最高人民法院民三庭庭长 蒋志培
无论古今中外，证据都是诉讼的核心问题。证据问题解决好了，才能尽可能地还原事情的真相，准确适用法律。所以判断证据、适用证据规则应是法官的看家本领。知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。因此，知识产权审判除了要贯彻好最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用好专利法、商标法和著作权法等知识产权法律、司法解释规定的关于知识产权证据制度的特殊规定。
一、权利人和利害关系人的认定
当事人是否享有知识产权，是其能否提起知识产权诉讼的前提。因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据知识产权的不同类别，依照相关法律和司法解释的规定对当事人是否享有权利进行认定。
最高人民法院多次重申当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。
对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。
在侵权诉讼中，经过登记的著作权，其权利人可以将登记文件及相应的作品提供法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高人民法院关于著作权法的司法解释第7条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。
这条规定的重点，是把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。一般地说，人们对作品底稿、原件作为证据比较熟悉。最高人民法院在著作权司法解释中把合法出版物也列入证据，其中，合法出版物的含义就是符合国家新闻出版的规定、有书号、是国家新闻出版署承认的。合法出版的里面也可能有盗版的，也可能有侵权、剽窃、抄袭的问题，但这是另外一个问题。
著作权法第11条第4款规定，作品上署名的公民、法人和其他组织一般就认为是作者，是著作权人，有相反证据的除外。司法解释的规定增加了合法出版物可以作为证据，在一些情况下，就不需要再找作品底稿、原件来证明待证事实了，既方便了法官，也减轻了当事人的举证责任。
当然可以作为证据与作为定案的依据是不同的，人民法院对案件的某一证据是否采信还应当经过庭审质证无误后方能作为认定案件事实的依据。
知名商品特有的名称、包装、装潢，主要是通过使用产生的权利。当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。
专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。
知识产权法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。根据司法解释的规定，各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人，均可以认定为利害关系人。普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。
其中，排他许可合同的被许可人在权利人不起诉、不申请采取诉前临时措施的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼或者申请采取诉前临时措施；权利人不起诉、不申请的情况，包括被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已经知道侵权行为但仍未起诉或者未提出申请的情形。
二、知识产权法律规定的特殊举证责任
专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任作了一些特殊的规定，比如专利法第57条第2款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但停止侵权的责任仍然要承担，除非双方当事人另行就此达成协议。著作权法第11条第4款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；该法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
初看起来，这些法律条文似乎都是民事责任方面的规定。但仔细推敲，这些规定都应属于对举证责任的法律规定，是专为知识产权诉讼中某种举证不能时，当事人就应当负担一定民事责任而作的特殊规定。对上述这类关于举证责任的特殊规定，人民法院应当严格执行。在知识产权案件审判中，遇到法律特殊规定的情形，应当适用知识产权法律特殊的规定，而不适用最高人民法院关于证据规则的一般规定。
1.专利侵权中涉及新产品方法的发明专利的举证责任倒置
这个问题的焦点主要集中在如何处理好证据公开质证与保护被告商业秘密的关系上。根据专利法第57条第2款规定，这类专利侵权案件是要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这是被告的法定举证义务，应当严格执行。专利法该条款如此规定，是由于是否使用某种方法专利的证据很难提供，原告只要能证明被告生产的新产品与专利产品一样，举证责任就发生倒置，由被告证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利。该项规定是知识产权举证责任倒置最典型的例子。
一些文章观点认为知识产权的举证责任特点，就是举证倒置，而且举证责任一概倒置，这其实是误解。知识产权诉讼的举证责任，也首先是谁主张谁举证的原则；只有在法律明确规定的情况下，才发生举证责任的倒置。即使在适用倒置的举证责任的规定时，举证责任倒置，也并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人也要首先在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，举证责任才能发生倒置，由对方当事人就其使用的方法不同于专利方法承担举证责任。在举证责任倒置的情况下，除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。
此外，在公开开庭、公开质证时，也要注意依法保护好被告的商业秘密。适用专利法的该条规定要把握好以下几个要点：
一是要在原告完成了应负的举证责任之后，才能实行举证责任倒置。专利法虽然规定专利侵权案件涉及新产品方法的发明专利实行举证责任倒置，但并不意味着原告可以就此不负任何举证责任，除了上文所述外，原告还要证明被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，同时还要说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品。如果原告不能证明这两点，或者被告能够举出相反的证据推翻原告的事实主张，被告就不承担提供自己产品制造方法的举证责任。
二是应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要，而不是要求被告提供其产品的全部制造方法。例如，被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别成分等，与方法专利的某一必要技术特征不同也不等同，即为完成了举证责任。这样就可以在很大程度上起到保护被告商业秘密的作用。
三是被告根据法定举证责任倒置义务所提供的证明其产品制造方法的证据应当依法进行质证方能作为认定案件事实的根据，不能以所提供的证据涉及商业秘密而拒绝质证。既然要质证，当然也要将证据提供给对方，进行证据交换，否则就无法质证。
在司法实践中，有的不让原告接触被告的涉及商业秘密的证据，以致出现被告提供的证据的载体都有瑕疵，使得证据质证与保护被告商业秘密的关系失衡了，专利法有关举证责任倒置的规定也因此落空。当然，为了防止扩散被告的商业秘密，人民法院一定要严格依照民事诉讼法和最高人民法院司法解释规定的程序进行质证，并且可以根据具体案件采取相应的防范措施。
最高人民法院曾经对一起违犯专利法关于方法专利举证责任倒置规定的案件裁定发回重审，强调了专利法和司法解释有关举证责任的规定必须严格执行，不能以任何理由忽视诉讼程序上的公正，以避免出现错案。该案是一涉外纠纷，即美国伊莱利利公司与江苏豪森药业股份有限公司方法专利侵权纠纷上诉案。伊莱利利公司以一审法院违反民事诉讼法和专利法不进行开庭质证就将豪森公司提交的证据作为定案依据和其未尽到举证责任为由提出上诉。经审理，最高人民法院以一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误为理由，撤销一审判决，发回原审高级法院重审。
最高人民法院在审判此案时，为了保护一审被告主张的商业秘密，采取了几项措施：一是不公开审理，不但排除了与当事人无关的公众的旁听，对当事人各方参与庭审旁听的人员也进行了限制，只允许法定代表人和他的两名委托代理人，以及律师和必要的记录人员参与诉讼。同时允许各方当事人可以聘请各两名专家证人出庭，对案件涉及的专业技术问题进行说明。二是当庭发出命令，各方当事人不能就庭审所掌握的案件情况特别是对方提供质证的信息，进行披露、扩散和使用等未经授权的行为，否则属于故意侵权，应当承担更重的法律责任，甚至承担妨害诉讼的法律责任。三是就诉讼程序的进展，根据具体的诉讼请求逐渐扩大涉及当事人请求商业秘密的质证范围。直至认为，尽管一审法院作了大量工作，但由于违反了民诉法、专利法关于质证和举证责任倒置的规定，导致案件事实不清、证据不足，应当裁定发回重审。
在研究这个案例的同时，我们也研究了美国专利诉讼所遇到的相关问题。美国的专利诉讼高达百分之九十多最后的结果是达成庭外和解，没有多少是需要法官最后开庭判决的。什么原因呢？主要原因之一就是美国专利诉讼结果的不可预见性和高昂的诉讼费用造成的。随着诉讼的进行，很多当事人都选择了庭外和解，认为这是非常理想的解决方式，同时也避免了因为开庭可能会把他们一些涉及侵权的秘密更进一步地公开。
在保护专利秘密方面，美国法庭除了不公开审理外，法官还可以下达一些命令，如果当事人使用了当庭得到的这些材料，就要承担法律责任。同时还规定了这些资料律师可以复印，可以带回研究，但其所代表公司的法定代表人不能看。但是如果在最后该案必须开庭判决的时候，所有的证据都要公开，否则就会审不清楚。那么在这个披露的过程中，也是由外围一层一层逐步向核心的内容渐次披露，如果在披露外围材料的时候，就已能和原告的专利对比作出判断，就没必要再继续披露被告实质核心的内容，这个度要把握好。可以用种种方法去控制去把握好这个过程、这个度，但不能因此而排除法律规定的当事人倒置的举证责任。
2.商业秘密的举证责任是否倒置问题
商业秘密包括技术秘密，涉及这类客体的举证责任是否发生倒置，在司法实务界和学界都有不同的认识和观点。有的观点主张在侵犯商业秘密的纠纷案件中，要适用被控未经许可使用商业秘密的一方负倒置的举证原则，同专利领域的方法专利的举证责任相同。理由是被告使用商业秘密的事实很难为他人举证，而被告则很容易对自己使用的商业秘密特别是技术秘密举证。为了加强对商业秘密的保护，应当举证责任倒置。
此种主张忽略了专利与商业秘密的重大区别，忽略了举证责任倒置的只能来源于法律的特殊规定。首先，专利的主体只能是一个，必须有关国家机关授权。而一项商业秘密可以有不同的多个主体，并不需要授权取得。其次，对商业秘密的侵犯不在于是否对商业秘密使用、披露等行为，而主要是是否以不正当的手段获取了商业秘密；反向工程取得的商业秘密被认为是合法取得，而在专利来说，制造、使用、销售、许诺销售某项专利等行为都会被认为属于涉嫌侵犯该项专利权的行为。再次，新产品方法专利的举证责任倒置为专利法等法律所明文规定，而反不正当竞争法等对商业秘密的举证责任并没有相应规定。所以，商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置，并没有法律依据，并且今后将此种举证责任进行立法的理由也仍嫌不充足。
在涉嫌侵犯方法专利权的案件中，对待被控侵犯的客体为发明专利的，如果原告举出基本证据后，被告以其商业秘密和担心其商业秘密被泄漏为由对抗的，对进行鉴定被告送检的材料应该进行质证，以保证证据材料和鉴定结果符合证据的“三性”。如果涉及的是实用新型专利，此类专利未经过实质审查，可靠程度较差，因而在商业秘密的披露程度上就应有一定的控制，应该防止二次泄密。
而在涉嫌侵犯商业秘密的案件中，原告是商业秘密的权利人，被告也说自己被控的技术方案或者其他信息属于商业秘密，在被告是否使用原告的商业秘密上，不能适用举证责任倒置，而还应当适用谁主张谁举证的原则，原告的举证责任就重于被告：不但要证明自己享有权利，还要证明被告通过不正当的手段获取了或者使用了自己的商业秘密。
3.出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任
著作权法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，他们仍应承担侵权的法律责任。
根据著作权法的这一规定，最高人民法院在著作权法司法解释第19条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第46条、第47条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为，具有重要意义。
4.计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任
《计算机软件保护条例》第28条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，同样来自上述我国著作权法第52条的规定。
这些法律和法规规定内容的实质，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任，从而解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版、制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
总之，根据法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。在审判案件过程中，当事人是否已经尽到了举证责任，必须由法官根据法律和司法解释预设的举证责任规范，结合案件的实际情况做出具体确认。
在依据法律和有关司法解释无法明确确定举证责任时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力确定举证责任。
三、专业技术的鉴定
在知识产权审判中，专业技术鉴定是个非常重要的问题，有时甚至是审判某些案件的关键。这主要集中在委托事项的内容和范围上。经过多年实践，现在有一点大家已经取得了共识，就是委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题。但是，实践中，大家对什么是专业技术问题，什么是法律问题，在理解上并不一致，以致造成委托鉴定的事项差别很大，社会上议论也很多，说法院的审判权“旁落”了，专业技术人员代替法官判案。
我们认为，是专业技术问题还是法律问题，关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决。比如是否纳入专利权的保护范围、依法确定是否构成侵权等问题，是不需要专业技术人员的专业知识和经验解决的，或者此时说专业技术的问题已经解决了，在这个基础上进行侵权判定，委托所谓侵权技术鉴定就是文不对题了。
但是，如果案件涉及的问题需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决，就应当属于专业技术问题，必要时，可以委托技术鉴定。例如，专利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否基本相同，本领域的普通技术人员是否不需要创造性的劳动就能够联想到等问题，就是需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决的，如果法官自己不能解决，就可以委托技术鉴定。
有一种观点主张，像上述问题也不宜委托鉴定，因为专业技术人员一旦对这些问题作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵权或者不侵权的判定，实质上是将法律问题委托鉴定，因此，法院委托技术鉴定的事项只能限于鉴定客体的相同或者差异上，其他问题仍应由法官来判断。其实不必这样绝对化。技术鉴定不同于检验检测。检验检测可以只就被检对象的相同或者差异情况进行简单罗列，而技术鉴定不能这样。技术鉴定要根据鉴定对象的相同或者差异情况，分析其在技术上的意义，并作出技术上的判断。
在专利侵权诉讼中，法官实际上最需要专业技术人员帮助的是利用其专业知识和经验所作出的技术上的判断，而不是一大堆技术现象的罗列。当然，专业技术人员所作出的技术上的判断，对于法官认定侵权还是不侵权确实起着关键作用，但不能据此就认为专业技术人员代替法官判案。鉴定意见是否被采信、判定侵权是否符合法律规定的其他要件等，都掌握在法官手里，仍是法官的职权和责任，不会产生审判权“旁落”问题。需要注意的是，法院委托技术鉴定的专业技术问题，应当是法官不能作出判断的问题，如果法官利用自己对有关技术问题的理解就能作出判断，当然也就无需委托技术鉴定了。
与鉴定有关的，还有对某些产品的检测和检测标准问题，最近最高人民法院对云南省高级人民法院的一个请示的答复中就谈到了这个问题。针对案件处理中有观点提出对某产品国家没有监测标准，须等待有关部门制定了标准再处理本案的意见，指出有关本案产品涉及的检测问题，如果国家没有制定相关的检测标准，可以参照《中华人民共和国合同法》第62条第1款第（1）项的规定，按照本领域的惯常作法来进行检测。只要所采用的方法具有充分的科学依据，其检测结果一般可以作为定案的依据。
四、公证取证方式的适用
在司法实践中，权利人为证明侵犯著作权等知识产权的行为而进行取证工作比较困难，取得的证据还要防止证明是否来源于侵权人等证明力困难问题而被否定。因此，权利人将目光投向公证机关，意图是为当事人收集证据、提交证据和举证责任提供一种合法的便利和公正、可靠的保险。于是，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。
所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的“保全证据”的情形。
问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，也就无法取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，公证暂行条例和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和司法解释以往也没有明确的规定。对这种取证方式的争议，一直存在。
考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，最高人民法院关于著作权法适用若干问题的司法解释规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据。但有相反的证据除外。
对于那些属于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证的效力问题，应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定不予采信。严格以该规定认定证据，可以抑制当事人因履行举证义务、承担举证责任而不择手段等负面效果。
五、专利侵权的诉前证据保全问题
最近的一次修改专利法等知识产权法，增加了诉前的临时禁令。当时，最高人民法院民事审判第三庭提出在司法实践中，相对于保护权利人的合法权益和防止禁令失误，证据保全更为重要，适用的频率也更高。在我国的知识产权法律中应当规定对证据的诉前保全。在以后的商标法和著作权法中，都采纳了法院的意见，增加了诉前证据保全的规定。但是在前的专利法对此没有作出明确规定。
问题主要是专利的权利人能否单独申请诉前证据保全。应当说，专利法没有规定专利侵权的诉前证据保全，与著作权法、商标法的有关规定确实不协调。对专利权的保护不利。
为了弥补这种缺陷，满足司法实践的合理需要，最高人民法院在2001年6月公布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中，对此作了很大突破，即允许申请人在申请诉前停止侵犯专利权行为（即临时禁令）的同时，申请证据保全，但对申请人能否在不申请临时禁令的情况下，单独申请诉前证据保全没有规定。这一方面满足了司法实践的需要，有利于对专利权的保护；另一方面司法解释毕竟是对法律具体适用中的解释，不是立法，专利法没有诉前证据保全规定，司法解释不能走得太远了。现在如何处理专利法与商标法等不协调的问题？既然专利法和司法解释已经这么规定了，就应当按照法律的规定办，否则就没有法律依据。实践中解决的方法，允许当事人在提起诉讼的同时申请证据保全，人民法院可以即可以同受理证据保全申请，进行证据保全措施，然后送达起诉状等。当然，在实践中遇到此类问题的高级法院，包括不正当竞争纠纷中能否适用诉前证据保全问题，根据具体案情如果认为确有必要，也不排除通过报请最高人民法院考虑作出司法解释的途径来解决问题。（此稿为蒋志培庭长关于知识产权诉讼证据讲座的一部分）