“不可避免披露”(the Inevitable Disclosure Doctrine)是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害(threatened Misappropriation)而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。在这类案件中，被告大多是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免地披露或使用原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。
我国学者中，孔祥俊先生较早关注不可避免披露原则，笔者亦曾发表相关论文，(注：见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第191—196页和拙作《美国法中的不可避免披露原则》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第7辑，第251—276页，中国方正出版社2003年版。)但总的说来，学界对该制度的认识还只是初步的。本文拟在新文献新案例的基础上对其再作探讨，希望能为国内进一步研究该原则和制度引进作必要铺垫。
一、不可避免披露原则溯源
美国统一商业秘密法明确规定，对商业秘密“实际的或者潜在的侵占都可以予以禁止”。而早在统一商业秘密法作出上述规定之前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占行为，美国著名商业秘密律师海里根先生甚至认为，“不可避免披露原则”与商业秘密法同时产生。(注：Mark Halligan,Trade Secrets and theInevitable Disclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)
而据笔者掌握的资料，最早提到不可避免披露原则的案例当数1902年哈里森诉格鲁克斯公司案。(注：Harrison v.Glucose Sugar Refining Co.,116F.304(7th Cir.1902).)美国第七巡回法院在审理哈里森诉格鲁克斯公司案时指出，被告不能仅凭矢口否认向法院证明其在生产葡萄糖时没有采用原告告诉他并要求保密的商业秘密。事实上，他不可能不利用这些商业秘密，原告的竞争对手就是因为被告掌握了原告的商业秘密才雇佣他的。被告必定会将其供职于原告时所获悉的技术包括知识，悉数带给新雇主，因为他不可能对一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务。
不可避免披露原则的真正发展则始于1963年俄亥俄州法院审理的古德瑞奇诉沃捷姆斯案。(注：Mark Halligan,Trade Secrets and the Inevitable Disclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)沃捷姆斯供职于古德瑞奇并已升任—专业化程度很高的部门经理，负责所有产品的研发工作。1964年，沃捷姆斯提出辞呈，准备跳槽到ILC公司，该公司是与古德瑞奇同一领域的竞争者，但在技术上落后古德瑞奇14年。古德瑞奇即起诉沃捷姆斯以保护其商业秘密。虽然原告没有任何证据可以证明被告实际侵占了其任何商业秘密，法院还是据此发布禁令禁止对商业秘密的潜在的侵占。“虽然迄今还没有发生任何侵权事实，但我们毫不怀疑签发禁令防止未来非法行为发生的正当性。”法院进一步指出：“除非发布竞业禁令，古德瑞奇将遭受无可挽回的损失。”(注：117 Ohio App.493,192N.E.2d 99(1963).)
进入90年代之后，不可避免披露原则得到进一步发展并趋于成熟。1995年第七巡回法院审理的佩普斯公司诉瑞德蒙特案尤为引人注目，其案情大致如下：1994年11月10日，瑞德蒙特从佩普斯公司辞职并加盟夸克公司(Quaker)，而且证据表明，夸克公司实际上是通过佩普斯公司的前雇员将瑞德蒙特挖走的。1994年11月16日，佩普斯起诉请求暂时限制令和初步禁令，初审法院审理后发布禁令，禁止夸克公司在1995年5月之前雇佣瑞德蒙特，并永久禁止其披露佩普斯公司的商业秘密和秘密经营信息。瑞德蒙特提起上诉，第七巡回法院予以驳回。
佩普斯公司和夸克公司是同一行业激烈的竞争对手。资料表明，曾经出任佩普斯公司经理的瑞德蒙特对其1995年的战略规划、年度经营计划和开拓多种市场的计划了如指掌。尽管夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息。夸克公司还指出，瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。但是，第七巡回法院认为，该问题不是一厢情愿的问题，而是保护佩普斯公司的商业秘密不受潜在侵占的问题。问题在于新的雇佣关系将导致雇员不可避免地披露或使用其前雇主的商业秘密，不管是有意的还是无意的。事实上，瑞德蒙特和夸克公司都承认瑞得蒙德在作出决策时可能要受其所知悉的佩普斯公司机密信息的影响。法院指出：“佩普斯公司将会发现自己宛如一个陷入尴尬之境的教练：帐下队员在大赛前夕带着其战术秘笈扬长而去，加入对手的阵营。”第七巡回法院援引了第五巡回法院在FMC公司诉怀特案(FMC.v.Varco Int'l,Inc.)中关于“不可避免披露”原则的论述：“即使假定其是诚信的，怀特也难以防止将其所掌握的FMC的技术渗透于其工作中。”而且，法院认为，“除非瑞德蒙特具有区分信息的特异功能，否则他必然会使用佩普斯公司的商业秘密做决定”。法院的判决还与对下列情形的不信任有关，即瑞德蒙特会信守其不披露佩普斯公司商业秘密的诺言，以及夸克公司会保证绝不使用佩普斯公司的商业秘密。本案中，初审法院基于在就初步禁令举行的听证过程中获得的证据认定，瑞德蒙特在寻求和接受夸克公司新职位过程中的某些行动表明他缺乏公正的品格，而夸克公司则有侵占佩普斯公司商业秘密的意向。第七巡回法院对佩普斯公司诉瑞德蒙特案的判决对商业秘密所有者迅速采取行动防止“潜在的”侵占提供了强有力的支持，并使伊利诺斯州和美国其他地方朝着加强商业秘密保护的方向迈进了一大步。因为伊利诺斯州的商业秘密法允许原告“通过证明被告新的工作将不可避免地使其依靠原告的商业秘密，而证明其侵占商业秘密的请求。”此后，佩普斯公司诉瑞德蒙特案被美国法院频繁引用，该案几乎成了不可避免披露原则的同义语。
二、不可避免披露原则的法理和现实基础
美国著名大法官卡多佐在讨论“公司法人格否认法理”时曾经指出，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中”。(注：Berky v.Third Avenue Ry.,244N.Y.84,94,155N.E.58,61(1926).转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第84页。)用这句话来描述不可避免披露原则的情形也是再恰当不过了。这或许是美国判例法的共同特点，这类制度往往不像大陆法系成文法制度那样，具备确定甚至刚性的适用要件和法律后果，而是表现得更为灵活，具有更强的依个案而定的衡平性。尽管如此，只要我们充分领悟商业秘密的基本法理，结合不可避免披露原则产生发展的社会经济背景，还是能拨开这层迷雾的。
从功能上看，不可避免披露原则与知识产权领域早已存在的“即发侵权”制度和物权法中“消除危险”物上请求权是一致的，都是为了将很可能发生的侵权行为消除在萌芽状态，防患于未然。但由于商业秘密权与商标权、专利权及所有权的区别：即商标权人、专利权人或所有权人对其商标、专利或财产享有法定的专有使用权或者垄断权，即使发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能继续拥有其商标、专利或财产；而商业秘密权人只能通过保密的方式来维持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密权人的专有权也必将丧失，其损失是无法弥补的。这样不可避免披露原则又不无自身的特点，在商业秘密法律保护中具有更为重要的地位。
在现实生活中，不少律师和业主误以为只有在签定了有效的竞业禁止协议、或者有具体证据证明前雇员实际披露或使用了(Actual Misappropriation)企业商业秘密的情况下才能对其提起侵占商业秘密之诉。但不幸的是，在许多情况下，雇主还来不及获取实际侵占的证据，其商业秘密就已经丧失了，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。(注：FMC Corp.v.Taiwan Tainan Giant Industrial Co.,730F.2d 61,63(2nd Cir.1984).)业主只有及时起诉获得禁令救济才能防止商业秘密的流失。在实践中，要取得实际侵占商业秘密的证据十分困难，前雇员往往否认其实施了任何不当行为，因此权利人不得不求助于间接证据构筑证据链，但即使是间接证据也不容易获得。如果不能发布禁令禁止“潜在的”侵占行为，商业秘密就不能得到有效的保护。而商业秘密权又是一种脆弱的权利，对这种权利的保护必须迅速及时，一旦“马儿脱缰”——实际的侵占行为发生，再采取什么措施都为时已晚。
因此，对商业秘密而言，最主要的救济措施就是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者使用都会造成无可挽回的损失，这是由于一旦其他人或单位未经授权获得了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救济好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”(注：National Starch & Chem.Corp.v.Parker Chem.Corp.,530 A.2d 31,33(N.J.Super.Ct.App.Div.1987).)美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前，绝非偶然。目的在于先堵住大堤的决口处，然后再从容计算损失。(注：Mark Halligan,Trade Secrets and theInevitable Disclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)
相比于在实际侵占商业秘密的行为发生后法院发布禁令禁止侵权行为再度发生或防止侵权后果进一步扩大或恶化而言，防患于未然的不可避免披露原则更能有效地保护商业秘密，它的目的不在于堵住大堤决口而是压根儿就不让大堤决口。从这个意义上讲，不可避免披露原则是真正反映和汲取了商业秘密法之精髓的一项制度。因此，不理解该原则，就不能真正理解商业秘密法。
通过对不可避免披露原则和商业秘密法在近现代的发展进行实证研究也不难验证上述结论。虽然对商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法时期，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。特别是进入20世纪下半叶之后，随着信息时代的到来，商业秘密案件呈指数上升，这正好反映了商业秘密法在信息时代的重要性。有人指出，“如果说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施则更适合于公司运营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。”(注：Mark Halligan,Trade Secrets and the InevitableDisclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)不可避免披露原则萌芽于20世纪初叶，大量适用则是进入六、七十年代之后的事情，这是由于在此时期，美国硅谷和其他类似地区技术高度集中，雇员流动性很强，因而引发了较多雇主诉前雇员商业秘密侵权的纠纷。进入八、九十年代之后，计算机、互联网技术的发展日新月异，产品更新换代的周期日益缩短，短到几个月甚至几天，仅利用需要经过申请、审查和公布等繁琐手续的专利制度保护厂商或开发者的技术产权已不能满足需求，与此同时，另一类商业秘密(包括客户名单在内的经营秘密)在经济生活中所起的作用也越来越大，而这些信息根本不能受到专利制度的保护，商业秘密法的作用也就更加凸显。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命，因此，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。(注：唐海滨等：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第12-13页。)美国参议院在赞同制定1996年经济间谍法的报告中指出：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。(注：Lorin L.Reisner：“Criminal Prosecution”,New York Law Journal,March 30,1998.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。)在这样的背景下，防止商业秘密在雇员跳槽或人才流动中被泄露的不可避免披露原则自然会日益受到人们的重视，与商业秘密法的发展同步。因为，从上文的分析我们知道，对商业秘密真正有效的保护是预防，这正好是不可避免披露原则的精髓所在。
三、不可避免披露原则与利益平衡
不可避免披露原则的适用牵涉到多种重要利益和权利的冲突，牵涉到对雇主保护商业秘密的权利、雇员的择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序权衡取舍，如何维持以上各种利益的平衡是该制度的核心。
在1960年魏斯勒诉格林勃革案的判决中，法官对市场竞争的政策作了经典性的表述，法院指出，商业秘密案件使得以下问题日益凸显，即法律应如何调整竞争政策以平衡企业主保护其商业秘密不受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合于自己的职业和生活方式的权利。对上述两种权利的保护都有令人信服的理由。社会作为一个整体无疑将从技术进步中大大受益。如果不采取适当的措施保护雇主的商业秘密使其在雇佣关系终止后依然由雇主独占，雇主就不会投资研究或者改进现有的生产方法。而且还应意识到，现代经济的发展已经使得企业突破个人公司的形式，这样企业主就不得不把越来越多的与技术开发有关的秘密信息信托给适当的雇员。尽管大企业制度对于分散风险是有益的，但除非因违反信任造成的危险能够降低到最低限度，此种信托的最佳状态才会出现。另一方面，对雇员离职后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍雇员从事自己所喜爱的职业的自由。由于知悉了雇主的商业秘密，雇员讨价还价的能力降低了。这就形成了以下悖论，由于专业能力提高了，该雇员反而被限制，不得在其素有专攻的领域寻求更大的发展。不仅如此，正如上文所述，由于抑制了新设计、新工艺和新技术的传播进而妨碍了自由竞争市场秩序，社会利益也因此受损。(注：Wexler v.Greenberg 399 Pa.569,160 A2d 430(1960).)
在其他类似案件中，法官也对这些权利作了这样或那样的表述。“寻求供职于其曾受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利。”(注：ILG Industries,Inc.v.Scott,49 Ill.2d 88,93-94,273 N.E.2d 393,396(1971))“仅仅是前雇员在新雇主处从事类似工作的事实而没有其他更多的证据，不足以证明其将不可避免地使用或者披露前雇主的商业秘密。”“我们的社会极富流动性，我们的自由经济立足于竞争之上，我们不能强迫曾经在某一领域工作过的雇员将其从业过程中所获得的一般技能、知识和专长从脑海中清除。”法院“不得侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。”(注：Bendinger v.Marshalltown Trowell Company,994 S.W.2d 468(S.Ct.ofArkansas)(July 15,1999).)
因此，根据不可避免披露原则签发的禁令只能用于保护特定商业秘密不受潜在侵占，虽然这意味着对特定营业或雇员跳槽的某种程度的限制，但雇员不会被禁止供职于前雇主的竞争对手，而只是被禁止在某一确定的时期从事特定的工作。这并非如有些人所认为的那样，是一种严厉的后果，而是对与处于被侵占危险之中的商业秘密相关的各种利益进行权衡的结果。不管是早期还是最近的案例都表明根据不可避免披露原则发布的禁令合理地阻止了商业秘密被侵占的危险。
在1996年ACM公司诉CAE公司案的判决中，克劳斯(Krauss)法官在其签发的禁令中仔细权衡了雇员和雇主的利益，即一方面保护和鼓励个人从事自己所选择的职业谋生的权利包括更换工作的权利，另一方面保护雇主花费大量时间和金钱才获得的商业秘密。权衡之后，所发布的禁令只是禁止雇员从事配油泵的研发工作。除了上述领域之外，“沃尔夫先生还可以供职于CAE公司从事其他工作而不受限制，他还可以从事除配油泵之外的其他喷油装置的设计和开发工作。”(注：Allis-Chalmers supra note 30,at 654-55.)
再看1996年默克公司诉莱昂案(Merck & Co.Inc.v.Lyon)，(注：941 F.Supp.1443(M.D.N.C.1996).)被告曾经是原告的雇员，负责产品销售。后来跳槽到与原告有竞争关系的另一家公司做销售。原告认为，由于被告具有以前的工作经历，其所具有的对消费者的洞察力和职业洞察力以及其他信息，使其将不可避免地披露原告的商业秘密。因此原告请求法院颁发禁令，禁止被告到新公司工作。法院认为，只能禁止被告从事某种产品的销售工作，不能禁止其从事其专业领域的所有工作。也就是说，只是禁止被告披露原告的商业秘密，而非不让被告在新公司从事任何工作，法律并不禁止被告谋求新的职位，这样就维持了雇主和雇员之间利益的平衡。
可见，根据不可避免披露原则签发的禁令应严格限定在与所要保护的商业秘密密切相关的职位或工作岗位的范围内，即只能禁止被告从事涉及系争商业秘密的工作，而不能禁止其从事其专业领域的所有工作。在以上案件中，法院始终强调并尽力维护了各方当事人利益的平衡。
四、适用不可避免披露原则应注意的问题
从表面上看，适用不可避免披露原则似乎不要求有任何证据，也就是说，不管什么时候雇员离职并准备供职于雇主的竞争者，雇主只要念一声“不可避免披露”的咒语就可打赢官司。(注：Mark Halligan,Trade Secrets and the Inevitable DisclosureDoctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)实际情况却正好相反，在这类官司中，原告往往很难胜诉。雇主要想胜诉，最好是掌握前雇员偷窃或者拿走相关资料的有形证据。根据美国司法实践，在适用该原则时应注意以下几点：
首先，法院不能容忍对不可避免披露原则的滥用。北卡罗莱纳州法院对FMC公司诉福特公司案的判决就是一例。(注：899 F.Supp.1477(W.D.N.C.1995).)FMC公司和福特公司是美国仅有的两家电池锂制品的生产商，也是同一市场上激烈的竞争对手。斐克灵是FMC公司举足轻重的冶金工程师，在该公司许多现有技术的开发过程中起过主要作用。1995年7月10日，斐克灵从FMC公司辞职并在技术水平较低的福特公司谋得一个与在FMC公司时相同的职位。受雇于FMC公司时，斐克灵曾与该公司签署保密协议。FMC公司即起诉斐克灵违反合同和北卡罗莱纳州商业秘密法，请求法院禁止其供职于七个与电池锂制品有关的领域从事研究开发工作。法院驳回了原告关于前雇员将不可避免披露其“知道或不知道的”商业秘密的初步禁令请求，因为FMC公司未能出示证据证明其商业秘密的存在。法院认为存在着一种将不可避免披露原则扩大适用于被告“不知道的”商业秘密的危险，并指出“如果像本案原告所主张的那样适用该原则，雇员压根儿就无法到前雇主的竞争者那里就职”。法院进一步指出，FMC没有提供足够的证据证明其生产工艺属于商业秘密。“FMC公司简单地声称其生产工序的每一步都隐含着商业秘密。但其出示的证据又不具备足够的证明力，FMC公司不过是想获得禁令救济，阻止斐克灵在其专业领域从事任何工作。”法院还拒绝适用不可避免披露原则支持者的最著名的观点：个人在前雇主处获得的技术专长建立在前雇主的商业秘密基础之上，因而不是可以带到新雇主那里的一般技术、知识或者专长的一部分。
其次，适用不可避免披露原则的救济方法仅限于发布禁令。要想获得损害赔偿，则必须证明发生了实际的侵占。除非原告证明其商业秘密存在，不可避免披露原则就不能适用。如果寻求保护的信息不能构成商业秘密，那么法院将终止诉讼，因为在这种情形下，不可避免披露原则无从适用。当然，如果证据表明发生了对商业秘密实际的侵占行为，那么权利人就可以获得禁令救济。在这种情形下所获得的禁令无非是要防止侵占商业秘密的行为再发生。这就不需考虑披露的可能性，因为已有证据证明发生了实际的侵占行为，这样就无需为禁令救济举出更多的证据。
再次，不可避免披露原则富于弹性。有的法院试图找到适用不可避免披露原则的刚性和机械方法，纽约州的一家法院就指出，该原则只能适用于有实际侵占行为发生之证据的案子。(注：EarthWeb,Inc.v.Schlack,71 F.Supp.299(S.D.N.Y.1999).)但很明显，这一观点与该原则的初衷相违背，因为不可避免披露原则的作用就是在实际侵占发生之前消除侵权危险。打商业秘密官司需要很多证据，商业秘密案的各个方面包括所诉商业秘密的确定、侵占的事实和救济措施的依据等都建立在事实的基础上。由于被告往往否认曾经发生过的任何事情，原告不得不求助于由间接证据组成的证据链。初审法院的法官常常根据证人的可信性及其发誓后的证言来作出判决。而且没有两个案子的情形是一样的。由于商业秘密案重证据的特点，初审法院在适用不可避免披露原则、依据所有间接证据判断是否存在侵占商业秘密的危险或可能性时应该拥有一定的灵活性和自由裁量权。因此，刚性和机械的方法是不合时宜的。
第四，不可避免披露原则不仅适用于技术秘密，也适用于经营秘密，而且，不管是雇员从技术水平高的公司跳槽到技术水平低的公司还是反之都不影响该原则的的适用。在现代信息社会，商业秘密既包含技术秘密又包括非技术秘密，佩普斯公司诉瑞德蒙特案中的商业秘密就是非技术性的秘密(市场、销售和财务方面的信息)。而且，瑞德蒙特是从技术上落后得多的佩普斯公司跳槽到体育饮料市场上的领头羊夸克公司。但正如前文所述，佩普斯公司成功地援引不可避免原则打赢了官司。
最后也几乎是最重要的，不可避免披露原则并不以前雇员的恶意为要件。有人误以为不可避免披露原则只适用于那些能证明前雇员具有恶意的案子。在最近的一个案例中，法院指出，如果没有证据表明被告有披露原告商业秘密的意图，根据加利福尼亚州保护雇员择业自由和流动性的公共政策，不可避免披露原则不足以构成给予禁令救济的充足理由。(注：Bayer Corp.v.Roche Molecular Sys.,72 F.Supp.2d 1111,1117(N.D.Cal.1999))在佩普斯公司诉瑞德蒙特案的审理过程中，第七巡回法院就提到恶意或者故意有必要作为认定不可避免披露的要素。在同时期的前引FMC公司诉福特公司案中，法院指出，被告的意图必须予以考虑。根据北卡罗莱纳州判例法，如果不能证明存在恶意欺诈、私下交易、或者新雇主显然缺乏可推定商业秘密侵占行为的类似技术，不得根据“不可避免披露原则”禁止雇员供职于前雇主的竞争对手。因此，新雇主没有“做艰苦细致的工作去引诱原告的雇员到它那里就职”，以及前雇员没有“提出提供秘密信息或者自身携带秘密信息”，这些事实都会影响法院的判决。上述看法并非全无道理，但法院在决定是否适用不可避免披露原则时所考虑的决定性因素是前雇员在新雇主处实际从事的工作性质和职责而非其内心意图。问题在于新的工作岗位是否将导致前雇员不可避免地披露或者使用前雇主的商业秘密，不管是有意还是无心。在判决时可以考虑前雇员的内心意图，但这不具有决定作用。(注：Mark Halligan,Trade Secrets and theInevitable Disclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com.2002/11/15.)（本文原载《知识产权》2003年第6期）