由于网络安全的法律规范主要落在他们头上,他们的经营或运作风险就显得比其他人都要大。从表面上看,对他们管紧了,似乎不利于网络的发展。为防止这种副作用或负面影响,许多国家都在法律中采用了“避风港”制度。就是说,一旦网络服务提供者的行为符合了一定的法定条件,他们就不再与网上的违法分子一道负违法的连带责任,不会与犯罪分子一道作为共犯处理。这样,他们的经营环境就宽松了。这将有利于网络的发展。正像传统生活中我们对旅店的管理。许多犯罪分子肯定在流窜、隐藏时都会利用旅店。如果对于犯罪分子逗留过的旅店要一概追究法律责任,那么正当经营者就都不敢开店了。如果旅店经营者做到(1)客人住店时认真查验了身份证;(2)发现房客有犯罪行为或嫌疑,及时报告执法部门;(3)执法部门查询犯罪嫌疑人时积极配合。那么,就可以免除旅店经营者的法律责任,就是说,他不再有被追究法律责任的风险,靠这三条,他进入了一个“避风港”。这样,在打击犯罪的同时,又不妨碍旅店业的健康发展。法律在规范网络服务提供者的责任时采用的“避风港”制度,正是这样一种制度。网络服务提供者从技术上讲,肯定掌握着确认其“网民”或接入的网站身份的记录,他们只要做到:(1)自己不制造违法信息;(2)确认了违法信息后立即删除或作其他处理(如中止链接等);(3)在执法机关找寻网上违法者时予以协助。那么,他们也就可以进入“避风港”,放心经营自己的业务了。网络服务的正常经营并不会受到妨碍。而如果绝大多数网络服务提供者真正做到了这几点,则网络安全也就基本有保障了。所以大多数以法律规范网络行为的国家,都是首先明确网络服务提供者的责任,又大都采用了“避风港”制度。
我国尚没有任何法律、法规对网络服务提供者的责任与限制条件同时作出明确规定。
有的发达国家在法律中也没有对此作专门规定,那是因为这些国家的“侵权责任法”本身已经十分完善了。而我国,几乎只有《民法通则》的106条一条。而“严格责任”、“协助侵权”、“代位侵权”等等传统“侵权责任法”中应当有、同时在信息网络安全方面又尤其显示出重要性的概念,在我国侵权法体系中,一直就不存在。在这种情况下,我们要以法律手段保障网络健康发展,就很难牵到牛鼻子,有可能不得不去抬牛腿,造成事倍功半的结果。在网络时代安全问题在我国显得较突出,实际上反映了我国整个法律体系中的不完善。这并不奇怪,我国准备在2010年左右形成有中国特色的社会主义市场经济。作为上层建筑中的法律体系的形成,不可能比市场经济的形成时间早很多,否则就会与经济基础脱节,或制定的法律并不适应社会主义市场经济。不过问题在于:对网络空间的规范,已经提到我们面前,这时我们的立法及修订法的重点应该放在何处?哪些应当急,哪些可以缓,则是值得探讨的。
在20世纪80年代之前的相当长时间里(大约两到三个世纪),即农业经济与工业经济时代,民事法律的立法重点是有形财产法或物权法。而在今天及今后相当长的时间里,即知识经济时代,这个重点自然地转到了知识产权法。发达国家如法国的《知识产权法典》,发展中国家如菲律宾等国的《知识产权法典》,都可以供我们参考。当然,主要还得根据中国自己的实际,加强研究与立法。
“知识经济”既然是与“工业经济”相对比而言的,那么它作为一种生产方式,主要是从生产力角度去定位的。如果它主要从生产关系角度,定位,就不可能适用于世界各国的不同制度。事实上,当今世界上的社会主义国家、资本主义国家,都不加任何前置词地谈论着“知识经济”并发展或准备发展这种经济。我国理论界从未使用过“社会主义知识经济”的提法,证明我们实际上是从生产力角度去谈“知识经济”的。
要发展(或准备发展)“知识经济”,就须有与之相适应的生产关系。马克思认为:生产关系不过是法律上反映出的财产关系(参看《政治经济学批判》(序言))。
与“工业经济”相适应的发达国家,一二百年来传统的民法体系中,物权法与合同法(其中主要是货物买卖合同)是重点。这是与“工业经济”中,机器、土地、房产等有形的物质资料的投入起关键作用密切联系着的。
为与“知识经济”相适应,20世纪末,一大批发达国家及一部分发展中国家(如新加坡、菲律宾等),已经以知识产权法取代物权法,以电子商务合同取代货物买卖合同,作为现代民法的重点。这并不是说,传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。这是与“知识经济”中,无形资产(如专利、技术秘密、驰名品牌)的投入起关键作用密切联系着的。
中国并不是不需要补上原来是缺陷的物权法、合同法等等,以适应正在进行的“工业化”。问题是重点应放在何处?这个问题,与经济理论界争论着的一个问题是有联系的:中国是否必须在全面完成“工业经济”之后,才可能向“知识经济”发展?其实,这个问题换一个问法就较明白了:中国是否必须永远跟在别人后面走?中国科研与企业结合的典型——王选,做了否定的回答。他在印刷技术上越过了两代,走在了世界前沿。
中科院开展以“知识创新”为重点的科研,也在事实上对上述问题作了否定的回答。他们认为在填补我国尚欠的“工业经济”之缺的同时,重点应转向发展“知识经济”或发展“知识经济”的准备。
法学界、尤其是民法学的研究也是如此。中国诚然需要《合同法》,但全世界(包括中国)互联网与网上商务已迅速发展的今天,《合同法》总则中不足二百字的有关电子合同的规范,已显然跟不上实践的需求。在美、英、法、德、日、澳大利亚、乃至新加坡等国早已把合同法研究重点转向电子商务时,我们的重点始终在有形物的买卖、保管等等方面。可能在几年内,就会在国内外的经济活动中,反映出《合同法》的立法意图并不错,但重点(在20世纪末)则错了。
几年前,在关注国际互联网络时,中国知识产权学者发现:克林顿政府1997年提出了“全球电子商务”的设想,美国立法者也已开始修订《统一商法典》以适应电子商务。而中国“合同法”至1997年的起草文本,基本以本世纪二、三十年代“民国”合同法为蓝本,对现代商务几无反应。于是由知识产权学者提出了有关“合同法”的立法建议。其建议主要内容是:在国际互联网络环境下应用数字技术的当代,我们的立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题(特别是国际上已经解决了和正解决的新问题),则我们的有些新法,可能一出台就会带来滞后的痕迹。那将不利于我国的现代化建设。
全国人大会法律工作委员会后来接受这项建议,并请知识产权学者对我国合同法草案拿出具体意见。这就是人们看到的、中国在1999年初的《合同法》总则中,原则上承认了的电子合同的有效性。这是电子商务立法的第一步,但如果我们不接着走出第二步、第三步,这第一步很快会丧失实际意义。
此外,应注意到,在政府间国际组织中,知识产权与电子商务,均是由联合国世界知识产权组织与世界贸易组织共同管理的,这二者在国际贸易活动中是紧密联系在一起的。
中国诚然需要《物权法》。但国外无形财产所有人(盖茨)已列首富、国内外被评估价值最高的已大多是无形财产(“可口可乐”400亿美元、“红塔山”400亿人民币)“直接电子商务”通过网络买卖着大量无形文化产品的今天,可能在《物权法》出台不久后,也会反映出我们本应把重点放在无形财产的立法及研究上。
《证券法》诚然属无形财产立法之一(“股权”是重要的无形产权),但“知识经济”中最重要的,是知识产权——专利权、商标权、版权、商业秘密等等。
有人可能说:我国不是已经有了各项知识产权专门法吗?确实我们有。但那只相当于发达国家“工业经济”中、前期的立法,远远不能适应“知识经济”的需要,更不要说推动“知识经济”的发展了。我国的这种“有”,正像《合同法》中“有”的几条关于电子商务的规定。新加坡的一部《版权法》,比我国专利法、版权法(著作权法)、商标法加起来还要长五倍;菲律宾已随着法国把不同知识产权统一在一起而颁布了“知识产权法典”,我国的几部知识产权专门法则在“各行其是”;巴西知识产权法已把数字技术产生的新权利纳入,我国则尚未加以考虑;世界知识产权组织已要求下一世纪初,国际申请全部通过网络(即“无纸化”),我国专利、商标法则仍旧规定着如何填写纸张表格。我国知识产权的立法已远远跟不上国内经济发展与国际经济交往。立法的滞后与总体研究的滞后是相关联的。
在本世纪末、下世纪初,我们应当抓住电子商务与知识产权保护两个民商事立法重点;培养并吸引一批掌握一门以上外语、掌握计算机应用的法学人才;增加财力的投入。目的是使我国2010年前完成社会主义市场经济的法制体系时,不要使人们感到其中的民商法结构只与二百年前的《法国民法典》、一百年前的《德意志民法典》相当、或有所进步,而应使人们感到它确实是能够适应电子商务时代(或“知识经济”时代)的法制体系。
如果我们不从现在起就开展这种已不算太超前的研究,到2010年时我们肯定在民商法体系上就滞后了。
国际上一百年前把研究有形财产的保护及流通作为重点,今天则把研究“知识产权法”、“电子商务法”,即研究无形财产的保护与流通作为重点。
社会科学研究,不能把国际上已经滞后的内容作为重点(虽然也不可排斥这方面的研究)。
我国尚没有任何法律、法规对网络服务提供者的责任与限制条件同时作出明确规定。
有的发达国家在法律中也没有对此作专门规定,那是因为这些国家的“侵权责任法”本身已经十分完善了。而我国,几乎只有《民法通则》的106条一条。而“严格责任”、“协助侵权”、“代位侵权”等等传统“侵权责任法”中应当有、同时在信息网络安全方面又尤其显示出重要性的概念,在我国侵权法体系中,一直就不存在。在这种情况下,我们要以法律手段保障网络健康发展,就很难牵到牛鼻子,有可能不得不去抬牛腿,造成事倍功半的结果。在网络时代安全问题在我国显得较突出,实际上反映了我国整个法律体系中的不完善。这并不奇怪,我国准备在2010年左右形成有中国特色的社会主义市场经济。作为上层建筑中的法律体系的形成,不可能比市场经济的形成时间早很多,否则就会与经济基础脱节,或制定的法律并不适应社会主义市场经济。不过问题在于:对网络空间的规范,已经提到我们面前,这时我们的立法及修订法的重点应该放在何处?哪些应当急,哪些可以缓,则是值得探讨的。
在20世纪80年代之前的相当长时间里(大约两到三个世纪),即农业经济与工业经济时代,民事法律的立法重点是有形财产法或物权法。而在今天及今后相当长的时间里,即知识经济时代,这个重点自然地转到了知识产权法。发达国家如法国的《知识产权法典》,发展中国家如菲律宾等国的《知识产权法典》,都可以供我们参考。当然,主要还得根据中国自己的实际,加强研究与立法。
“知识经济”既然是与“工业经济”相对比而言的,那么它作为一种生产方式,主要是从生产力角度去定位的。如果它主要从生产关系角度,定位,就不可能适用于世界各国的不同制度。事实上,当今世界上的社会主义国家、资本主义国家,都不加任何前置词地谈论着“知识经济”并发展或准备发展这种经济。我国理论界从未使用过“社会主义知识经济”的提法,证明我们实际上是从生产力角度去谈“知识经济”的。
要发展(或准备发展)“知识经济”,就须有与之相适应的生产关系。马克思认为:生产关系不过是法律上反映出的财产关系(参看《政治经济学批判》(序言))。
与“工业经济”相适应的发达国家,一二百年来传统的民法体系中,物权法与合同法(其中主要是货物买卖合同)是重点。这是与“工业经济”中,机器、土地、房产等有形的物质资料的投入起关键作用密切联系着的。
为与“知识经济”相适应,20世纪末,一大批发达国家及一部分发展中国家(如新加坡、菲律宾等),已经以知识产权法取代物权法,以电子商务合同取代货物买卖合同,作为现代民法的重点。这并不是说,传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。这是与“知识经济”中,无形资产(如专利、技术秘密、驰名品牌)的投入起关键作用密切联系着的。
中国并不是不需要补上原来是缺陷的物权法、合同法等等,以适应正在进行的“工业化”。问题是重点应放在何处?这个问题,与经济理论界争论着的一个问题是有联系的:中国是否必须在全面完成“工业经济”之后,才可能向“知识经济”发展?其实,这个问题换一个问法就较明白了:中国是否必须永远跟在别人后面走?中国科研与企业结合的典型——王选,做了否定的回答。他在印刷技术上越过了两代,走在了世界前沿。
中科院开展以“知识创新”为重点的科研,也在事实上对上述问题作了否定的回答。他们认为在填补我国尚欠的“工业经济”之缺的同时,重点应转向发展“知识经济”或发展“知识经济”的准备。
法学界、尤其是民法学的研究也是如此。中国诚然需要《合同法》,但全世界(包括中国)互联网与网上商务已迅速发展的今天,《合同法》总则中不足二百字的有关电子合同的规范,已显然跟不上实践的需求。在美、英、法、德、日、澳大利亚、乃至新加坡等国早已把合同法研究重点转向电子商务时,我们的重点始终在有形物的买卖、保管等等方面。可能在几年内,就会在国内外的经济活动中,反映出《合同法》的立法意图并不错,但重点(在20世纪末)则错了。
几年前,在关注国际互联网络时,中国知识产权学者发现:克林顿政府1997年提出了“全球电子商务”的设想,美国立法者也已开始修订《统一商法典》以适应电子商务。而中国“合同法”至1997年的起草文本,基本以本世纪二、三十年代“民国”合同法为蓝本,对现代商务几无反应。于是由知识产权学者提出了有关“合同法”的立法建议。其建议主要内容是:在国际互联网络环境下应用数字技术的当代,我们的立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题(特别是国际上已经解决了和正解决的新问题),则我们的有些新法,可能一出台就会带来滞后的痕迹。那将不利于我国的现代化建设。
全国人大会法律工作委员会后来接受这项建议,并请知识产权学者对我国合同法草案拿出具体意见。这就是人们看到的、中国在1999年初的《合同法》总则中,原则上承认了的电子合同的有效性。这是电子商务立法的第一步,但如果我们不接着走出第二步、第三步,这第一步很快会丧失实际意义。
此外,应注意到,在政府间国际组织中,知识产权与电子商务,均是由联合国世界知识产权组织与世界贸易组织共同管理的,这二者在国际贸易活动中是紧密联系在一起的。
中国诚然需要《物权法》。但国外无形财产所有人(盖茨)已列首富、国内外被评估价值最高的已大多是无形财产(“可口可乐”400亿美元、“红塔山”400亿人民币)“直接电子商务”通过网络买卖着大量无形文化产品的今天,可能在《物权法》出台不久后,也会反映出我们本应把重点放在无形财产的立法及研究上。
《证券法》诚然属无形财产立法之一(“股权”是重要的无形产权),但“知识经济”中最重要的,是知识产权——专利权、商标权、版权、商业秘密等等。
有人可能说:我国不是已经有了各项知识产权专门法吗?确实我们有。但那只相当于发达国家“工业经济”中、前期的立法,远远不能适应“知识经济”的需要,更不要说推动“知识经济”的发展了。我国的这种“有”,正像《合同法》中“有”的几条关于电子商务的规定。新加坡的一部《版权法》,比我国专利法、版权法(著作权法)、商标法加起来还要长五倍;菲律宾已随着法国把不同知识产权统一在一起而颁布了“知识产权法典”,我国的几部知识产权专门法则在“各行其是”;巴西知识产权法已把数字技术产生的新权利纳入,我国则尚未加以考虑;世界知识产权组织已要求下一世纪初,国际申请全部通过网络(即“无纸化”),我国专利、商标法则仍旧规定着如何填写纸张表格。我国知识产权的立法已远远跟不上国内经济发展与国际经济交往。立法的滞后与总体研究的滞后是相关联的。
在本世纪末、下世纪初,我们应当抓住电子商务与知识产权保护两个民商事立法重点;培养并吸引一批掌握一门以上外语、掌握计算机应用的法学人才;增加财力的投入。目的是使我国2010年前完成社会主义市场经济的法制体系时,不要使人们感到其中的民商法结构只与二百年前的《法国民法典》、一百年前的《德意志民法典》相当、或有所进步,而应使人们感到它确实是能够适应电子商务时代(或“知识经济”时代)的法制体系。
如果我们不从现在起就开展这种已不算太超前的研究,到2010年时我们肯定在民商法体系上就滞后了。
国际上一百年前把研究有形财产的保护及流通作为重点,今天则把研究“知识产权法”、“电子商务法”,即研究无形财产的保护与流通作为重点。
社会科学研究,不能把国际上已经滞后的内容作为重点(虽然也不可排斥这方面的研究)。