态专利技术产权交易制度

    生态技术成果的流转、转化、扩散及其价值的实现需要建立健全生态专利技术产权交易制度。为此.第一，建立生态专利技术产品市场准人制度，制定明确的生态专利技术产品认定条件，建立生态专利技术产品认定信息网络。第二，加强生态专利技术产权交易市场的服务功能，包括生态专利技术的贸易、成果评估、信息咨询等。第三，建立和完善生态专利技术扩散的信息网络体系，逐步建立各级生态专利技术扩散信息网络体系，加强与生态专利技术研发者和最终用户以及各种常设技术市场的联系，建立生态专利技术供需双方之间的双向交流等。

    4.建立“生态专利共享”模式

    建立生态技术管理模式，促进生态技术创新。IBM提出的“生态专利共享计划”或“绿色专利池”(Green Patent Pool)颇值借鉴[25]，该计划倡议企业捐献环保专利。这项行动目前由世界可持续发展工商理事会(WBCSD)和IBM，以及诺基亚、必能宝和索尼公司共同在全球发起，旨在号召持有环保专利的个人和公司分享他们的专利产品或商业流程解决方案;需要使用这些专利的个人或组织可从WBCSD主办的专门的公开网站获得这些企业承诺开放的专利，从而实现“生态专利共享”。IBM等创始公司和WBCSD将邀请感兴趣公司加人，共同参与这项创举，推广创新和协作，以保护地球资源。

 

注释:

[1]郭卜铭、王世明、吕渭济:“生态技术创新与资源型城市的可持续发展”，载于《湛江师范学院学报》2005年第4期，第54页

[2]秦书生:“生态技术的哲学思考”，载于《科学技术与辩证法》2006年第4期，第75页

[3]钟书华:“绿色技术”，载于《今日科技》2002年第2期，第36页

[4]参见吕永龙著:《环境技术创新及其产业化的政策机制》，气象出版社2003年版，第19页

[5]万伦来、黄志斌:“推动绿色技术创新，促进经济可持续发展——‘全国绿色技术创新与社会经济发展研讨会’综述”，载于《自然辫证法研究》2003年第2期，第96页

[6]Rosenberg, Patent Law Fundamentals, 1975, p5.

[7]参见[美]道格拉斯·诺思等著:《西方世界的兴起》,华夏出版社1999年版，第5页

[8][日]斋藤优著:《发明专利经济学》，专利文献出版社1989年版，第13页

[9]徐瑄:“美国知识产权宪政机制与中国战略时策——推进国家知识产权战略实施”，载于《中国知识产权报》2008年6月13日

[10]陈慕:“企业技术创新与专利文献的利用”，载于《安徽科技》2007年第7期，第39页

[11]参见世界知识产权组织:《知识产权法教程》，专利文献出版社1988年版，第23页

[12][德]柯武刚、史漫飞著:《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第76页

[13]参见诸大建:“中国发展需要生态创新”，载于《文汇报》2008年4月17日

[14][日]高仓成男:“环境与知识财产的对立与调和”，tokugikon，2000.7.1.no 212,第42页

[15][美]奥德利.R.查普曼:“将知识产权视为人权”，载于《版权公报》2001年第3期

[16]参见潘岳:“和谐社会与环境友好型社会”，载于《环境保护》2006年第13期，第12页

[17]DDT(Dichloro-diphenyl-tricnloroethane)即二氯二苯基三氯乙烷，于1945由瑞士化学家穆勒(Paul Mueller)发明合成。DDT农药在消灭害虫的同时，也对环境造成灾难性的污染。参见[美]蕾切尔(卡逊著:《寂静的春天》，吕瑞兰、李长生译，吉林人民出版社1997年版。更多例子可参见[日]出云谕明著:《威胁人类存亡的定时炸弹——环境荷尔蒙》，海天出版社1999年版

[18][美]纳什著:《大自然的权利》，杨通进译，青岛出版社1999年版,第74页

[19]江山著:《人际同构的法哲学》，中国政法大学出版社2002年版，第10页

[20]这在我国2006年版以前的《专利审查指南》中已非常明确。

[21]Mu-YenHsu, Green Patent: Promoting Innovation for Environment by Patent System, PICMET 2007 Proceedings, 5-9 August, Portland, Oregon USA, p2493.本文由台湾政治大学许牧彦教授提供，在此特表感谢

[22]崔国斌:“墓因技术的专利保护和利益分享”，载郑成思主编:《知识产权文丛》(第三卷)，中国政法大学出版社2000年版,第271页

[23]Nicola Atkinson, Brad Sherman, Intellectual Property and Environmental Protection, EIPR, 1991,5, p.165.

[24]张志勇:“可持续发展框架下绿色技术创新的经济学研究”，吉林大学2007年博士学位论文，第111页，

[25]“IBM等公司设立‘生态专利共享计划”’.“IT世界网”，http://www.it.com.cn/f/server/081/16/537712.htm, 最后一次访问日期：2008年7月25日