知识产权是发展中国家迈向新型工业化道路的制度选择。对外国法制或国际法制的引进是一个“理性选择”的过程，更是一个“法律本土化”的过程，即外来制度如何在本国“扎根”与“内化”的过程。[①]问题在于，知识产权制度在发展中国家并不能完全实现其预期的政策目标。对此国际知识产权协会主席，美国斯坦福大学的John Barton教授指出：发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。这一评价是值得发展中国家在制定和运用知识产权政策时考虑的。
一、发达国家关于知识产权制度运用的基本经验
发达国家关于知识产权制度的改革安排和战略抉择，在许多方面可供发展中国家特别是新兴的工业化国家借鉴：
1、实用主义态度：根据本国不同发展阶段做出知识产权政策调整
知识产权制度选择的基础是国情。根据国家不同发展阶段的不同发展需求，对知识产权制度做出选择性政策安排，是西方国家的普遍做法。美国早期的知识产权政策，深刻地贯彻了实用主义的商业激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法。基于其文化、教育落后于欧洲国家的现实考量，美国1790年版权法奉行的是低水平保护：版权客体狭窄、对作品要求标准较低，对外国作品长期不予保护，且游离于1886年伯尔尼联盟长达102年之久。其后，随着美国文化产业的不断发展，版权法于1831年、1879年、1912年、1976年、1998年多次修改，其版权保护范围不断扩大、保护水平不断提升，从而实现了从“印刷版权”到“电子版权”再到“网络版权”的制度创新。日本在明治维新后于1885年公布了专利法，但基本实施的也是低水平的专利政策，其在长达90年的时间里排除药品及化学物质专利，并为本国企业吸收外国技术提供制度便利。这一状况直到1975年专利法修正案中才得以改变。有学者认为，这主要是国际社会压力的结果。[②]其实，更加客观的现实原因是，日本的相关产业已经发育到相当程度，具备了与国外同行竞争的能力，因而产生了为化学和药用制品提供专利保护的利益诉求。可以说，日本专利权保护水平的提高，并非完全是对国外压力的顺从，其间有着顺应科技、经济发展要求的基本考量。上述情形说明，在知识产权制度发展史上，发达国家都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。他们的经验告诉我们：在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身发展状况和需要来保护知识产权是最为适宜的；在一国经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平知识产权保护的过渡期是非常必要的。
2、公共政策立场：从国际国内两个层面推进知识产权政策
西方知识产权制度是政府公共政策的有机组成部分，它既是国内政策，也是对外政策，并以服务国家利益为政策取向。现代美国是知识产权政策的有效运作者。自20世纪80年代以来美国的知识产权政策作了如下重大调整：一是在国内建立了促进知识经济发展、科学技术创新的政策体系。美国在其政策体系中，重视知识产权的规制与导向作用。例如，多次修订完善其专利法，加强对技术产权的保护。除此之外，为激励技术创新，还颁布了《发明人保护法》、《技术创新法》；为鼓励成果应用，则制定了《政府资助研发成果商品化法》、《技术转让商品化法》等。由此构成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整法律制度。同时，美国强调知识产权制度与产业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产业改造，扶持“半导体芯片、计算机、通信、生物制药”等“朝阳产业”，发展“软件、唱片、电影”等文化产业。二是在国际上实施知识产权保护与对外贸易直接挂钩的政策举措。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借国内的《综合贸易法》中“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对所有不保护、不完全保护、不充分保护知识产权的国家进行经济威胁和贸易制裁；在1994年《知识产权协定》生效以后，美国更多是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。这表明，在国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”的条件下，知识产权保护不再是一国内部的法律义务，而是与国际经济、科技、文化交流紧密地联系在一起，从而成为国际贸易体制的基本规则。有基于此，一国制定的知识产权政策既要适应国内发展需要，又要遵循国际规则。
3、国家发展战略选择：以知识产权作为现代化建设的制度支撑
进入新世纪以来，发达国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。美国作为世界上的“科技领先型国家”，通过了《知识产权与通讯综合改革法案》和以专利制度改革为目标的《21世纪战略计划》，建立了高水平的知识产权制度，并在知识产权国际事务中强制推行其美国价值标准；在“技术赶超型国家”中，日本制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，振兴科学技术，强化国际竞争力”。在“引进创新型国家”中，韩国确立了2015年成为亚洲地区科研中心、2025年成为科技领先国家的发展目标。2004年政府成立了“知识产权保护政策协议会”，负责协调所有的知识产权国家政策。在国际上，维护本国的传统产业和高技术产业所形成的竞争优势，重视本国知识产权的涉外保护，其立法水平接近美欧日的基本政策立场。他们发展的经验告诉我们：知识产权制度是发达国家竞相使用的战略政策。制度学习虽是美国、日本超越英国后来居上的重要因素，也是韩国从发展中国家越升为创新型国家的基本动因，但他们的成功却在于制定了适合本国情况的创新体制，包括有效运作知识产权的制度体系。
二、中国运用知识产权制度的现实状况
在经济全球化的国际格局中和知识经济的时代条件下，中国对于知识产权制度别无选择。中国接受了现代知识产权制度，并不等于制度效益目标的当然实现。其中的原因不仅在于运用知识产权制度的自身经验不足，而且还由于知识产权制度生存的国际环境发生变化。这就决定了中国在制度有效运作方面还存有相当差距：
1、缺乏发达国家从低水平保护到高水平保护的必要过渡期（国际因素）
中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府实行新政、向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的结果。而西方发达国家早在17、18世纪就开始了本国的知识产权立法进程，要比中国早两三百年，即使印度、巴西这样的发展中大国，其知识产权制度的建立也比中国早一百年。对于西方国家而言，他们既是知识产权的最早创制者，也是知识产权的最大受益者。他们的知识产权制度大抵经历了一个从“弱保护”到“强保护”的缓慢过程，这一过渡期或准备期短则几十年，长至百余年。新中国的知识产权立法进程只有短暂的历史，从20世纪80年代初开始，先后制定了商标法（1982年）、专利法（1984年）、著作权法（1990年）。然而时隔不久，即中国“入世”前，全面修订了著作权法（2001年）、专利法（1992年、2000年）、商标法（1993年、2001年），颁布了植物新品种保护条例（1997年）、集成电路布图设计保护条例（2001年）等，使中国的知识产权保护水平达到了《知识产权协定》的要求。总之，中国仅仅用了10多年时间，知识产权制度就实现从低水平向高水平的转变，完成了从本土化到国际化的过渡。一句话，在新的国际贸易体制中，知识产权保护的国际环境发生很大的变化，作为世贸组织成员的中国已经没有发达国家所经历的过渡期，因此，从政府到企业对制度建设准备不及，制度运用经验不足。
2、缺乏在本国有效实施知识产权制度的条件、手段和社会环境（国内因素）
实现知识产权制度目标，有赖于一般社会条件的成就，包括知识产权制度得以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权制度实施就达不到立法者预期的效果。以专利制度为例。专利权是科技领域最重要的知识产权，其有效运作需要两个最重要的条件：第一，建立以专利权为导向的涵盖技术创新、技术成果转化、技术中介服务、技术产权保护的公共政策体系。在相关制度缺失的情况下，不少地方和行业普遍存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。据资料表明，我国技术成果的市场转化率仅为10%-15%，而技术应用的产业化率只有7%，远低于发达国家相关指标60%至80%的水平。第二，提供自主创新所需要的研发资金和物质条件。这一方面的问题更为严重，主要表现为创新投入不够。2004年研发投入占GDP的比重为1.23%，2005年上升到1.3%。这一投入量低于可统计国家平均1.6%的总体水平，与发达国家2.2%的投入差距更大。研发投入不足直接影响企业专利数量规模和质量水平。据统计，中国有95%以上的企业没有自己的专利，拥有核心技术专利的企业仅为万分之三。由于缺乏支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主产权的技术体系，很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态，甚至靠仿造过日子。
3、缺乏应对“国际知识产权壁垒”与“国内知识产权陷阱”的积极方略（国际国内因素）
在国际市场和对外贸易方面，知识产权控制了大约一万亿美元的货物贸易和服务贸易，知识产权领域已经成为全球企业竞争的关键战场。在国际市场，外国公司、企业利用其资金和技术优势，熟练运用知识产权规则对中国企业构筑新的但又是合法的“知识产权壁垒”。一是“标准壁垒”。即影响甚至控制国际标准组织的标准化工作，并将技术标准溶入技术专利之中，占领产业链的高端区位并获取高额利润，导致使用外国技术标准的中国企业在国际市场遭遇生存困境；二是“绿色壁垒”。即制定国际认可的环境标准和绿色标准，提高进入发达国家市场的商品准入标准，导致不符合国际认证的绿色标准和缺乏统一质量保证的出口品牌的中国农副产品、电子产品，在出口时屡屡受阻；三是“反假冒壁垒”。即动用《知识产权协定》新规定的海关措施，对一些冒用他人商标、商号、地理标志的中国出口产品，采取查封、扣押的“反假冒”保护措施。在中国市场，外国公司、企业往往是“产品未动，知识产权先行”，对中国企业设置了“知识产权陷阱”：第一，基于研发优势，在我国大量申请专利，特别是在关键技术、核心技术领域“跑马圈地”，对中国企业形成专利合围；第二，在合资合作过程中，利用资金优势，收购乃至消除中国企业的民族品牌，极力运作外来品牌占领中国市场，削弱中国品牌已形成的传统影响力和未来竞争力；第三是加强对中国企业侵权指控，甚至组成来华“打假团”，以侵犯专利、商标等知识产权为由，通过法律手段阻止和抑制中国企业的生存空间。相形之下，中国企业缺乏积极的应对方略。如果不尊重他人知识产权，不拥有自主知识产权，中国企业在国际、国内两个市场都会受制于人。
三、中国运用知识产权制度的若干建议
纵观知识产权国际保护制度的发展趋势，总结各国运用知识产权制度的有益经验，笔者认为，中国知识产权的国际政策和国内政策有必要进一步充实、调整和提高。为此，特提出如下建议：
关于国际政策。中国应该注意把握后TRIPs时代知识产权制度发展的基本动态，积极推动国际知识产权制度的改革，并且针对《知识产权协定》执行中的诸多问题，进一步完善现行知识产权国际公约，把发展更公平、更公正、更合理的知识产权制度作为自己国家的战略目标。具言之：一是信守国际承诺，推动制度改革。对于我国已经加入的知识产权国际公约，我们必须信守承诺，按照“条约必须遵守”的国际法基本原则，确保国内立法达到国际公约所确定的“最低保护标准”的要求。考虑本国现阶段经济、科教和文化的发展水平，目前的立法不必“攀高”，超越“最低保护标准”，而应最大限度的实现法律的本土化与国际化之间的协调。同时，在未来国际知识产权制度的变革过程中，我国也应注意发挥建设性作用，推动国际知识产权制度的改革：针对现行国际知识产权制度的不足和缺陷，提出符合国际知识产权制度变革方向的思路和措施，着力解决知识产权保护中出现的公共健康问题，技术转让和利用问题，公众充分获取信息问题，公民隐私权保护等问题；结合我国具有的知识产权优势资源，推动国际知识产权新制度的建立。在《知识产权协定》新一轮的谈判中，应团结其他发展中国家，发挥建设性作用，加强对传统资源（包括传统知识、遗传资源）和地理标志的法律保护；二是运用国际规则，维护本国利益，自《知识产权协定》生效以来，国际社会充斥的是如何实施该协定，如何促使知识产权一体化、高水平保护的声音。我们要全面解读和合理运用《知识产权协定》条款，维护发展中国家的利益。例如，充分利用协定有关滥用知识产权协定的限制性规定，以反垄断的法律举措应对一些国家滥用知识产权的打压政策；坚决依照协定的“公共利益原则”，确保技术自由转化和信息广泛传播，制止许可贸易中限制竞争的行为。
关于国内政策。我国关于知识产权制度的国内政策安排，应服从于建设创新型国家的总政策目标。2004年、2005年中国政府分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略研究工作领导小组”。以此为契机，中国知识产权制度建设进入了战略主动的新阶段。当前制度建设的主要任务：一是紧密结合我国具体国情和实践经验，修改和完善知识产权法律制度。我国现行知识产权法律基本符合国情和国际规则，但也存在一些不完善的地方。当前，应抓紧时间修改专利法、著作权法、商标法、反不正当竞争法等，包括改进外观设计专利的审查和授权方式，完善实用新型检索报告制度，明晰侵权金额的认定标准。出台反垄断法、商业秘密保护法等单行法，制定民间文学艺术保护条例等行政法规，对民间文学艺术表达和传统知识等优势领域实现国内立法的综合保护。二是紧密结合国家知识产权战略，建立以知识产权为导向的公共政策体系。国家知识产权战略是一种全局性、长期性和国策性的发展战略，它体现的是国家以制度配置为基础，对市场主体自主创新的推动和引导，因此需要集中政府、企业、行业、社会等主体的力量，形成合力，并使之形成一个协调、配合的战略体系。在国家知识产权战略的指引下，知识产权制度应与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合，并在有关政策出台时增加知识产权条款。