作为构筑WTO知识产权保护框架的基本文件，1994年春马拉喀什会议所签订的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是国际知识产权制度变革与发展的重要里程碑。TRIPS协议生效后，欠发达国家对TRIPS协议乃至整个国际知识产权制度产生了不满。本文从TRIPS协议产生的解读模式入手，结合国际知识产权制度的最新发展，如坎昆会议、双边和多边自由贸易协议等，探讨了欠发达国家对国际知识产权制度不满的原因，并提出利用TRPIS协议改革国际知识产权制度的建议。

 

    关于TRIPS协议的产生，有四种解读模式：第一，“讨价还价模式”，认为TRIPS协议是讨价还价的结果，发达国家得到了知识产权的强保护和对外国直接投资限制的减少，欠发达国家得到了纺织品和农产品的低关税，并通过强制争端解决程序避免了美国和其他发达国家的单边制裁。但这种模式以政府为中心，忽视了私人企业的介入对TRIPS协议产生的影响。第二，“胁迫模式”，这一观点为来自或同情欠发达国家的学者所主张，认为TRIPS协议是在发达国家高压之下产生的,没有考虑欠发达国家的利益和要求，是“胁迫的”、“帝国主义的”。但事实并非如此，正如“讨价还价模式”所表明的，TRIPS协议使发达国家得到了知识产权领域的好处，同时也使欠发达国家在农业、纺织业等其他领域维护了自己的利益。第三，“无知模式”，认为欠发达国家在TRIPS协议谈判中根本不了解知识产权保护的重要性，不知道协议的后果以及协议所要求的保护对农业、公共健康、环境、教育和文化等的影响。但事实上，自19世纪60年代中期起，欠发达国家就要求修改《伯尔尼公约》和《巴黎公约》，在修改斯德哥尔摩版本的会议上，欠发达国家如印度曾声称“除非在一些重要的版权问题上对发展中国家做出让步，否则将改变国际版权制度的安排”。[i]可见，假定欠发达国家对知识产权重要性一无所知的观点并不正确。第四，“利己模式”，认为欠发达国家接受知识产权的强保护是因为这符合其自身利益。然而，发达国家和发展中国家在对知识产权保护的诸多方面并未达成共识，发展中国家的现有发展水平使其无法从知识产权保护中获利，另外知识产权保护机制的缺乏及对反垄断法重要性认识的不足也使TRIPS协议对其损害较大。

 

    TRIPS协议的产生非常复杂，很难说哪种模式完全正确，本文拟关注各种模式之间的紧张关系，以期更好理解TRIPS谈判的背景。

 

 

    TRIPS 协议生效后，欠发达国家对国际知识产权制度非常不满，评论者通常将这种不满归之于生效十年的TRIPS协议，虽然这种联系是正确的，但欠发达国家对整个WTO体系的不满甚于对TRIPS协议的不满。本部分主要关注讨价还价模式，同时也涉及无知模式和利己模式，胁迫模式在很大程度上被忽略了，因为从字面上理解它假定国际贸易体系本身就是不公平的，容易引起欠发达国家的不满。

 

    如果TRIPS协议是讨价还价的产物，有人会说，欠发达国家所做的是一个糟糕的甚至是失败的交易。虽然为换取更强的知识产权保护和更宽松的市场准入，发达国家承诺降低农业、纺织业领域的关税和补贴，但他们并没有实践这一承诺。在近来的WTO坎昆会议中更是如此，欠发达国家开始觉醒，不愿意就投资、竞争政策、政府采购、贸易便利化等问题进行协商。 退一步讲，即使欠发达国家在TRIPS谈判中得到他们想要的，其仍将是失败者：21世纪是以知识经济而不是以农业或制造业为主导的时代。欠发达国家在农业和纺织业领域的收获并不能弥补其在知识产权和信息技术领域的损失。在知识产权领域和信息技术领域中做出让步，是要求欠发达国家用过时的竞争模式追赶发达国家。

 

    有人并不赞成这种说法，认为国家可以利用知识产权的强保护实现经济的“蛙跳式增长”，如在描述利己模式的时候，Kitch 教授就认为有足够的理由采取知识产权强保护，然而，学者和评论者远远未从经验上证明到底多强的保护才有利于欠发达国家并增进全球福利。事实上，许多评论者，尤其是支持胁迫模式的那些学者就认为由于有强大的经济和军事力量支撑，现有知识产权制度虽已越来越通行，但却并未体现普遍的价值。更确切地说，它是被成功移植给了欠发达国家，因为他们不够强大而且曾在19世纪及20世纪早期遭受殖民统治。

 

    没有经验的支持是非常糟糕的，因为知识产权制度需要平衡，保护过度与保护不足同样危险。Rochelle Dreyfuss教授指出“知识的生产是一种积累，除非创造者可以自由利用已有作品并在其基础上创作，否则信息的仓库不可能充实。”[ii]如果保护过度，智力创造者没有足够的原材料去创作，公众没有足够的渠道获取其所需要的信息和知识；相反如果保护不足，智力创造者没有足够的动力去创作，会更愿意从事其他回报更高的工作。更糟的是，不适宜的知识产权制度对欠发达国家的损害比对发达国家的损害更大，因为后者拥有相应的资源和法律机制以减少不平衡制度带来到冲击，而前者情况则不同，他们没有强大的经济力量和完善的法律机制解决不平衡制度所产生的问题，即使该制度从长远来看是有利的，短期内他们也缺乏必要的财富、技术和基础设施来利用该制度所带来的机会。

 

    如此看来，欠发达国家关注TRIPS协议所要求的强保护和对农业、健康、环境、教育、文化领域的负面冲击就不足为奇，然而，不满并没有随着TRIPS协议结束。今天，许多发达国家如美国和欧盟成员，开始围绕TRIPS协议谈判以提高保护水平，寻求所谓的“TRIPS+”保护。双边和多边自由贸易协议更强调缔约国自身所关注的问题，能更迅速地解决缔约国之间的问题，有其自身的优点。然而，正如讨价还价模式所表明的，双边和多边自由贸易协议依旧困扰着那些为避免单边制裁而不得不加入TRIPS协议的国家，因为大多数自由贸易协议的谈判项目都在TRIPS协议外，TRIPS协议无法使其免受贸易制裁，所以就单边制裁而言，欠发达国家的境况并不比未加入TRIPS协议好。

另外，发达国家知识产权权利人对技术保护措施运用的增加也引起了欠发达国家决策者的关注。通过运用这些替代性的保护措施，发达国家权利人封锁了本可能对欠发达国家开放的资源。如1996年WIPO“互联网公约”要求采取措施禁止规避技术保护措施以保护数字环境下的作品；又如运用基因使用限制技术（GURT）或“终端”技术使种子无法繁育，从而使其不能生长出第二代作物。

 

    总之，TRIPS协议存在很多欠发达国家不满意现有国际知识产权制度的原因，但是，仅协议本身并不能导致现在的不满状态， TRIPS+自由贸易协议、技术保护措施等新制度的发展更加剧了欠发达国家的不满。

 

 

    考虑到欠发达国家日益加剧的不满及现存国际知识产权制度的不公平，许多评论者呼吁重新评价现存制度。比如，Samuel Oddi 教授提出了减少《保护工业产权巴黎公约》负面冲击的途径。[iii]Alan Story教授赞同“废除《保护文学艺术作品伯尔尼公约》并在完全不同的基础上建立新的框架是南方国家的利益所在”。[iv]本文不主张全盘检讨或放弃TRIPS协议,而认为应在保留TRIPS协议的基础上，探讨欠发达国家如何利用TRIPS协议及改革国际知识产权制度。本部分提出了7项措施：

 

    1、从正面发展的角度解释TRIPS协议

 

    讨价还价模式认为TRIPS协议某种程度上是发达国家和欠发达国家相互妥协的产物，从知识产权保护最低标准到强制争端解决程序，WTO成员国讨论许多问题，他们在某些领域妥协而拒绝在特定领域让步。反复的讨价还价使得现存协议包含了许多“建设性模糊”[v]，使成员国在执行协议时存在“回旋余地”，即“政策空间”。通过协议解释利用这些模糊，欠发达国家在谈判中可以适当保留自主权，争取维护自己的利益，同时抵制知识产权持续扩张，使其“在TRIPS协议谈判中的损失得以弥补”[vi]。如TRIPS协议第27条（3）款（b）项中“review”一词，该项是关于诊断方法、治疗方法、外科手术方法及除微生物外的动植物的可专利性问题。Carlos Correa 教授指出 “关于‘review’一词的含义，TRIPS理事会从未达成过一致。”[vii]发达国家将其解释为“执行的审查”，而欠发达国家更愿意将其解释为“修改”协议以满足其利益需求的可能性。[viii]可见，协议如何解释最终将影响欠发达国家权利义务的承担，所以从正面发展的角度解释TRIPS协议非常重要。

 

    另外，建立“便利发展”的法律范本或适合国情需求的知识产权制度模式同样关键，因为这些范本和模式是国际谈判的良好开端，尤其是在近来双边和多边自由贸易协议日益增多的情况下；另一方面，欠发达国家也欠缺健全符合其利益和国情需求的法律所需的知识产权保护经验和人力资源，结果除了“将指令转化为国内法以执行TRIPS协议”，他们别无选择。[ix]但这又常会导致知识产权制度的不平衡，以商业秘密为例，“TRIPS没有规定利用反向工程限制商业秘密权,而美国法律对此有所规定，移植TRIPS协议将超过美国的保护水平。”[x]

 

    2、探讨TRIPS协议中的公共利益保护

 

    欠发达国家应利用TRIPS协议保护公共利益。如通过明确知识产权保护与权利行使的目标和原则，协议第7条和第8条规定了“为应对不可预见的困难而取消权利的基础”[xi]。另外，TRIPS协议还存在很多欠发达国家可以利用的条款，如协议第4条规定“某一成员国提供他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员国之国民。”这也许可以限制发达国家在自由贸易协议中适用互惠条款。第27条第（2）款规定如果阻止对某些发明的商业利用是“为保护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或者植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必须”，则允许WTO成员国排除这些发明的可专利性。第31条则列举了未经权利人许可，成员国可以使用专利产品的情形，包括“国家紧急状态或其他特别紧急状态”。

 

    虽然WTO专家组“有时愿意引用这些条款”[xii]，但直到最近，有关法律著述和WTO专家组裁决才开始探讨这些限制及公共利益保护。强调这些限制及公共利益保护并将其引入WTO专家组裁决，以通过争端解决程序发展WTO法律体系是非常重要的。

 

    3、利用WTO争端解决程序

 

    争端解决程序设立之初主要是为发达国家所用，随着TRIPS协议的成熟欠发达国家也开始频繁使用该程序，而且其中许多案件牵涉其他发展中国家，也就是说，发展中国家不仅用WTO争端解决机制对抗发达国家，也利用其处理与其它发展中国家的贸易关系。[xiii]例如巴西在处理与其他欠发达国家尤其是南美国家的关系时就广泛运用了该程序。

 

    可以肯定的是，争端解决程序仍存在许多问题，如机构透明度、非成员国使用该程序受到限制、欠发达国家履行条约义务所面临的技术和财政困难、决策程序的迟钝和不民主、决策者说明义务的缺乏等。[xiv] 尽管如此，WTO争端解决程序仍给欠发达国家带来了希望。Shaffer教授指出，欠发达国家在WTO程序中采取的策略将“关系到其在国际政治谈判中的影响力及执行国内知识产权和公共健康制度的政策空间”。[xv]他解释道：参与WTO政治和司法程序是互补的，如果发展中国家可以调整策略，更有效地在WTO法律框架下的讨价还价中及在WTO法律诉讼中维护自己的利益，就能更好地利用TRIPS 协议的“灵活性”，制定和修改知识产权法律以避免美国和欧盟就他们的政策选择提出的威胁。[xvi]

 

    另外，为使欠发达国家更好地利用争端解决程序，成立了WTO法律咨询中心，提供WTO事务的法律咨询和帮助，培训政府官员。但该机构人手不足且将其重点放在WTO争端解决上，很难满足欠发达国家的所有要求，因为“知识产权问题在多国论坛中是一个战略问题，需要政治和司法的协调。”[xvii]对此，Shaffer 教授建议“通过专门研究与贸易有关的知识产权问题的国家、地方和国际中心将资源集中”[xviii]，以协助培训欠发达国家的官员和非政府组织代表，发展与WTO事务有关的人力资源和技术知识。

 

 

    TRIPS协议和现存国际知识产权制度的一个最大缺陷是缺少公众获取受保护客体的明确权利。这种明确权利的缺乏在知识产权是一种例外而非规则的制度中问题不大，但在今天这种权利是一种规则而非例外的制度中，就成了主要问题。

 

    近年来，评论者建议强化合理使用的适用，然而单单这些建议并不能满足欠发达国家的要求——尤其考虑到其对教育、研究和知识传播的需要。欠发达国家需要一定条件下的免费使用，但更希望少许付费地大批使用，除非这种使用被认为是“合理的”，否则国际知识产权制度将需要更多改革，而非仅仅引入合理使用原则。鉴于此，Rugh Okediji 教授号召修改《伯尔尼公约附件》[xix]，该附件允许未经授权付费使用版权作品，但很少为欠发达国家所用。她指出，“至少要明确使得附件失败的时间障碍和其他因素，否则附件在促进发展中国家利益方面仍将少有作为”，并呼吁“更明确修改附件以适应数字环境”及“促进各国就获取作品的规则进行谈判以对抗版权”。另外，哈佛信息基础设施项目前主任Deborah Hurley建议废除官方作品的版权，即皇家版权。[xx]她认为，废除皇家版权是“未来在知识产权保护和信息获取方面实现最彻底转变的措施。”

 

    另外，许多学者提出设立明确豁免、强制许可和平行进口以促进发展，这些措施不仅限于教育环境，学者亦充分讨论了其在公共健康领域的适用。在《关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言》中，欠发达国家要求在公共健康危机时，能够获得其可以负担的药物。通过确认每一WTO成员国“有权批准强制许可，决定强制许可的条件”，宣言澄清了TRIPS协议第31条的规定，同时明确规定“每一成员国有权决定何种情形构成国家紧急状态或其他特别紧急状态。公共健康危机，包括HIV/AIDS、肺结核、疟疾及其他传染病，构成国家紧急状态或其他特别紧急状态。”

 

    5、利用其它可供选择的国际制度

 

    评论者最近讨论了制度或论坛移转的现象，即国家将条约谈判从一个国际论坛转向另一个，以实现利益最大化。[xxi]虽然发达国家政治影响更大，更愿意转换制度，但欠发达国家也越来越多地运用制度移转以提高其谈判地位，争取在别的论坛不可能得到的利益，尤其是在那些其被忽视或被边缘化的论坛。

 

    虽然欠发达国家通过制度移转增加谈判力量的能力仍很弱小，他们已成功运用制度移转在国际条约中争取维护自己的利益。多哈宣言是个很好的例子，如果不是对其它制度的关注，欠发达国家不可能在宣言中维护自己的利益。而且，从某种程度上讲，国际知识产权制度的发展由于缺少最高标准而受到阻碍，对其他制度如生物多样性、人权的探讨，或许可以发展出相应的制度标准，确立知识产权保护的最高水平。

 

    6、建立联盟

 

    分化策略是最近双边和多边自由贸易谈判增加背后的原因。坎昆会议失败后，美国制定了分化政策，以回报那些愿意合作的国家，但被巴西、印度和其他21国集团成员建立的统一的欠发达国家谈判阵线所消减。这种策略并不新鲜，美国早已用它来增加在TRIPS谈判中对欠发达国家的影响力，如19世纪80年代，美国曾成功运用301条款制裁孤立阿根廷、巴西、印度、日本、墨西哥、韩国、泰国等。

 

    应对这种分化政策，欠发达国家需要制定联合政策，即建立更多联盟。21国集团在坎昆会议上的作为是一个很好的例子：他们成功阻止WTO成员国就投资、竞争政策，政府采购、贸易便利化等问题达成协议。尽管如此，欠发达国家仍需警惕，这些胜利可能因为集团成员利益的广泛分化而难以长久。Sungjoon Cho 教授解释道：没有人能确切预言21国集团在坎昆会议中的联合态度在将来会不会同样坚定。21国集团成员的利益并不是同一的，例如印度希望保护本国农业，出口农产品的开罗集团成员巴西则希望在这一领域进一步实现贸易自由化。[xxii]

 

    除建立联盟外，欠发达国家“需要与美国和欧盟的政治团体合作以改变美国和欧盟国内的政治环境”。[xxiii]Gregory Shaffer 指出，在公共健康领域，如不消除美国和欧洲大制药公司的影响，发展中国家将面临谈判中来自美国和欧盟实施药品专利的主要压力，在力量不对称的情况下，只有选民减轻因要求制药业获取利润而对美国和欧洲贸易当局施加的压力，发展中国家成功的希望才会增加。[xxiv]毫无疑问，国内政治环境在影响国际发展方面扮演着很重要的角色。正如Helen Milner 教授所言，国际合作在某种程度上是国内政策以另外的手段在延续，“国内偏好是理解国际合作的关键”。[xxv]

 

    7、考察欧盟和美国之间的制度差异

 

    欠发达国家需要考察欧盟和美国之间的紧张关系。虽然同为发达国家，美国和欧盟关于知识产权保护的立场并不完全一致。如在版权领域，二者对精神权利的保护、合理使用、权利穷竭、雇佣作品、反数字环境下私人复制、地理标志的保护都有不同看法。这样，考察美国和欧盟法律中常见的例外及美国和欧盟之间的不同态度非常重要，这对决策者理解欧盟和美国的分歧立场有帮助，可以使他们在谈判中维护自己的利益，避免在自由贸易协议中承担相互冲突的义务。被迫签订不符合地方状况的协议已经够糟，签订冲突协议且不能履行将会更糟。

 

    然而，相比那些分歧问题，欧盟和美国的谈判者可能更关注他们所要求的知识产权保护水平。例如，美国对于缺少禁止规避技术措施的规定和对地理标志提供强保护，可能更关注前者；同样，欧盟对拒绝提供精神权利强保护的关注或许比对通过《统一域名争端解决规则》或《反域名抢注消费者保护法》的关注更多。

 

    如果欠发达国家不了解欧盟与美国之间的紧张关系，则最终可能采取两个集团的强保护，即比这些国家中所提供的保护水平更高。事实上，美国新近签订的自由贸易协议所要求的保护对美国（除了作为相对方的欠发达国家）施加了新的义务，如果欠发达国家移植这种保护不能达到最合适的平衡，其所带来的冲击将比对发达国家的冲击还要严重，因为欠发达国家没有经济力量或者健全的法律机制来解决这种不平衡制度所带来的问题。

 

 

    学者提出了四种解读TRIPS协议复杂起因的模式，没有哪种模式可以完满解释TRIPS协议的发展，但每一种模式都为理解协议的创制提供了有价值的帮助。理解TRIPS协议的产生固然重要，更重要的是理解其为何产生以及如何实现TRIPS谈判背后的目标和意图。尽管发达国家最近提出的知识产权保护“螺旋上升”理论影响广泛，但保护欠发达国家免受强保护伤害的战斗并没有输。欠发达国家能否建立符合自身需求的知识产权体系取决于其是否能利用TRIPS协议及如何改革国际知识产权制度。

 

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