编者按：关于“反向假冒”问题，曾因几起案例的发生，在理论界、司法界引起了较为激烈的讨论。2001年修改的商标法将此问题规定在第52条中，这场争论似乎有了一个结果。但学术的探讨是永无止境的，一部分学者仍然在思考这个问题，表明该问题并没有得以根本解决。本刊选登的这两篇文章，阐述了两种不同的观点，学术探讨虽无孰是孰非之论，但解决问题的法理基础、思考方式及合理机制却应是越辨越明。期望更多的人再次关注这个问题。
1994年是我国商标法理论与实践进程中很重要的一年。这一年，一件新型的商标纠纷案件再次让我们感到理论常常是灰色的——这就是著名的“枫叶”诉“鳄鱼”案：北京百盛轻工发展有限公司将北京市京工工业集团服装一厂生产的西裤商标“枫叶”撤换成“鳄鱼”商标再进行销售，从而引发了这场风波。但是理论界马上以迅速的反应和热烈的讨论向我们昭示：不断发展的理论同样会是常青的。这场讨论体现了理论界对真理的永恒追求，也展现了学者们的社会责任感。
首先，理论界对北京百盛公司这种行为的是非评判态度几乎一致，即这种行为必须加以禁止（只有少数学者持相反态度[1]）。为了在理论上解决这一全新的问题，理论界把注意力放到了英美法上的反向假冒理论。反向假冒理论是英美法中假冒理论的组成部分，它有两种具体表现形式：一是去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是去掉他人商标在无商标的情况下进行销售。[2]前者为显性反向假冒，后者为隐性反向假冒。这场冠以“反向假冒”名义的讨论，在取得一定共识的基础上，在它的性质认识方面却发生了严重分歧。有认其为商标侵权者，[3]有认其为不正当竞争者，[4]有认二者皆是者，[5]有认二者皆非者，[6]甚至还有认为其侵犯企业法人名称权者，[7]一时间学界百家争鸣。其中关于反向假冒是否构成商标侵权是这场争论的焦点。直到2001年10月修订的《商标法》第52条明确规定商标反向假冒构成商标侵权，这场争论才开始慢慢降温，似有偃旗息鼓之势。但是在此修订之前理论界对反向假冒是否构成商标侵权的普遍态度是否定的；而且，就笔者看来，否定论者的理由要比持肯定见解者更充分。因此，《商标法》第52条的修改与之前学界讨论的延续性不大，即《商标法》将反向假冒行为定性为商标侵权事实上缺乏足够的理论支撑。所以现在我们再来回顾这一问题，作一番分析检讨，也许并非全无意义。
本文拟从对反向假冒商标侵权否定论的批判开始，指出我们在考察反向假冒的时候忽视的一个不该忽视的问题——商标的使用权。进而笔者指出商标反向假冒是一种侵犯商标使用权的行为，并同时分析我国《商标法》对反向假冒行为规定的缺陷。
一、反向假冒商标侵权否定论之批判
对商标反向假冒是否构成商标侵权持否定态度的学者，一般从以下三个角度立论：一是商品、商标、商标权三者关系的角度；二是商标权与所有权关系的角度；三是商标权利用尽理论。[8]下面我们便因循否定论者的思路逐一进行考察。
（一）商品、商标、商标权三者关系的角度
从这一角度出发，否定论者指出，商标功能的发挥以商标与商品相结合为前提，因此就一件具体的商品而言，在其上是否存在注册商标权应以该注册商标是否已和该商品相结合为标准进行判断。如果两者处于结合状态，该注册商标权存在，否则在该商品上不存在该注册商标权。在商标反向假冒中，被反向假冒人的注册商标已脱离了其核定使用的商品，在此分离状态下，该商品上不存在其注册商标权。因此反向假冒行为不构成商标侵权。
虽然笔者对“就一件具体商品而言，其上是否存在注册商标应以该注册商标是否和该商品相结合为标准进行判断”的看法持有异议，[9]但是即使是在这种思路上，否定论者也为自己设置了一个明显的陷阱。就一件具体商品而言，是否存在商标权应以其是否与商标结合进行判断，在反向假冒之前存在商标权，在反向假冒之后则不存在商标权，也就是说反向假冒行为使原先存在的商标权消失了。如果这么有意思的现象还没有引起否定论者的注意，那我们不妨换一个观察问题的方式：如果你有一项权利，而他人却通过一定的行为（比如反向假冒）使你的权利消失了，难道这种行为不构成侵权？按照否定论者的思路，反向假冒行为使商标权人在某一商品上的商标权消失了，而这种行为没有合法根据，这不正是商标侵权么？
（二）商标和所有权关系的角度
从该角度，反向假冒商标侵权否定论者指出，在反向假冒中，行为人通过正常的市场交易合法地取得了他人生产的商品及附着于其上的商标标识的所有权，因此他可以行使所有权人的权利，对该商品及注册商标标识依法进行支配，包括继续销售、销毁、使用等。只是由于商标权人商标权的存在，行为人对商品及商标标识的所有权受到限制，他不能对该商标标识作任何商标意义上的使用。商标反向假冒行为人在合法取得他人产品及商标标识之后，并未对该商标标识进行任何意义上的使用，因此并不构成商标侵权。有学者也将其称为反向假冒构成商标侵权的物权理论和商标权理论障碍。[10]否定论者敏锐的区分了知识产权与其载体，认识到了知识产权人对物之所有人的限制：反向假冒行为人虽然享有对商标标识的所有权，但是他并不能任意进行处置。但是否定论者忽视了这样一个问题：即商标权人的商标权是否足够强大以至于可以阻止反向假冒这样的行为。另外，在否定论者的上述思路中有一个隐藏的命题：只有使用他人的商标标识才会构成商标侵权——这个命题经过转换就是，商标权人只能禁止他人使用自己的商标标识，即商标权人只享有禁止权。商标权人的使用权被他们忽视了。
（三）商标权利用尽角度
商标权利用尽（耗尽），又称“商标权穷竭”、“首次销售”原则，指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后，他人得任意转销该商品，商标权人无权禁止。商标权利用尽原则的规范目的在于保证商品的自由流通，维护市场的正常运行，它是一个具有特定含义的概念，仅仅表明商标权人不得借口自己的商标权控制合法投入市场的附有自己商标的商品在市场上的流通。超出这个范围去理解商标权利用尽，哪怕是一小步，也是错误的。因此那种望文生义地认为商标权人将其商品投放市场后，“其商标权在该商品上已经消灭”的观点应该是错误的。[11]
然而我们遗憾地看到，否定论者正是按照这种对商标权利用尽原则的错误理解来否定反向假冒构成商标侵权的。他们认为，依据权利用尽理论，注册商标权人将其商品置入流通过程，从交易对象手中取得对价之后，其商标权就该商品而言已经用尽，即表现在该商品上的商标权已经消灭。在反向假冒中，行为人在未改变商品的前提下以任何方式（包括摘除、撤换商标）将商品继续投入流通，不构成商标侵权。的确，各国际条约以及各国内立法均将商品改变作为商标权利用尽原则的例外。但值得讨论的是这里的商品未发生改变即不侵犯商标权是否有条件——摘除他人商标标识是否足以构成侵权。商标权人在投入市场的商品上使用商标，而摘除商标标识的行为却妨碍了商标权人对自己商标的使用。如果给予商标使用权足够的重视，将商标使用权作为商标权的重要内容，我们应该很容易得出这样的结论：摘除他人商标的行为侵犯了商标使用权，是一种商标侵权行为。
需要在这里提及的是，我们发现了否定论者的逻辑矛盾：他们从商标权与所有权关系的分析中，曾经正确的指出反向假冒行为人不得将合法购得的商品上的注册商标标识在商标意义上进行使用，也就是说商标权人的权利是存在的，在这里商标权人的商标权怎么又没有了呢？逻辑矛盾与错误是相伴相生的，因此，笔者认为否定论者的论证并不能支持他们的论点。
值得高兴的是，肯定论者与否定论者已经认识到了分歧之所在——商标权的内容是否包括禁止他人撤换的权利。[12]否定论者明确表示他们认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利，[13]但是他们并没有拿出理由来支持他们的观点。
二、不该忽视的问题：商标的使用权
商标权人对自己的商标有使用权，这是不言而喻的。作为知识产权的一种，侵犯商标权的主要形式是假冒与仿冒，所以商标禁用权对商标权人具有格外重要的意义。但毫无疑问的是，商标权人注册一个商标的目的是为了使用，禁止他人的仿冒与假冒只是为了保障自己使用的手段。[14]对商标权人而言，使用权是“本”，是目的；禁用权是“标”，是手段。如果我们过于关注商标禁用权而忽视使用权，就难免本末倒置。我们的教科书里无不说商标权的内容包括“专有使用权”（或者其他类似的表述），但是当我们考虑到下面这个现象的时候，却感到有些震惊了：在关于反向假冒的讨论中，没有人考虑使用权这个角度；而且大多数文章都将商标侵权的类型固定在侵犯禁止权，没有人考虑侵犯使用权的问题，甚至有的文章直截了当的指出“因为侵权的对象是禁止性，使用了商标才谈得上侵权问题。”[15]
现在说商标权包括使用权和禁止权，应该不会有人提出异议吧。没有使用权，商标权人怎么可以使用自己的商标？没有使用权，商标权人有什么权利进行商标的使用许可？针对上文我们发现的问题，笔者认为有必要探讨一下商标使用权的一些具体细节。
（一）商标使用权的内容
商标制度的存在，是因为商标担负了独特的功能。但是，商标的各种功能必须通过使用才能发挥出来，“商标只有在企业使用时才具有真正的价值”[16] “那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算作是商标，更谈不上商标权。⋯⋯实体商标权由实际使用产生……”[17]也许正是使用对商标的重要意义，使我们往往过多地重视使用义务，而忽视了使用的权利，对使用权的内容也就没有进行应有的讨论。笔者认为商标权的使用权至少应该包括下列内容：
1．自主决定是否在自己的商品上使用商标
既然是他的权利，商标权人自然有权决定是否在自己的商品上使用商标。作为知识产权的一种，商标权是私权，在法律的框架内，权利人有权自主决定是否使用商标，那种强迫注册、使用商标的时代已经一去不复返了；妨碍他人使用商标的行为也为法律所不容。
2．自主决定使用商标的方式
商标的使用方式是多样化的，包括用于商品本身上、商品的包装上、或商品的容器上以及商品交易的文书上，或者商品的宣传广告上，以及展览或其他业务活动中。[18]作为自己的权利，商标权人有权自主决定以何种方式使用商标。除了以上方式之外，商标权人还有权决定在什么地方（位置）粘贴商标标识、以多大的比例使用商标、单独使用还是多个商标一起使用等等。凡是这些都由商标权人自主决定，任何人都不得侵犯。
（二）侵犯商标使用权的表现形式
由上述关于商标使用权的内容的论述我们可以知道，侵犯商标的使用权至少应该包括下面的内容：
1．未经商标权人许可，擅自在其未贴附商标的商品上贴附商标——此处的商标是指商标权人的商标，而非其他人的商标。
由于商标权人有权自主决定投入市场的商品是否贴附商标，所以当其在无商标的情况下将商品投入市场后，其他人未经商标权人许可，不得在商品上贴附商标权人的商标（这种行为我们同时可以视为是包含在商标禁用权的范围内）。[19]
与上一种情况相对应，如果商标权人投入市场的商品上贴附了商标，其他任何人未经其许可不得将其商标摘除。我们前面曾经提到有的学者认为这并不包含在商标权人的商标权范围之内，但是根据这种思路，将使商标权人丧失商标权。因为如果商标权人将商品投入市场之后，任何人可以自由摘除其原贴附的商标标识的话，我们完全可以将某商标权人投入市场的商品全部购买后，将上面的商标标识摘除，使消费者无法接触商标权人的商标。在下文中我们将会证明如果商标权人的商标无法与消费者接触，商标权将是空谈。正是基于此，《意大利民法典》第2572条明确规定：“零售商得在其出售的产品上添加自己的商标，但是不得摘除生产者的商标。”[20]同理，擅自改变商标权人商标标识的行为也是应该被禁止的。
需要指出的是，有一种行为应该视为摘除商标标识——这就是将商标标识全部覆盖。因为这种行为虽然没有直接将商标标识摘除，但是其后果却是与摘除商标没有任何区别。而将商标标识部分覆盖的行为则可视为是对商标标识的改变。
2．与使用权的第二项内容相对应第二种侵犯使用权的形式是改变商标权人确定的使用方式。
例如，商标权人的商标标识本来是使用于商品的外包装上，而他人却擅自将其移至商品本身上等。商标权人使用商标的方式都有自身的考虑，如果擅自将其改变，商标权人的意图无疑就会受到影响，因此擅自改变商标权人的商标使用方式也是侵犯商标使用权的一种方式。
（三）商标使用权的存在范围
虽然商标权人有商标使用权，但是像任何一种权利一样，我们同样需要讨论商标权在一个什么样的限度内存在。关于这个问题我们不妨从商标功能实现的角度说起。
在商品经济不甚发达的经济环境下，由于经济运行机制的单一和商品种类的稀缺以及贸易地域范围的有限性，消费者比较容易了解商品及其生产者的详细信息，以此选购可资信赖的产品。随着商品经济的不断发展，其运行机制愈益精细复杂，产品种类也愈益丰富，贸易的范围则由狭小地域达至全球。这种情况导致消费者难以掌握商品及其生产者的足够信息来指导自己的购买行为。这时商标开始发挥其独特的功能，成为沟通生产者与消费者的桥梁：生产者通过各种渠道将关于商品的信息附载于商标之上，消费者再凭使用于商品之上的商标选购商品。商标所有功能（包括识别功能、标识来源的功能、保证品质的功能、广告宣传的功能）的实现都有一个共同的前提——不论采用何种商标使用方式，商标必须与消费者接触。只有商标与消费者发生接触，商标才能够起到桥梁作用。
为了能够保证商标与消费者的正常接触，在消费者与其正常接触之前，任何人不得改变商标权人设定的商标使用方式。也就是说商标法律制度必须能够保证商标权人在整个商品的流通领域中的使用权不受侵犯。只有当商品退出流通领域，到达消费者手中后，商标的使命才算完成——因此只有最终消费者才能处置商品上的商标标识。当商品处于流通领域中，任何人摘除、撤换、改变、覆盖商标权人的商标都构成对商标使用权的侵犯。
（四）商标使用权与“商标权利用尽”
下面我们进一步来探讨为什么说商标权人将其商品投放市场后，“其商标权在该商品上已经消灭”的观点是完全错误的。
根据上文论述我们知道商标权包括“行”与“禁”两方面——即使用权与禁止权。首先商标权利用尽肯定不是指禁止权用尽，因为商标权人是否有权禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标与商品是否已经销售没有任何关系。即使商标权人的商品已经投入市场，他仍然有权禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，这一点大家应该是存在共识的。那么是否商标的使用权在商品销售之后就“用尽”了呢？我们已经指出，商标的使用权应该存在于商品的整个流通过程之中，否则商标权对其主人来说几无意义。
那么“商标权利用尽”到底是怎么回事呢？其实只要我们走出望文生义的误区，这个问题就很清晰了。我们先来看一下关于“商标权利用尽”的经典表述：“1．商标所有人或经其同意将带商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。2．商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第1款的规定。”[21]首先，我们从第一款的确看到了商标权受到的限制，但是这一规定怎么能够推论出“商标权在该商品上已经消灭”的观点呢？正如上文所言，“商标权利用尽”只能限定在这样的范围内：贴附商标的商品经商标权人同意投放市场后商标权人不得借口自己的商标权禁止销售该商品。其实商标权本来就不含此项内容。[22]对商标使用的权利以及禁止他人使用的权利，何以成为控制商品流通的权利呢？因为在正常的商业流通中，只要保证商标与消费者能够接触，商标权人就无权插手。[23]所以商标权人将商品投放市场之后，其商标权没有发生任何变化，遑论“用尽”？对商标权人而言，该是他的权利就是他的权利，因此他有权禁止他人摘除其商标；不该是他的权利他就不可能享有，所以他不得妨碍商品自由流通。“商标权利用尽”原则只是为了防止商标权滥用而对后者的强调而已。我们在使用翻译而来的词汇时应该特别注意，尤其是作为一个学术术语时，其内涵是确定的，不容望文生义。
三、结论
认识到商标使用权的重要意义之后，我们对商标反向假冒的认识就会更深入了。
（一）商标反向假冒的性质
商标反向假冒行为有两种表现形式：一是摘除他人商标，换上自己的商标进行商品销售（显性反向假冒）；一是摘除他人商标在无商标的情况下进行销售（隐性反向假冒）。无论是显性反向假冒，还是隐性反向假冒，两种行为都有一个共同的特点——将他人投入市场的商品上的商标摘除。而这是典型的侵犯商标使用权的行为。侵犯商标“禁用权”构成商标侵权，侵犯商标的使用权的行为同样构成商标侵权。
（二）关于我国商标反向假冒的规定
我国《商标法》第52条第4款在英美法假冒理论的框架内对商标反向假冒进行了规定。但是，我国《商标法》仅仅规定了显性反向假冒，对隐性反向假冒并未涉及。这种立法方式存在的问题是它并没有全面保护商标的使用权，对其他各种侵犯商标使用权的行为没有相应的规定。而且假冒理论[24]作为英美法的一种理论体系，我们在进行借鉴的时候应该注意与本国的理论体系相衔接。在我国法律体系没有吸收假冒理论的时候，采用反向假冒理论解决侵犯商标使用权的问题是不妥当的。因此建议我国《商标法》摒弃假冒理论的框架，直接对各种侵犯商标使用权的行为进行规定，这样不仅符合我国《商标法》的理论体系，而且对商标权人的权利保护更为全面。
（三）余论
本文讨论的主要问题是注册商标的反向假冒和使用权问题。值得提出的一个问题是对未注册商标的反向假冒是否应该被禁止呢？或者说未注册商标的使用权法律如何予以保护呢？我国《商标法》采用自愿注册原则，并不禁止未注册商标的使用。也就是说，任何人均有使用未注册商标的自由，也有选择其使用方式的自由。因此未注册商标使用者一旦将贴附商标的商品投入市场后，他的这种使用商标的自由应该受到尊重，得到法律保护。我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害⋯⋯其他公民的合法的自由和权利。”未注册商标使用者的使用作为一种合法的自由，他人不得损害。只是这种自由的保护方式是通过《商标法》还是其他法律保护更为合适，还需要进一步探讨。
注释:
[1]金勇军：《评“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案》，《法学》1999年第12期。
[2]黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001，第341页。
[3]郑成思：《商标中的“独创性”与反向假冒》，《知识产权》1996年第5期。
[4]罗东川：《审理“枫叶”诉“鳄鱼”案的几个问题》，《知识产权研究》卷六。
[5]朱伯玉：《再析商标反向假冒》，《甘肃政法学院学报》2000年第1期。
[6]金勇军，前揭文。
[7]朱强：《浅析商品生产者的反向假冒与法律适用问题》，《知识产权》2000年第3期。
[8]黄勤南段广平：《反向假冒商标行为研究》，《政法论坛》1999年第1期。该文比较全面的反映了反向假冒商标侵权否定论者的观点。这也是关于反向假冒商标侵权否定论中论证最“严密”的一篇文章，因此笔者在本文中主要以它作为“靶子”。
[9]就该论者而言，商标权主要是指禁用权，但是商标禁用权不是针对商标权人的商品而言，而是指向其他人的商品。在商标权人自己的商品上很难讲存在商标禁用权，所以这种说法是不确切的。
[10]刘春田：《商标与商标权辨析》，《知识产权》1998年第1期。
[11]这种观点是很普遍的，在笔者的阅读范围内，“商标权用完了”、“权利被视为用尽”、“权利只可正常行使一次”之类的表述随处可见。
[12]郑成思：《商标执法15年及需要研究的新问题》，《知识产权》1998年第2期。黄勤南段广平前揭文。
[13]黄勤南段广平前揭文。
[14]防御商标和联合商标的目的并不在于本身的使用，但它们的根本目的是保障商标权人对主商标的正常使用。
[15]金勇军：《评“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案》，《法学》1999年第12期。需要指出，虽然该文持此种见解，但还是认为商标权包括使用权，即“在商事交易的范围内使用”的权利。
[16]阿帕德•鲍格胥：《商标法基本概念》，载李继忠董葆霖《外国商标法律讲座》，工商出版社1991年。
[17]刘春田：《商标与商标权辨析》，《知识产权》1998年第1期。
[18]刘春茂主编：《知识产权原理》，知识产权出版社2002，第642页。
[19]注意，正如下文所说，这种情况下，他人可以在该商品使用自己的商标，如销售商标。
[20]相关规定参见意大利《商标法》第12条，法国《知识产权法典》713-2。
[21]欧共体《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第7条。
[22]如果将商标权理解为还有此项内容，只能将单纯销售附有商标的商品的行为视为使用该商标。其实这时的商标使用人是商标权人而非销售者（各国关于商标使用的规定都是如此）。
[23]在这一点上，各国商标法大都与《一号指令》一样规定了例外，即当发生商标权人有正当理由对抗商品的流通时，不适用“权利用尽”原则。但这无异于说“商标权人有权对抗商品的进一步流通时得对抗之”。但这种同义反复与商标权应该没有多大关系吧。
[24]英美法的假冒理论不仅指商标假冒。