在我国，虽然网络是在20世纪90年代中期才出现，但发展相当迅速。随着网络的迅猛发展和广泛应用，网络环境下发生的著作权纠纷也随之出现。但是，在网络的迅猛发展和广泛运用面前，制定于20世纪90年代的我国著作权法律则显得相对滞后。由于当时的技术发展水平，著作权法没有对网络技术作出任何反应，因而没有有关网络环境下调整著作权关系的任何规定。 

　　我市法院正是在这样的背景下受理和审结了不少网络环境下的著作权纠纷案  件，并按照现行著作权法的原则和原理、适应新技术的发展对其中涉及到的著作权法律问题提出了自己的意见，对案件提出了基本上为知识产权界所接受的解决方案，为理论研究和立法及司法解释提供了经验。但是，其中也有一些观点和问题值得进一步探讨。最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对如何审理网络环境下的著作权纠纷案件作了具体规定，有必要深入学习和理解。

    一、关于作品在因特网上传输的行为性质

 　　这个问题无疑是在网络环境下发生的著作权侵权案件中经常遇到也是非常重要的问题。因为，要认定作品在因特网上传输属于著作权人的专有权利范围，因而能为著作权法所调整，其前提是肯定这种传输行为属于著作权法意义上的使用作品的行为。 

　　王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案即涉及到了这一问题。被告认为，在著作权法没有修改或者最高人民法院的司法解释没有对此加以明确和规范之前，将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，这是对法律做扩大化解释，是对著作权人的权利扩张过分支持。[1] 

　　本案审理法院没有接受被告意见，主要理由是，虽然著作权法在具体列明作品使用行为时没有把在因特网上传输作品列入其内，但法条所列举的各种使用方式仅仅是例子，并没有穷尽所有作品的使用行为，著作权人对作品的使用权延及所有的使用作品的行为（只要属于对作品的使用行为，就都在著作权人专有权利的范围之内）。 

　　这种观点有一定的道理。首先，著作权法可以调整网络环境下使用作品的行为。任何法律都具有时间和空间效力，法律不仅适用于“物质”世界，也适用于“虚拟”世界，只要其中涉及到人与人之间的权利义务关系。因此可以说，任何法律都是因特网的法律，著作权法当然应该可以、也能够调整在“虚拟世界”使用作品的行为。其次，从我国著作权法的立法技术上看，著作权法很多规定采取了示例性而非详尽性的方式，比如著作权法第52条关于复制的规定、著作权法实施条例第4 条关于文字作品、音乐作品等的定义就是典型的例子，著作权法第10条第（ 5）项也属于这种情况。 

　　不过，从另一角度讲，法院在这起案件中虽然很巧妙地利用了法律的技巧，即法条中的“等方式”，从而找到了支持其结论的理由，解决了法律根据的问题。但是，这种运用法条的方式可能会带来一定的风险和矛盾，不利于综合运用著作权法的原则和原理调整类似纠纷，比如在需要运用著作权法保护录音录像制作者在因特网上的权利时如此解释法律就可能说不通。因为按照著作权法第39条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品仅享有许可他人复制发行并获得报酬的权利，其权利已被特定化，没有任何延伸的余地。而关于发行，著作权法实施条例第5条第（5）项解释为：“指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”根据这一解释，发行是针对把作品固定在有形载体上从而构成的作品的复制件而言的；而通过网络传输信息，是脱离于载体的。网上传输不符合发行的概念。因此，如果按照这种解释法律的方法去解释录音录像制作者的权利，那么录音录像制作者的权利就可能不能延伸到网上。所以，笔者认为，在法无明文规定的情况下，在适用具体法条于个案时，尤其是新类型案件时，应注意法律的整体协调，而不能仅考虑个案的情况。运用著作权法的原理、原则和精神来确认著作权人的权利、认定侵权构成，而不是拘泥于具体法条的规定，似乎是更为合理的选择。在判断某种行为是否能为著作权法所调整时，只要能认定这种行为是著作权意义上的使用作品行为、这种行为影响到了著作权人的权益就可以得出结论，任何违反法律，未经许可使用他人作品的行为都是侵犯著作权的行为。 

　　为了更好地保护著作权人的合法权益以及解决作品在网上传输的法律调整问题，最高人民法院在其司法解释中规定，著作权人享有的使用权包括“网络传播权”[2]，其法律根据似乎依然是利用“等方式”的法律规定模式。关于录音录像制作者的“网络传播权”，不管是在该司法解释中还是在最高法院负责人的谈话中都没有提及，而只是笼统地规定，向公众传播作品侵害录音录像制作者等邻接权的，适用著作权法第45条第（8）项的规定。这就产生了这样的问题，如果该解释同时认可了录音录像制作者的“网络传播权”，那么实际上扩大了录音录像制作者的权利。而根据著作权法，录音录像制作者的权利在著作权法中是受到严格限制的，法院不能随意扩大其权利范围[3]。如果司法解释没有认可此项权利， 其只是笼统规定通过网络传播也可能侵犯邻接权以及如何适用具体法条问题，那么这种解释方法与关于著作权人“网络传播权”的解释方法就是自相矛盾的。但无论如何，该司法解释为人民法院有效保护著作权人和包括录音录像制作者在内的邻接权人在网上的合法权益提供了法律依据。 

    二、关于网络服务提供者的侵权责任 

　　在目前我市法院已审结的有关网络服务提供者的案件中，涉及的主要问题是：何为网络内容服务提供者（即直接提供信息的服务商），网络服务提供者在什么情况下承担侵权的民事责任。 

　　案例1：王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案。二审法院判决认为：被告作为网络内容服务商，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权负有注意义务，被告关于其主观上无过错的主张不能成立[4]。 

　　案例2：华纳唱片公司、环球唱片公司、新力唱片公司、 中唱广州公司诉迈威宝网络系统（北京）有限公司侵犯录音制品邻接权案。被告网站有一音乐栏目作为流行音乐的信息平台，除发布一些娱乐新闻、歌星档案外，还收集一些互联网上载有MP3歌曲的网站， 对这些网站所载MP3歌曲的资料进行整理后在其音乐栏目内列出经编排的有关MP3歌曲的链接，同时通过搜索引擎使网络最终用户能无偿聆听或者下载这些 MP3歌曲。原告认为，这一链接服务行为侵犯了原告享有的权利。后经法院主持调解，被告与四原告达成协议：被告承认其行为给原告的录音制品邻接权带来不利影响，同意停止上述链接行为；被告向原告赔礼道歉等[5]。 

　　就案例1，认定被告为网络内容服务提供者应是毫无疑义的。 因为不论是被告自己把原告的作品从互联网上下载的，还是他人通过电子邮件方式传递过来的，均由被告选择、整理后才上载到互联网上的。因此，是被告自己组织并向公众提供了原告的作品，被告应为网络内容服务商。由于案例2是由审理法院主持调解、当事人达成协议结案的，因此， 从最终结论上看，法院并没有认定被告是网络内容服务提供者。但是，从案件审结后法律专家们发表的评论看，大部分人认为被告也应是网络内容服务提供者。因为，在该案中，被告的行为不仅仅是提供链接服务，还收集了一些对这些网站所载MP3 歌曲的资料进行整理后在其音乐栏目内列出经编排的有关MP3歌曲的链接。因此，被告的行为已超过仅仅提供实物设施的范围[6]。从这两起案件的审理及有关法律专家的评论看，判断一网络服务提供者是否为内容服务商，关键是看服务提供者提供的服务的性质。如果讼争的信息为服务提供者所提供，该服务提供者即内容服务提供者；如果服务提供者所提供的仅仅是连线服务，或者其仅仅为促成或者进行传播提供实物设施，该服务提供者即非内容服务提供者。内容服务提供者直接提供侵权信息，其过错也是显而易见的，因而认定其构成侵权较为容易。 

　　关于网络服务提供者在什么情况下承担侵权的民事责任，有关学者提出了一些新的观点，认为一般侵权损害赔偿采过错责任原则，损害赔偿的构成要件包括主观过错；对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任，应适用无过错归责原则，只要行为构成对他人知识产权的侵害、行为具有违法性就应承担上述责任[7]。 从趋势上看，不少法院也接受了这种观点，在不少知识产权案件的审判中对没有过错但行为损害了权利人权益的行为判令予以停止[8]。但是笔者认为，严格依照民法通则的规定，这种观点还有商榷的余地。 

　　我国的侵权行为立法引进了大陆法系的基本概念，但在基本观念和立法模式上与大陆法系区别很大，一个突出的表现是，我国的侵权行为归责原则及责任构成要件不同于其他大陆法系国家。《中华人民共和国民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任予以规定，并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害后依侵权行为产生请求权，受害人权益受到侵权法保护[9]。也就是说， 我国民法将大陆法系物上请求权的内容纳入了侵权责任的范畴。而且，在一般侵权行为构成上适用过错归责原则，把作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和作为债上请求权的损害赔偿均规定为侵权民事责任的形式。这一点如果我们看一看民法通则第6 章关于民事责任的规定的体系，应该说是非常清楚的。因此，根据现行我国民法，存在过错是侵权行为人构成侵权、承担包括停止侵害、赔偿损失等在内的民事责任的前提。2000年8月25 日通过的《专利法（修正案）》在这个问题上有了突破，第63条规定把不知而使用、销售侵权产品的行为从过去的“不视为侵权”改为“不负赔偿责任”，也就是说，即使行为人没有过错，但其行为损害了专利权人的权利的，仍可能承担除赔偿责任以外的其他责任。专利法是民法的特别法，因此，这一突破并没有导致民法通则有关侵权归责原则和侵权责任构成的变化，侵犯商标权、著作权的归责原则和责任构成仍应适用民法通则的规定。 

　　与此相关的另一个问题是，对网络服务提供者应适用什么侵权构成要件。在判断网络服务提供者是否有主观过错时，有人提出，这取决于网络服务提供者是否属于仅仅为促成或者进行传播提供实物设备，是，就没有过错，不是就可能有过错，等等，诸如此类的观点。这实际上提出了一个问题：判断著作权侵权，适用什么侵权构成要件。对此，大家都不会否认，民法通则第106条第（2）款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”已作了相当明确的规定，相应的，侵犯著作权的构成要件是：行为、过错、损害事实和因果关系。因此，判断某一行为是否侵犯著作权，应当遵循民法通则第106条的规定， 看著作权人的权利是否因行为人的有过错的行为而受到了侵害。网上信息侵犯了他人著作权的，不管是仅仅为促成或者进行传播提供实物设备的服务商还是信息直接提供者，都与侵害后果有因果关系。但是作为实物设备提供者的服务商，由于各方面条件的限制，他难以判断有关信息是否侵权，因此一般情况下他没有过错，不构成侵权；但是他在得知有关信息为侵权信息并在有能力控制该信息的情况下仍不采取相应措施的，他的过错就显而易见了，这时他应构成侵权。相反的，作为直接传输侵权信息的服务商，虽然其行为已超过了“提供实物设施”的范围，但不能因此就认定他有过错并承担侵权责任。举一个经典例子，火车司机为吓唬路边一行人，突然拉响汽笛，行人受惊吓滚到公路上，被恰好经过的汽车轧死。从表面上看，行人的死亡与汽车司机有直接的因果关系，但是我们不能据此即认定汽车司机有过错因而应承担责任，火车司机才应该是此案的责任人。因此，不能简单的以侵权信息由服务商传输为由即认为该服务商有过错，虽然侵权结果是由其引起的。 

　　综上，笔者认为，在审理著作权侵权纠纷时，不论在哪种情况下，判断行为人是否侵犯著作权，都应坚持民法通则关于侵权构成及责任承担的规定，坚持从行为、结果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，不能因为案件所涉及专业的特殊性而忽视这一判断标准。上述观点的提出，就是因为过于陷入有关技术的原理和行业的特殊性中，而忽视了法律的基本原理和基本规定。当然，在具体案件中，在具体分析侵权构成要件时，应注意了解有关专业问题，把法律的基本原理、具体规定与案件所涉专业结合起来。事实上，区分清楚网络服务商是哪种服务商、其提供的仅仅是实物设施还是直接提供信息或者传输信息，将有助于搞清楚其与侵权后果的关系，有助于判断其是否有过错。 

　　最高人民法院的司法解释很好地坚持了民法通则规定的侵权归责原则，在其关于侵权构成和责任承担的规定中，完全贯彻了过错归责原则。如该解释第5条规定， 网络服务提供者知道网络用户实施侵犯他人著作权仍不采取措施的，构成侵权；第7条第（2）款规定，著作权人出示有关证明后网络服务者仍不采取措施的，法院可以根据权利人的申请先行裁定停止侵权、排除妨碍、消除影响。第6条的规定也类似。 可以看出，这几条规定贯彻了行为人过错归责原则的原理。在网络服务提供者的责任问题上，该司法解释也从民法的侵权责任构成说的角度作了规定。比如第5条， 它没有简单的从区分服务商是否仅仅提供实物设施还是直接传输侵权信息出发来划分服务商的责任，而是在网络服务商对信息是否有监控能力、是否有过错的基础上来确认其是否构成侵权，是否承担民事责任。

    注释:

    [1]北京市第一中级人民法院（1999 ）一中知终字第183、184、185、186、187、194号民事判决书。

    [2]蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护——谈最高法院网络著作权案件适用法律的司法解释》。从字面上看，该司法解释似乎没有确认“网络传播权”，其只是在第9 条中规定了因向公众传播作品侵害使用权时的法律适用问题，但从该谈话看，该解释赋予了著作权人“网络传播权”。

    [3]刘波林，《中国法律对录音制作者的保护》， 《中国专利与商标》，2000年第4期。

    [4]北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第183、184、185、186、187、194号民事判决书。

    [5]北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第131 号民事调解书。

    [6]许超，《评一起网络著作权纠纷》，《电子知识产权》，2000年第7 期。

    [7]张农荣，《侵权行为归责原则及侵权责任构成辨正》，《电子知识产权》，2000年第6期。

    [8]北京市第一中级人民法院（1999）一中知初字第17号民事判决书。该判决指出：被告作为图书销售商没有主观过错，不应与出版社一起承担连带赔偿责任，但应承担停止销售的法律责任。

    [9]王利明主编，《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第165页。