摘要：《专利法》第四次修改草案征求意见稿第65条赋予专利管理部门对专利侵权纠纷赔偿数额的行政裁决权，而行政裁决制度目前还存在着不易与诉讼衔接的固有难题，第65条的规定可能难以达致预期效果。在《行政诉讼法》还没有修改的前提下，本次修正可以暂时通过司法确认程序将行政权与司法权对接，同时专利管理部门应当及时联合司法机关制定统一的赔偿数额判断标准。
在《专利法》第四次修改草案征求意见稿中，第65条增加了“管理专利工作的部门”的相关内容，赋予其与人民法院相同的赔偿数额决定权。立法说明中指出，之所以做这样的补充与修改，是因为现行《专利法》中行政管理部门对专利侵权纠纷赔偿问题只有调解权，而行政调解协议没有强制执行力，“既不利于尽快定纷止争，也浪费了行政执法和司法审判资源。因此，在不减少当事人后续救济途径的前提下，赋予管理专利工作的部门在处理侵权纠纷过程中对赔偿数额的判定职能，有利于维护权利人的合法权益，减少诉累，节约公共资源，并与各级人民法院正在推行的知识产权民事、行政、刑事‘三审合一’的做法相协调”。本文以为，第65条这一修正在实践操作中可能还需要一些过渡性的制度、措施来加以进一步完善。
一、赔偿数额决定权的性质——行政裁决
按照行政法学界的通说，行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出决定的行政行为。[1]《专利法》第65条的规定虽然没有明文采用“裁决”的说法，但其表述完全符合行政裁决的各项法律特征。
（一）专利管理部门行使赔偿数额裁决权具有法定性
从本质上说，管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理是在行使一种判断权，这种处理是由专利侵权纠纷当事人提出的，行政权的介入具有被动性；这种处理针对的是一个个具体的纠纷，其效力只对特定相对人生效，具有个别性；这种处理是在对纠纷的是非对错做出判断，具有裁判性，因此其实质特征是一种司法权。但这并不意味着行政机关侵入了法院的领地，即便是在美国这种实行三权分立的国家，通过“公权力理论”和新司法审查理论，行政机关行使委任司法权的正当性和合法性在理论上也已经解决，美国最高法院通过克罗威尔诉本森一案确定了以下原则——《宪法》第3条只规定司法权属于法院，不要求为了保持司法权的基本特征，一切私权利案件必须由法院审理。宪法不妨碍国会规定用行政方法审理私权利案件。只要行政机关的裁决受法院司法审查的监督，《宪法》第 3条规定的司法权的本质就已经保全。[2]可见，全国人大常委会以法律授权的方式，允许行政机关对部分民事纠纷加以审查和判断，并不违背权力分工原则，可成为行政裁决的合法性依据。
（二）专利管理部门裁决的对象是特定的民事纠纷
行政权对民事纠纷的处理不能也并非要全面取代民事诉讼，如对于合同相关民事纠纷，行政机关就无参与之权力和必要性，因为行政机关一般只熟悉自己职责范围内的相关法律规范，对其他民事法律规范并无专业优势，所以行政裁决制度指向的应是“与行政管理活动密切相关”的民事纠纷，即与公共安全、公共利益、公共秩序相关的民事纠纷。专利侵权虽然发生在民事主体之间，其危害效果并不仅限于被侵权人，这种行为牟取了合法权利人应得的经济利益，破坏了商品价值规律，打击了发明创造人的积极性，会从总体上腐蚀整个国家的自主创新能力，进而降低本国的国际竞争力，已经侵害了公共利益和公共秩序，公权力的介入有理论基础和必要性。此外，管理专利工作的行政部门处理此类纠纷具有独特优势，因为在公权力范围内其与专利申请人、专利侵权人日常接触最多，最熟悉专利相关法律法规，最了解专利侵权的可能表现形式和方法，由其对纠纷的是非对错加以判断具有很强的经验基础。
（三）专利管理部门裁定赔偿数额行使的是判断权
根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，侵权行为的情节、规模、损害结果等因素确定赔偿数额，并非在一般禁止的前提下赋予或确认相对人从事某种活动的法律资格或法律权利，因此专利管理机关的这一行为不是行政许可；赔偿款项归属于被侵权人而非上缴国库，因此专利管理机关的这一行为不属于行政处罚中的罚款或者没收非法所得、没收非法财物；赔偿决定是经过正式行政程序之后做出的最终决定，并非对财物实施暂时性控制，因此这一行为不属于行政强制措施；赔偿决定针对的是侵权行为，并非相对人不履行行政决定的违法行为，因此这一行为不属于行政强制执行。通过证据收集、分析做出一方当事人是否侵权的结论，并根据侵权的具体情形做出赔偿数额决定，是一种对是非黑白的判断，与司法机关行使的权力并无本质区别，只是因为行为主体属于行政主体，行政法学才将其称之为行政裁决。
赔偿数额决定权的行政裁决性质，就使其具备了行政裁决的成本低、效率高、便民等各项优势，但是，行政裁决制度自身亦存在各种问题。
二、行政裁决制度的固有难题
从功能主义角度而言，我国行政裁决制度最大的难题在于其与诉讼制度的衔接，这个衔接做不好，专利被侵权人和行政裁决机关都可能陷于长期的困境，行政裁决制度的优势无法得到实际发挥。
首先，从行政裁决与民事诉讼的关系来看，两者都是解决特定民事纠纷的一种选择，但我国并没有《行政裁决法》，狭义的法律层面上，两者之间关系如何没有明确规定，民事诉讼的判决不能直接否认行政裁决的结果。因此，基于专利侵权行为惯有的长期性，行政裁决所判定的过错方完全可以不受时效制度的束缚，另行提起民事诉讼，也就是说，行政裁决的高效率并没有彻底解决侵权纠纷，而一旦民事诉讼的判决与行政裁决相反，行政裁决的效力也将处于尴尬境地。
其次，从行政裁决与行政诉讼的关系来看，《行政诉讼法》及其司法解释规定，除了对显失公正的行政处罚人民法院可以直接判决变更之外，对于其他行政行为司法权都应受“合法性审查”原则的限制，即使行政裁决有主要证据不足、超越职权、滥用职权等情形，人民法院也只能判决撤销或者部分撤销，让行政机关重新做出行政行为，这就成了司法实务界人士所说的“政府裁而不决，法院决而不裁”，反而使得民事纠纷旷日持久，难以迅速解决。
第三，从行政裁决所可能涉及的两种诉讼之间的关系来看，当事人既可能就民事纠纷向法院提起民事诉讼，也可能不服行政裁决向法院提起行政诉讼，还有可能出现一方民事纠纷当事人在甲法院提起民事诉讼，同时对方当事人在乙法院提起行政诉讼等情形，再考虑到二审、审判监督程序等状况，纠纷就变得更加错综复杂，焦作房屋纠纷案“十年官司，十八份裁判文书”就是前车之鉴。
基于以上分析，采取民事附带行政诉讼或者行政附带民事诉讼似乎是一种较为经济的选择，然而，前者虽有理论界与实务界的多方探讨，[3]却尚无明文的法律依据；后者仅有《行政诉讼法司法解释》第61条的简单规定，授予了民事争议当事人一定的请求权，但并未规定人民法院接到请求之后“必须”或“应当”一并审理，即使一并审理了，也仍然存在诉讼管辖、时效、举证责任、判决结果、执行等环节上的实际问题。[4]同时，《专利法》第四次修改草案立法说明中提到的“知识产权民事、行政、刑事‘三审合一’的做法”虽然已经在各地法院开展试点，但毕竟尚未形成统一的做法和程序，因此，从现有的法律规范来开展考察，行政裁决制度的“后顾之忧”仍未解除，《专利法》第四次修改草案第65条的规定在实施中可能难以实现预期目标，甚至将专利管理部门拖入长期的诉讼之中。在这一点上，商标评审委员会的现状可以提供一定的参考，《商标法》规定了该委员会对商标争议具有实质上的裁决权，而从北京法院网上公布的裁判文书来看，由该委员会充当被告的案例占了行政案件的绝大多数。当然，本文并不认为行政机关应当为了自保而退出行政裁决领域，只是《专利法》的修正实际上提供了一个契机，我们可以通过一定的制度设计，避免专利管理部门的精力过多地耗费在诉讼程序之中。
三、《专利法》修正案可以考虑的过渡性选择
解决行政裁决制度固有难题的根本方法，是厘清行政诉讼与民事诉讼的关系，做好民事附带行政诉讼或者行政附带民事诉讼的选择等问题，然而，这不是一部《专利法》单行法可以解决的问题。那么，本次修正可以考虑一个怎样的过渡性制度设计？在更快、更好地解决民事争议这一问题上，司法机关与行政机关是有共识的，2009年最高人民法院印发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《意见》）就是一个典型体现，这一《意见》也可以为本次修正提供一些思路。
（一）《专利法》中调解制度的独特价值
调解具有与行政裁决同样的低成本、高效率等优势，对专利侵权纠纷当事人而言是一种经济的选择。按照现行《专利法》的规定和基本法理，行政调解不成，调解机关不会被卷入诉讼之中，对专利管理部门来说，这也是一种较好的解决民事纠纷的方法。调解最受诟病的一点就是最后达成的协议没有强制执行力，但《意见》对此给予了回应，规范和完善了调解协议的司法确认程序，一旦人民法院确认调解协议效力的决定送达双方当事人，义务人拒绝履行的，权利人可以依法申请人民法院强制执行。虽然这一程序与单纯的调解相比较多了一道工序、花了更多时间，但人民法院审理申请确认调解协议案件适用的是简易程序，因此总体而言，仍能较好地达到快速彻底解决民事纠纷的效果。
（二）借鉴调解协议的司法确认制度
行政裁决虽然比行政调解具有更强的法律效力，也就是拥有具体行政行为的公定力、确定力、约束力和执行力，但其本身也并无理所当然的强制执行效果。按照《行政强制法》的规定，行政强制执行由狭义的法律设定，在现行《专利法》和第四次修改草案对专利管理机关此项权力并无涉及的前提下，单单规定行政裁决仍然无法保证专利被侵权人快速得到赔偿。退一步讲，即使《专利法》授予专利管理部门这一强制执行权，当事人也有权依《行政强制法》的规定对自己认为违法的行政强制提起行政诉讼和行政赔偿，专利管理部门依旧难免讼累。因此，本文以为，在《行政诉讼法》尚未修改的情况下，可适当借鉴《意见》中的司法确认制度，将行政裁决与司法权衔接起来，规定当事人可申请有管辖权的人民法院对行政裁决的效力予以司法确认，获得确认的行政裁决可以做为法院强制执行的依据。
（三）若司法确认结果与行政裁决不符，行政裁决应自然失效
行政裁决和司法确认审查的最终对象是同一个民事纠纷，如果得出不同结论，就面临以上所述行政裁决的固有难题，按照司法终局的WTO规则和法理通例，做出最终判定的权力应归属于司法机关；但是，基于具体行政行为的公定力，在司法确认结果做出之前，行政裁决应当被推定为合法有效，因此，不宜使用“自然无效”而应使用“自然失效”。当然，司法权对行政裁决的干预是应当限制在“合法性”范围内，还是可以像行政处罚一样涉及“合理性”问题，还有待于《行政诉讼法》来彻底解决。现阶段实用性较强的方法是，国务院专利管理部门与最高人民法院联合制定专利侵权赔偿标准，将“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”和“侵权行为的情节、规模、损害结果等因素”细化、量化，将“一万元以上一百万元以下”和“最高提高至三倍”这一笼统的裁量权规范为多个档次，这样，当行政机关与司法机关适用同样的细则来做出赔偿决定的时候，关于“合理性”的争议将大大减少。
结 语
以上述分析为基础，本文以为，现行《专利法》第65条可以在保持原文的基础上增加两款内容：
“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。
管理专利工作的部门可以依法行使本条第二、三款规定的职权，当事人可就专利管理部门做出的行政裁决申请有管辖权的人民法院进行司法确认，确认行政裁决效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”
行政裁决与司法确认结果不符时自然失效，以及国务院专利管理部门与司法机关联合制定赔偿标准等内容，不宜、也不需要直接写入法律条文，但应当作为处理专利侵权纠纷时的重要注意事项，纳入专利管理部门的考虑范围。
【注释】：
[1]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第254页。
[2]沈开举：《论行政机关裁决民事纠纷的性质》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第5期，第27页。
[3]参见马怀德、解志勇：《行政诉讼第三人研究》，载《法律科学》2000年第3期，第52页；翟建光：《论民事附带行政诉讼制度的建立》，载《司法论坛》2004年第1期，第47页。
[4] 参见何文燕、姜霞：《行政诉讼附带民事诉讼质疑》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期，第72页；段书臣：《行政附带民事诉讼在具体诉讼程序上的冲突与协调》，载《行政法学研究》2000年第2期，第64页。
文章来源：《知识产权》2013年12期
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责任编辑：崔智伟
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