《审查指南》多处涉及发明专利创造性的判断，既有概括性的表述，亦有具体的说明。然而多为对创造性审查的实体要求，没有对创造性审查的程序提出具体规范。

在发明专利申请审查过程中，审查员首先需将对比文件与发明的技术方案进行比较，指出两者的区别技术特征，这是创造性审查中最基础的一步：基本事实的认定。没有区别特征就无需进行创造性的审查，直接就可认定不具备新颖性。因此，区别特征的认定对创造性的审查是至关重要的。

当审查员与申请人对区别特征的认定不一致时，审查员是否应对申请人提出的区别特征作出评述，还是可以不置可否？《审查指南》对此没有明确规定。

假设：审查员在第一次审查意见通知书中认定了区别特征A。申请人在答复一通的意见陈述中列出了A、B、C三个区别特征，其中B、C二个区别特征是审查员在一通中没有提及的。在第二次审查意见通知书中，审查员对申请人提出的B、C二个区别特征不置可否，仍旧依其在一通、二通中提出的区别特征A作出该申请不具备创造性的审查决定。

下面是一个真实的案例：

在发明名称为“加巴喷丁缓释组合物”（申请号：031134483）发明专利申请审查中，审查员将对比文件1的实施例3与权利要求5进行比较后，认为“其区别在于权利要求5的缓释组合物中含乳糖、聚乙烯吡咯烷酮，并对各成分的含量进行了具体限定”。

申请人将对比文件1实施例3与涉案申请的权利要求5进行比较，参见下表。

对比文件1的实施例3与权利要求5的比较

对比文件1实施例3（GR6）	本申请权利要求5
加巴喷丁            44.76%	加巴喷丁         300mg     63.49%
聚氧乙烷(PEO)       21.99%
羟丙甲纤维素K4M   16.46%	羟丙甲纤维素K100 100mg     21.16%
微晶纤维素         12.98%	乳糖             60mg      12.70%
羟丙甲纤维素E5     2.75%	聚乙烯吡咯烷酮   10mg      2.11%
硬脂酸镁           1.00%	硬脂酸镁         2.5mg     0.528%

申请人根据上表，列出如下5个区别特征：

①    权利要求5与对比文件1实施例3比较，多了乳糖与聚乙烯吡咯烷酮。

②权利要求5比对比文件1实施例3少了聚氧乙烷(PEO)与微晶纤维素（这实质是 “要素省略”）。

③羟丙甲纤维素型号不同。

④辅料组配不同，导致释药类型不同：对比文件1是以聚氧乙烷(PEO)为主，将其与二种型号的羟丙甲纤维素及微晶纤维素组配形成的胃内滞留片；权利要求5是以高粘度羟丙甲纤维素为主，将其与乳糖与聚乙烯吡咯烷酮组配形成的融蚀片。

⑤加巴喷丁在制剂中百分含量不同，权利要求5主药含量高、辅料用量相对少。

申请人同时引用文献陈述对比文件1的缺点与不足有：

①对比文件1所用聚环氧乙烷（PEO）在光照条件下不稳定，严重影响缓释效果。

②胃内滞留剂型其本身存在的问题。“研究表明，除非在胃内存有大量的水，否则低密度的释药系统不能在胃内漂浮，要使释药系统漂浮在胃液表面，服药者必须每隔1h喝一杯水。这种要求在大多数情况下，病人难以接受。”

但是，审查员直至驳回决定中，仍旧认为对比文件1的实施例3与权利要求5比较 “其区别在于权利要求5的缓释组合物中含乳糖、聚乙烯吡咯烷酮，并对各成分的含量进行了具体限定”。而对于申请人在答复中反复强调的其它区别特征，尤其是对发明删除了聚氧乙烷（在对比文件实施例3中占全部辅料含量的近40%）这样显著的区别特征，不置可否。

司法审判中，法官不可以对当事人提出的证据不经质证，即不采信，视而不见，这是司法审判程序的要求。相反，经过质证，不采信有不采信的理由。经过质证的证据才可被法庭采信，采信的证据是定案的依据。然而，《审查指南》没有明确规定审查员应该对申请人新提出的所有区别特征进行评述。

笔者认为：对区别特征的比较是一个事实认定问题；对创造性的判定是一个法律适用问题。全面的事实认定是正确的适用法律的前提与基础。换言之，对区别特征的认定是创造性审查的前提与基础。

建议《审查指南》修改中，对创造性审查的程序提出具体规范，审查员应该对申请人新提出的所有区别特征进行评述，尤其对审查中不予认可的区别特征，应给出不予认可的理由。从程序上规范对创造性的审查，不仅有助于提高审查质量，而且利于其后可能进行的复审与司法程序。(邮编：210009 地址：南京市童家巷24号，电话：025-83271487，电子邮件：cpuzlb@163.com)