知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。
   
    对知识产权法定主义最有力的支持是，迄今为止包括普通法系在内的各国均制定成文法保护知识产权。先有法律，后有知识产权，这是知识产权制度发展一个很重要的趋势。由于历史的原因，也曾出现过由普通法版权的类似现象，但随着知识产权制度的完善，这种现象正在逐步消失，因为普通法版权导致版权保护不受时间限制。澳大利学者在评论英国十八世纪那场争论时指出：在知识产权法定主义的原则下，对一种全新的知识产权，要验证其合理性最好的方法是进行“反证”。按照知识产权法定主义，法律在先，权利在后，没有权利就谈不上运用权利的社会实践。法学不能像自然科学那样建“实验室”，因此要验证现实尚未存在的新知识产权能有效地增加社会福祉是困难的，但要验证缺乏这种知识产权制度对社会福祉造成的伤害相对比较容易。利用这种“反证”方法可以克服在知识产权合理性基础的验证与法主义之间产生的“悖论”。一些新型的知识产权，例如集成电路布图设计、数据库保护等，立法时在听证会上大量进行的都是这种“反证”。
   
    任何理论都不可能尽善尽美，知识产权法定主义也不例外，利弊权衡，我们只能有所取舍。依知识产权法定主义，任何人不得在法律之外创设知识产权，因此对于某些似乎是应该给予法律保护的客体，如未构成作品的数据库、传统知识等，因如何构建这个法律制度一时尚认识不清或未走完立法程序，则其特定的知识产权也就不存在。与其冒着授予本不应设立的私权的错误，不如将其暂放在公有领域之中。
   
    我们不主张在行政调处程序或司法审判程序中创设这种权利是因为知识产权牵涉的不仅是双方当事人的利益，还包括公众和消费者利益在内的其他群体的利益。以数据库为例，目前国内有某些这样的机构，包括那些表面与政府脱勾而实际仍保持千丝万缕关系的机构，他们是某类涉及公共信息的唯一持有人，从其本身的经济利益出发，一方面极力排斥其他竞争者介入相关服务，一方面通过诸如“收费咨询电话”向社会公众收取高额服务费，公众利益诉求更适于在竞争者之间的民事诉讼，在行政调处程序中是不可能得到充分表达的，数据库特殊权利的设立只能由立法层面解决。
   
    在知识产权法定主义原则下，如何防止知识产权法律制度的僵化是个值得探讨的问题。在知识产权法律制度中，不论是国内外法律，还是国际公约都不断地适时修订，体现了该法律制度“与时俱进”的精神。因此知识产权法就成为一个修改比较频繁的法律部门。除了适时修订法律外，克服知识产权法律制度僵化还可以从立法技巧层面来解决。立法者可通过法律的授权，给行政和司法机关留下可活动的适当空间。比较我国专利法与著作权法有关排他权的设立，我们不难发现这类立法技巧的运用。我国专利法对专利权的权项是“封口”的，即对于产品专利，专利权仅限于制造、使用、许诺销售、销售、进口五项，而对于方法专利，专利权仅限于使用该方法以及许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，而对于外观设计专利，专利权只有制造、销售、进口三项权利，而无使用、许诺销售二项权利；而我国著作权法对著作权项却适当“开口”，即著作权除了4项人身权（发表权、署名权、修改权、保护作品完整权）和12项财产权（复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权）外，还留出一项“应当由著作权人享有的其他权利”。1999年，在王蒙等6作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯其著作权的案件中，北京市海淀区人民法院（一审）和北京市第一中级人民法院（二审）就是依我国1990年制定的著作权法第十条对使用权和获得报酬权的规定，判决被告侵犯6作家的著作权。如果说学术界与实务界原来对上述“等”字的解释有“封口”与“开口”之争，那么我国现行著作权法对此问题的表述已相当明确。由此可见，此类立法技巧已被我国知识产权法律制度所采用。
   
    知识产权制度是知识经济的主要支柱，没有知识产权制度就不可能有知识经济的社会。但是，由于知识的公共性，知识全面永久的私权化将阻碍人类社会进步，甚至使其倒退。知识产权法定主义是个理论问题，它被采纳将有利于促进社会沿着健康的道路发展。知识产权法定主义不是没有弊端，但并没有发现存有不可克服的弊端。“鱼”与“熊掌”相比，舍“鱼”而取“熊掌”也。

    作者简介:郑胜利,北京大学法学院教授,博士生导师.