摘要：根据我国《专利法》第5条，违反法律、公序良俗或妨害公共利益的发明创造不授予专利权。该条款违反了TRIP 协定第27条第2款规定的不授予专利权不能仅因为此种利用为其法律所禁止。尽管我国《专利法实施细则》第10条规定《专利法》第5条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造，但这一规定与《专利法》第5条相矛盾，并不能改变我国《专利法》第5条与TRIPs协定第27条的违规性。中国应借鉴外国的相关立法，修改我国《专利法》第5条中不符合TRIPs协定的内容。
一、问题的提出
2007年4月10日，美国就中国的知识产权保护和实施有关的措施，在WTO争端解决机制下开始与中国进行磋商。[1]该中美知识产权争端中，WTO专家组裁定我国《著作权法》第4条第1款与TRIPs协定下中国应履行的义务相抵触。[2]该抵触的实质在于，即便是依照我国法律禁止出版、传播的作品，依然是伯尔尼公约保护的作品，应享有著作权。[3]WTO专家组裁决于2009年3月20日发生了效力。这使得我国不得不修改《著作权法》第4条第1款。[4]该案是中国入世以来第一次针对知识产权保护与实施问题，接受WTO争端解决机构的审查的标志性事件。该案同时告诫了中国，入世之前对违反国家法律的、不符合社会主义现代化建设的要求，法律可以“当然”不予保护，不授予其权利。而中国加入WTO以后，法律的“当然”不予保护也应符合WTO协定的相关规定。
我国《专利法》也规定了类似于《著作权法》第4条第1款的规定。《专利法》第5条规定“违反法律、公序良俗或妨害公共利益的发明创造不授予专利权。”而TRIPs协定第27条第2款明确规定了WTO成员方为维护公共秩序或公序良俗，有必要禁止发明的商业利用的，可以拒绝对其发明授予专利权，但此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。中国《专利法》第5条“违反法律的发明不授予专利权”的规定是否与TRIPs协定第27条第2款的“此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止”规定相冲突? 该问题同时涉及到WTO成员方如何行使TRIPs协定第1条规定的“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法”的权利的问题。
围绕上述议题，本文首先考察我国《专利法》第5条“对于违反法律的发明不授予专利权”的含义，并结合对TRIPs协定第27 条第2款规定的WTO成员方可以不授予专利权要件的分析，探讨中国《专利法》第5条是否符合TRIPs协定第27条第2款。最后，通过分析TRIPs协定下WTO成员方享有的，实施TRIPs协定的适当方法的权利，针对中国《专利法》第5条的立法不足，提出立法建议。
二、对《专利法》第5条的解释
为了考察中国《专利法》第5条是否违反TRIPs 协定第27条第2款的“此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止”的规定，首先应明确《专利法》第5条规定的“违反法律的发明创造不授予专利权”的含义。《专利法实施细则》第10条规定“专利法第5条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。”考察《专利法实施细则》第10条规定的文章结构，不难发现紧随其“仅”字的是“其实施”。而这里的“其”就是指发明创造的实施。再来考察《专利法实施细则》第10条的英文版本“．．．violate State law do not include inventions or creations only the implementation of which is prohibited under State law．”考察英文版本的含义更能明确与“仅”字相对应的“only”是用于“implementation(实施)”。同时，这一解释也符合逻辑。因为，《专利法》第5条规定，对于违反法律的发明创造不授予专利权，则实施该条款的《专利法实施细则》就不能对于法律禁止实施的发明创造授予专利权。换句话说，《专利法实施细则》第10条的规定应理解为违反法律的发明不包括仅仅实施本身为国家法律禁止的发明。从以上逻辑可以推到出《专利法》第5条规定的违反法律的发明创造有以下两层含义。
第一层含义是我国《专利法》对于发明创造本身的目的与国家法律相违背的发明创造不授予专利权。对于发明的目的本身并不违反法律，但由于被滥用而违反国家法律的发明创造，则不属于《专利法》第5条的范畴。另外一层含义是中国对于发明目的不违反法律，但对于法律仅仅禁止实施的发明授予专利权。这是从学理的角度出发的一种解释，但面对两个难以回避的逻辑上的矛盾。第一是发明的目的不违反国家法律，但为什么国家以法律来禁止其实施?第二是，国家既然以法律来禁止实施某项发明，对于发明授予专利权有何意义?专利是排他性的权利，保障任何单位或者个人未经专利权人许可不得实施其专利。不得实施专利意味着不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。也就是说国家授予了专利权，但禁止其实施的实质上的效果是，专利权人本身不能实施专利，也不能许可单位和个人实施其专利。不授予专利权只是起到了阻止任何单位和个人对相同发明创造再申请专利的作用。
综上所述，《专利法》第5条规定下，国家对于发明目的本身违反国家法律的发明不授予专利权，对于发明本身不违反法律，但只禁止实施的发明授予专利权。而TRIPs协定第27条第2款规定WTO成员方不授予专利权并不能仅因为本国法律禁止授予专利权，它是为了维护公共秩序或公序良俗。所以，在判断《专利法》第5条是否与TRIPs协定第27条第2款相符时，最为关键的问题是发明目的本身违反中国国家法律的发明是否也是违背TRIPs协定下的公共秩序或公序良俗的发明。如果是，对于违反国家法律的不授予专利权也就等于为了保护公共秩序或公序良俗。因此，符合TRIPs 协定第27条第2款的规定。然而，如果违反国家法律的范围比违背公共秩序或妨害公序良俗的范围更加宽泛，那就等于违反国家法律的发明并不一定是违背公共秩序或公序良俗的发明。因此，与TRIPs协定第27条第2款的规定相抵触。为了回答上述问题，下面考察TRIPs协定第27条第2款规定的含义。
三、对TRIPs 协定第27条第2款的解释
TRIPs协定第27条第2款中的公共秩序或公序良俗，包括了保护人类、动物或植物的生命、健康或避免对环境造成严重损害等。但该条款并没有明确这两个概念的内涵。判断WTO成员方采取的措施为维护公共秩序或公序良俗的措施，首先应明确“公共秩序”和“公序良俗”的含义。该问题同时与TRIPs协定第27条第2款下，WTO成员方为维护“公共秩序”或“公序良俗”为目的，行使不授予专利权的权限范围相关。
(一) 公共秩序的含义
TRIPs协定第27条第2款的公共秩序(ordre public)是仍保留了法语版本的术语。该条款由欧洲共同体提出并借鉴了欧洲专利协定(European Patent Convention)第53条(a)项。[5]尽管TRIPs协定第27条第2款是参照欧洲专利协定而起草，但这并不意味着WTO成员方必须适用并没有在国际上得到一致认可的欧洲专利局“公共秩序”概念的解释。关于公共秩序，至今尚未形成得到国际一致认可的概念。[6]2001年11月，在多哈召开的WTO第四届部长级会议里发表的《TRIPs协定与公共健康多哈宣言》第四段规定“TRIPs协定没有也不应当妨碍成员方为维护公共健康而采取措施”。公共秩序或公序良俗包括保护人类的生命与健康。而《多哈宣言》的目的和内容恰恰与WTO成员方为了保护公共健康，在TRIPs协定框架下采取的措施有关。它强调了WTO成员方有义务履行TRIPS协议的规定，并确认了TRIPs协定能够也应当以一种有助于WTO成员方保护公众保健的权利，特别是促进所有的人获得药品的权利的方式进行解释和实施。因此，为了考察TRIPs 协定第27条第2款规定的“公共秩序”，有必要考察《多哈宣言》对于“公共秩序”概念的影响。
纵观《多哈宣言》通过的程序与过程，事实上《多哈宣言》是《维也纳条约法公约》第31条第3款(a)项所指的嗣后协定。其依据在于《多哈宣言》是WTO 决策机制的产物，也符合通过一致(consensus)而形成决定的WTO 一贯的做法。同时，WTO成员方一致通过的“2005 年TRIPs协定修正案”的前言规定“以多哈宣言的内容为主，理事会通过了关于TRIPs协定的修订案”。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条第3款，如果2 /3以上的WTO成员方认可，该修正案作为对于TRIPs协定的修改实施。
多哈宣言作为维也纳公约第31条第3款(a)项的当事国之间的嗣后协定，关于条约解释而达成的嗣后协议与当事国之间协议等同，因此根据条约的解释目的，应与条约的上下文一并被考虑。WTO实际案例中，上诉机构对于成员方之间的对于WTO条约的嗣后协议赋予了与约文相等的法律地位。[7]《多哈宣言》规定TRIPs协定能够也应当以有助于成员方维护公共健康的权利，特别是促进所有的人获得药品的权利的方式进行解释和实施。因此，在解释并适用TRIPs协定第27条第2款规定时，应结合《多哈宣言》的规定，特别是第4段与第5段规定，从国家促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益的义务出发，赋予WTO成员方可以根据本国的文化与价值，灵活地解释TRIPs协定“ordre public”的含义的权利。但这并不意味着WTO成员方可以滥用其主权，肆意和单方面解释公共秩序的含义。[8]如果WTO成员方滥用其主权权利将就会导致实质上脱离TRIPs协定第27条第1款的“在所有技术领域，只要发明具有新颖性、创造性与实用性，不论其发明或方法都应授予专利权”的规定，从而使得作为TRIPs协定的主要成果之一的TRIPs协定第27条第1款的规定形同虚设。总而言之，国家所采取的维护公共秩序的措施应是涉及例如国家主权、国家安全，国民的生命与健康，对于环境的严重损害、社会经济秩序和社会公共利益等与国家社会有重大关系之情事。换句话说，事实上一个国家以法律所保护的所有的价值与原则并非都是涉及到国家核心利益的公共秩序。
(二) 对“公序良俗”的解释
现约有104个国家以公序良俗为由不授予专利权。[9]具有不同的文化及宗教、历史的国家，对于公序良俗的概念也并不相同。特定国家所认可的公序良俗不需得到其它国家的认可。[10]例如，与生命科学相关的发明———遗传基因的分离、DNA 排序，胚芽干细胞，操纵基因，有转基因的动物，哺乳动物的复制方法等创造引发“维护公序良俗”相关的很大争议。对于这些发明授予专利，一方面可以促进相关发明的研究与开发, 治疗人类疑难疾病，而另一方面，有可能造成对于人格尊严的毁损、潜在的人类生命的破坏、人类与动物种造成潜在的毁坏等。因此，WTO 成员方对保护公序良俗的必要性为由，对于不授予专利权享有一定的裁量权。[11]
公序良俗涉及到特定社会和地域的基本价值观。纵观“公序良俗”辞典含义，公序良俗是指被特定文化或具有特定文化的社会群体所接受或符合其习惯的行为。公序良俗与公共秩序的区别在于，公序良俗是排除和禁止与社会或地域广泛接受的道德观念相关。例如，禁止用侵害女性身体健康的避孕工具等以不道德、非人道的方式约束人身自由的发明等。
那接下来的问题是TRIPs协定下，WTO成员方的以保护社会秩序或公序良俗为由，不授予专利权的行使主权的范围如何?为了解答这一问题，应探讨TRIPs协定第27条“为了维护公共秩序或道德，有必要禁止发明的商业利用的，可以拒绝对其发明授予专利权。”规定的“必要性”要件。
(三) 对“必要性”问题的探讨
纵观WTO先例对GATT第20条的必要性含义的探讨,[12]GATT第20条(b)项并不要求以证据证明假设不采取限制贸易的措施对于人类的生命或健康能够带来的危险。危险性同时要从量与质的角度进行分析。EC－Asbesto案的上诉机构认为“毫无疑问，WTO成员方在相关的状况下，具有判断保护健康程度的尺度的权利。”[13]可以认为，TRIPs协定第27条第2款没有具体规定判断维护“公共秩序或公序良俗”禁止授予专利权的必要性的尺度。为了维护公共秩序或公序良俗，是否有必要禁止发明的商业利用，从而禁止授予专利权的判断也是WTO成员方主权事项之一。其次，判断TRIPs协定第27条第2款的必要性，并不一定根据多数科学家学说。在EC－Hormones(AB)案中，判断必要性要件时对于科学的不确定性，支撑的主要依据是少数科学家提出的证据。[14]WTO成员方没有义务对于采取与健康有关的政策时，必须自动遵循当前的科学多数说。
四、一致性问题的考察
TRIPs协定第27条第1款规定了“专利应授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用”。但根据第27条第2款，WTO成员方因维护公序良俗或公序良俗的必要性，可以对发明创造不授予专利权。但拒绝授予专利权并不能仅因为此种利用为其法律所禁止。换句话说，为了履行TRIPs协定，WTO成员方在制定或修改其法律和法规时可采取保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益所需措施，但此类措施应与TRIPs协定的规定相一致。总而言之，TRIPs协定下，WTO成员方对与保护公共秩序或公序良俗无关的，仅因为国内法律禁止而采取对发明创造不授予专利权的措施，则与TRIPs协定第27条第2款的规定相违背。
TRIPs协定第27条第2款的“公共秩序”和“公序良俗”涉及到一个国家最为基本和核心的公共政策或价值观念，抽象地体现了一个法律制度和社会的最根本的原则。[15]而一个国家的法律规定非都能达到保护“公共秩序”或“公序良俗”的层次。因此，中国根据《专利法》第5条规定违反TRIPs协定第27条第2款的“……拒绝授予(专利权)并非仅因为此种利用为其法律所禁止”的规定。而《专利法实施细则》第10条规定的“不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造”指的是不包括法律只禁止实施的发明创造。事实上，这一规定并没有体现TRIPs协定第27条第2款的拒绝授予专利权并不是只因为法律禁止发明的商业利用的含义。
五、我国《专利法》第5条修改建议
TRIPs协定考虑到尊重WTO成员方对于本国经济和政治行使主权的权利，允许WTO成员方在各自的法律制度和实践中确定实施TRIPs 协定规定的适当方法。WTO成员方为了维护公共秩序或公序良俗，对于发明不授予专利权理论上并不需要与其他WTO成员方协商。但WTO成员方加入WTO意味着为了实施TRIPs协定采取的措施，如果被起诉到WTO争端解决机构，应接受WTO争端解决机制的审查。因此，从这一角度可以得知，WTO成员方在采取TRIPs协定第27条第2款的相关措施的主权受到一定的限制。[16]换句话说，TRIPs协定允许WTO成员方对于某一类型或特定的具有新颖性、创造性、实用性的发明不授予专利权，但该不授予以保护公共秩序或公序良俗的必要性为前提条件。TRIPs 协定第27 条第2 款的“公共秩序”和“公序良俗”规定的是一个国家最为基本和核心的公共政策或价值观念，是涉及到一个法律制度和社会的最根本原则的问题。而事实上，中国《专利法》第5条第1款中所禁止的违反国家法律的发明创造的外延与“违反公序良俗或公共秩序”相比，其含义更宽。中国《专利法》第5条规定本身或“对于没有违反公共秩序或妨害公共利益，但该发明目的违反国家法律为由，不授予专利权”的司法实践，违背TRIPs协定第27条第2款的“此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止”的规定。为了避免中国《专利法》第5条的规定与TRIPs协定第27条第2款相违背而诉至WTO争端解决机构的可能，笔者建议借鉴巴西《专利法》、[17]韩国《专利法》、[18]日本《专利法》[19]等国家的立法实践与TRIP协定第27条第2款的规定，对于我国的《专利法》第5条中的“违背法律的发明创造不授予专利权”内容进行修改。可以采取两种模式，一是删除“违反法律的发明不授予专利权”的规定。如果删除该条款，《专利法》实施细则第10条的规定也应随之删除。因此，第5条第1款应规定为“违背社会秩序或妨害公序良俗的发明创造不授予专利权。”第二个方案是，可以列举具体规定的方式来体现《专利法》第5第1款“违反法律的发明创造不授予专利权”所要表达的含义，例如以“对于危害公众健康的发明创造不授予专利权”等规定来取代现有的专利法第5条第1款。
【注释】：
[1] Request for Consultations by the United States，China － Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights(以下简称China—Intellectual Property Rights) ，WT/DS362 /1，2007年4月10日进入协商程序。
[2] China—Intellectual Property Rights，WT/DS362 /R，2009年1月26日公布专家组报告。
[3] China—Intellectual Property Rights，WT/DS362 /R，paras 7．41 － 7 50，7．139．
[4] 为了履行China—Intellectual Property Rights专家组报告，我国不得不修改《著作权法》的第4条第1款。新修改的著作权法自2010年2月26日起实施。
[5] EPC Article 53: European patents shall not be granted in respect of: inventions the commercial exploitation of which would becontrary to " ordre public" or morality; such exploitation shall not be deemed to be so contrary merely because it is prohibited by law or regulation in some or all of theContracting States……
[6] Carlos M． Correa，Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPs Agreement，Oxford University Press，2007，p．287．
[7] Japan － Taxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8，10，11 /AB/R，(1 November 1996) ，［以下称‘Japan－Alcoholic BeveragesII’］，at 9，24; Robert Howse，Adjudicative Legitimacy and Treaty Interpretation in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence，in J．H．H．Weiler(ed)，The EU，the WTO，and the NAFTA: Towards a Common Law of International Trade，Oxford University Press，2000，p．59．
[8] 参见郑玲丽: 《论经济全球化时代WTO 对国际经济法的创新》，载《法学评论》2009年第1期。
[9] Shawn J．Kolitch，The Proper Scope of Patentability in International Law，Marquette Intellectual Property Law Review，2007: 11，p．166．
[10] Kenneth C．Cheney，Patentability of Stem Cell Research under TRIPs: Can Morality － Based Exclusions Be Better Defined By Emerging Customary International Law?，Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review，2007: 29，p．530．
[11] Rebecca Dresser，Ethical and Legal Issues in Patenting New Animal Life，Jurimetrics Journal，1988: 28，pp．410，414 －424．
[12] 参见左海聪:《WTO 专家组和上诉机构可适用的法律》，载《法学评论》2005年第5期。
[13] European Communities — Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos (以下简称EC － Asbestos(AB) ) ，WT/DS165 /AB，para．168．
[14] EC－Asbestos(AB)，para．194． 上诉机构允许借鉴“通过鉴定的，符合资格并可以高度评价的科学上的不同见解。”
[15] Haris P．Meidanis，Public Policy and Ordre Public in the Private International Law of the EC/EU: Traditional Positions of the Member States and Modern Trends，European Law Review，2005(30) p．99．
[16] Timothy G．Ackermann，Dis＇ordre’ly Loopholes: TRIPS Patent Protection，GATT，and the ECJ，Texas International Law Journal，1997(32)，p．491．
[17] 参见巴西《专利法》第18条: “对于不能授予专利权的发明创造包括违背公序良俗、社会高尚标准、公共安全和公众健康的发明创造不授予专利权。”
[18] 参见韩国《专利法》第32条: “违背公共秩序、妨害公序良俗或侵害公众保健的发明不授予专利权。”
[19] 参见日本专利法第32条: 违反公共秩序、公序良俗、公共健康的发明不授予专利权。http: / /www．cas go．jp/jp/seisaku/hourei /data /PA．pdf。
文章来源：《法学评论》2013年第3期
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责任编辑：吉利